臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第56號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 馬靜自
張芷怡共 同選任辯護人 蔡鴻斌 律師上列上訴人因被告等業務侵占案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第438號，中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第8426號）提起上訴，判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院認定被告馬靜自犯罪不能證明、被告張芷怡公訴不受理之證據、理由，同於原審認定，引用如下：
一、公訴意旨略以：被告馬靜自與告訴人蔡宗諺（下稱蔡宗諺）原共同經營極緻國際設計工程有限公司（下稱極緻公司），雙方各出資2分之1，由被告馬靜自擔任極緻公司代表人，為執行業務之人。民國98年4月21日，被告馬靜自與蔡宗諺商議以極緻公司營運所得購買臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號2樓房屋及土地（即臺北市○○區○○段○○段000○號建物及同段212地號土地，以下合稱本案房地），作為極緻公司辦公處所，付款方式係先以極緻公司營利所得新臺幣（下同）368萬元支付頭期款，其餘款項則以蔡宗諺名義向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）申辦房屋貸款支付，玉山銀行並於本案房地設定抵押權作為擔保，再由極緻公司以每月營運所得償還貸款，渠等均未出資，並約定將本案房地所有權借名登記在渠等名下，渠等各有房屋持分2分之1及土地持分8分之1。惟自101年1月起，本案房地之貸款出現遲延繳納情形，玉山銀行遂向臺灣臺北地方法院申請支付命令，並提出清償借款之訴，詎被告馬靜自與其妻即被告張芷怡均明知本案房地係以極緻公司營利所得所購買，乃借名登記在被告馬靜自、蔡宗諺名下，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，先於101年3月27日由被告馬靜自將其所有本案房地名下持分，以夫妻贈與之方式移轉登記予被告張芷怡，被告張芷怡旋於101年3月29日將被告馬靜自與蔡宗諺積欠玉山銀行之房屋貸款911萬547元全數清償完畢，玉山銀行遂將其對本案房地之抵押權移轉登記予被告張芷怡，被告張芷怡取得本案房地之抵押權後，復於101年4月24日發函要求蔡宗諺給付欠款，因蔡宗諺未能償還，被告張芷怡即以抵押權人身份，向法院聲請拍賣本案房地，並行使優先承買權取得蔡宗諺對本案房地之持分，因而取得本案房地全部所有權，以此方式將極緻公司所有之本案房地侵占入己，足生損害於極緻公司及股東蔡宗諺之權益。因認被告馬靜自、張芷怡此部分所為，係共同涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌云云。
二、無罪部分：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第16 3號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。末按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（詳最高法院61年台上字第3099號判例參照），合先敘明。
（二）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號民事判決參照）；次按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，且以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院49年台上字第1530號、30年上字第1210號判例參照）。是若無委任之事實，或行為人主觀上並無損害之故意認識，客觀上復未造成財產利益之損害，自均難以背信罪責相繩。
（三）公訴意旨認被告馬靜自涉犯上開罪嫌，無非係以：被告馬靜自及張芷怡於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人蔡宗諺及證人黃思惠於偵訊及本院102年度上字第324號民事事件（下稱高院102年度上字第324號民事事件）準備程序及審理中之證述、證人邱志偉及鄭錦鵬於偵查中之證述、極緻公司章程及變更登記表、財政部台北市國稅局大安分局101年4月12日財北國稅大安營業字第1013003712號函、本案房地之不動產買賣合約書、蔡宗諺所申設、玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行備償專戶）封面及內頁影本、帳戶存戶交易明細表、土地登記申請書、臺北市土地登記、建物登記第一類謄本、臺北富邦商業銀行股份有限公司民權分行105年1月29日北富銀民權字第1050000002號函暨所附極緻公司所有帳號：000000000000號帳戶、被告馬靜自所有之帳號：000000000000號帳戶、帳號000000000000號帳戶、蔡宗諺所有帳號00000000000號帳戶、帳號000000000000號帳戶之各類存款歷史對帳單、馬靜然、被告馬靜自、蔡宗諺所有之帳戶資料（含馬靜然所有大眾銀行帳戶存摺影本、大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條、馬靜自所有臺灣銀行帳戶存摺影本、蔡宗諺所有玉山銀行帳戶交易明細查詢）、被告張芷怡所有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、抵押權移轉同意書、務實法律事務所101年4月24日務實發文法第58號函及101年5月3日務實發文法字第62函及101年6月14日務實發文法字第84號函、被告張芷怡於101年5月11日提出之民事拍賣抵押物聲請狀、臺灣臺北地方法院強制投標書、102年1月22日北院木101司執洪字第69310號不動產權利移轉證書、臺灣臺北地方法院執行處強制執行金額分配表、臺灣臺北地方法院101年度司拍字第173號民事裁定、臺灣臺北地方法院民事執行處101年7月25日北院木101司執洪字第69310函所附之鑑價資料、臺灣臺北地方法院101年度訴字第3879號民事判決、本院102年度上字第134號民事判決、103年度上更㈠字第151號民事判決、最高法院103年度台上字第2369號民事判決、102年度台上字第2285號民事判決等資料為其論據。
（四）訊據被告馬靜自固坦承其與蔡宗諺共同出資經營極緻公司。98年4月21日購入本案房地後，即供極緻公司作為辦公處所使用，購屋之頭期款及每月所繳納貸款係由極緻公司之營利所得支付，本案房地所有權則分別登記在其與蔡宗諺名下。嗣於101間其將本案房地名下持分，以夫妻贈與之方式移轉登記予被告張芷怡，被告張芷怡於將房屋貸款全數清償完畢並取得抵押權後，向法院聲請拍賣本案房地，並行使優先承買權購得蔡宗諺所有持分，因而取得本案房地全部所有權等情，惟堅詞否認涉有何業務侵占之犯行，並辯稱：㈠本案房地是我與蔡宗諺合買，並非極緻公司借名登記在我與蔡宗諺名下，我並沒有侵占本案房地；㈡購買本案房地的所有資金都是向極致公司借的。頭期款是向極致公司借的，尾款則是由蔡宗諺擔任主借款人，我則擔任共同借款人，向玉山銀行申辦房屋貸款後支付，然後再由極致公司按月匯款至蔡宗諺的玉山銀行備償專戶中，由玉山銀行按月扣款；㈢後來我與蔡宗諺在100年底拆夥，極致公司沒有錢了，就沒有償還房貸，蔡宗諺也沒有還房貸，玉山銀行就聲請核發支付命令，我因為不希望本案房地遭到拍賣，且我如果將房貸全部歸還完畢，等於我幫蔡宗諺還款，另外我擔心一旦將抵押權塗銷，蔡宗諺就可以將本案房地處理掉，所以我將本案房地的持分移轉登記給被告張芷怡，再由被告張芷怡償還房貸並代位玉山銀行成為債權人等語（原審105年度易字第438號卷〈下稱原審卷〉第26頁至第33頁）；其辯護人則為其辯護稱：㈠本案房地係被告馬靜自與蔡宗諺共有，故被告馬靜自當然可處分其持分；㈡蔡宗諺於先前與被告馬靜自進行之訴訟中，均陳稱其係與被告馬靜自共同持有本案房地，其嗣後始改稱本案房地係極緻公司借名登記在其與被告馬靜自名下，蔡宗諺所述顯然不足採信：㈢即便被告馬靜自與極致公司間確實存有借名登記關係，然被告馬靜自職業為設計師，並非以被「借名登記」為業，且被告馬靜自係處分其所有物，亦不符合侵占罪中「持有」之構成要件等語（原審卷第40頁、第47頁至第48頁）。
（五）經查：
１、被告馬靜自與蔡宗諺原共同經營極緻公司，雙方各出資2分之1，由被告馬靜自擔任極緻公司代表人，蔡宗諺則為該公司之股東並擔任設計師。98年2月間被告馬靜自與洪倩玉簽署不動產買賣契約，約定由被告馬靜自以1,468萬元向洪倩玉購買本案房地，購買本案房地之價金，其中頭期款368萬元（含簽約用印款10萬元、137萬元、完稅款147萬元、交屋款74萬元）及仲介費14萬元，由極緻公司之營業所得支付，剩餘1,100萬元則由蔡宗諺擔任借款人、被告馬靜自擔任共同借款人，向玉山銀行申辦房屋貸款支付，玉山銀行為擔保其借款債權，復在本地房地上設定抵押權。98年4月21日洪倩玉依約將本案房地之所有權移轉登記予被告馬靜自及蔡宗諺（被告馬靜自與蔡宗諺就本案房屋之持分為各1/2，就本案土地之持分為各1/8）後，本案房屋即用以作為極緻公司營業之場所，而購買本案房地之房屋貸款，則係由極緻公司匯款或給付現金予蔡宗諺，再由玉山銀行自蔡宗諺所申設之玉山銀行備償專戶中扣款等情，為被告馬靜自自承在卷（原審卷第26頁至第32頁、第40頁至第41頁），核與證人即極緻公司行政人員黃思惠於偵查及高院102年度上字第324號民事事件準備程序（103年度他字第3495號卷〈下稱他字卷〉第205頁至第208頁、本院102年度上字第324號卷〈下稱上字第324號卷〉第108頁至第112頁）、證人蔡宗諺於偵查及原審審理中所為之證述均相符（他字第3495號卷第177頁至第179頁、第197頁、上字第324號卷第100頁、原審卷第143頁至第160頁），並有極緻公司章程、變更登記表（104年度偵字第8426號卷〈下稱偵卷〉第76頁至第84頁、他字卷第8頁至第10頁、第62頁至第63頁）、本案房地之不動產買賣合約書（他字卷第85頁至第94頁）、玉山銀行房屋借款契約書（他字卷第13頁至第18頁、第66頁至第71頁、第99頁至第102頁）、蔡宗諺所有玉山銀行備償專戶封面、內頁影本及存戶交易明細表（他字卷第107頁至第120頁、偵卷第186頁至第222頁)、臺北市建物登記、土地登記第二類謄本（他字卷第11頁至第12頁、第22頁至第25頁、第74頁至第75頁、第95頁至第98頁、第103頁至第106頁)等資料在卷可憑，是被告馬靜自以自己名義購買本案房地後，將本案房地分別登記於被告馬靜自及蔡宗諺名下，2人之持分均為1/2，購買本案房地之款項均由極緻公司支出，而本案房地亦係供作極緻公司之營業場所等事實，首堪認定。
２、嗣於101年間起，本案房地的貸款出現遲延繳納情形，玉山銀行遂向臺灣臺北地方法院申請核發支付命令，經被告馬靜自及蔡宗諺均聲明異議後，視為對被告馬靜自及蔡宗諺起訴請求清償借款（經分臺灣臺北地方法院101年度重訴字第319號事件）。101年3月27日被告馬靜自以夫妻贈與為原因，將其對本案房地持分之所有權移轉登記予被告張芷怡。被告張芷怡將被告馬靜自及蔡宗諺積欠玉山銀行之房屋貸款共911萬547元清償完畢後，玉山銀行遂於同年3月29日撤回前開起訴，並依被告張芷怡之要求，於同年4月18日將其對本案房地之抵押權移轉登記予被告張芷怡。
被告張芷怡取得本案房地之抵押權後，遂於101年4月24日發函要求蔡宗諺給付欠款911萬6,957元，因蔡宗諺未能償還，被告張芷怡即以抵押權人身份，向法院聲請拍賣本案房地，並行使優先承買權，而以1309萬9,000元購得蔡宗諺對本案房地之持分，被告張芷怡因而取得本案房地全部所有權等事實，亦為被告馬靜自、張芷怡自承在卷（原審卷第24頁至第33頁、第40頁至第41頁），核與蔡宗諺於偵查及原審審理中之證述均相符（偵卷第111頁、原審卷第143頁至第167頁），並有本案房地之土地登記申請書、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書、臺北市土地登記第一類謄本、臺北市建物登記第一類謄本（他字卷第130頁至第137頁）、被告張芷怡所有之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、抵押權移轉同意書（他字卷第138頁至第139頁）、務實法律事務所101年4月24日務實發文法第58號函、101年5月3日務實發文法字第62函及101年6月14日務實發文法字第84號函（他字卷第21頁、第73頁、第146頁至第149頁）、被告張芷怡於101年5月11日所提出之民事拍賣抵押物聲請狀（他字卷第152頁至第155頁）、臺灣臺北地方法院強制投標書、102年1月22日北院木101司執洪字第00000號不動產權利移轉證書（他字卷第156至159頁）、臺灣臺北地方法院執行處強制執行金額分配表（偵卷第37頁至第39頁）、臺灣臺北地方法院101年度司拍字第173號民事裁定（他字卷第26頁至第27頁）、臺灣臺北地方法院民事執行處101年7月25日北院木101司執洪字第69310函之鑑價資料（偵卷第29頁至第32頁）、玉山商業銀行之民事聲請支付命狀（他字卷第122頁至第124頁）、臺灣臺北地方法院支付命令101年度司促字第3925號（他字卷第20頁、第72頁、第121頁）、玉山商業銀行之民事聲請拍賣抵押物狀（他字卷第126頁至第129頁）等資料在卷可憑，並經原審依職權調閱臺灣臺北地方法院101年度司促字第3925號卷宗、101年度司拍字第63號卷宗、101年度重訴字第319號民事卷宗核閱無訛，是被告馬靜自於101年間將其對本案房地之持分贈與予被告張芷怡，而被告張芷怡償還被告馬靜自及蔡宗諺積欠玉山銀行之房屋貸款，並取得本案房地抵押權人身分後，於蔡宗諺並未償還借款之情形下，實行抵押權，並以共有人之身分行使優先承買權，以1,309萬9,000元購得蔡宗諺對本案房地之持分，因而取得本案房地全部所有權乙情，亦堪認定。
３、公訴意旨認被告馬靜自主觀上明知本案房地係極緻公司借名登記於其及蔡宗諺名下，仍與被告張芷怡共同以上開方式，使被告張芷怡取得本案房地之所有權云云，被告馬靜自則以上開情詞置辯，是本案所應審酌者，乃極緻公司與被告馬靜自、蔡宗諺間，是否有借名登記契約存在？被告馬靜自是否明知上情，而猶為前開移轉登記之行為，而有為自己不法所有之主觀犯意？茲分別敘述如下：
（１）98年4月3日本案房地所有權移轉登記至被告馬靜自及蔡宗諺名下後，本案房地固係供作極緻公司之營業場所使用，且購買本案房地之頭期款及後續向玉山銀行償還房屋貸款，亦均係由極緻公司之營利所得支付等情，固經認定如前，然查：
⑴極緻公司為被告馬靜自及蔡宗諺2人一同經營，並無其他
股東乙情，亦為蔡宗諺所證述在卷（原審卷第154頁），並有極緻公司章程及變更登記表在卷可憑（偵卷第76頁至第84頁、他字卷第8頁至第10頁、第62頁至第63頁），則本案房地購入後之用途及極緻公司營利所得之使用方式，既均係出於被告馬靜自與蔡宗諺2人之共識，而蔡宗諺與被告馬靜自又同時身兼本案房地之共有人（且渠等二人即為全部共有人），及極緻公司僅有之兩名股東，即難單以上開本案房地使用及貸款繳納之客觀事實，推論被告馬靜自及蔡宗諺持有本案房地之主觀意思，究竟係出於為極緻公司而持有？或係本於所有人之意思而持有，僅係基於共有人之協議將本案房地提供予渠等共同經營之極緻公司使用？亦難推知渠等係以預先分配極緻公司盈餘繳納貸款，抑或僅是向極緻公司借款而已？合先敘明。
⑵況證人黃思惠亦於原審審理中證稱：我從95年間開始就任
職於極致公司，我的工作內容就是負責行政及部分的出納業務。後來被告馬靜自與蔡宗諺買了房子（即本案房地，以下均同）後，他們兩人就跟我說「我們兩個買了一個房子，是用我們兩個人的名字」，另外也說這個房子每月要繳貸款，要請公司代墊，所以我就依據他們兩人的指示，從極致公司的戶頭提款，並以極致公司之名義存入蔡宗諺名下的玉山銀行帳戶（即玉山銀行備償專戶），替被告馬靜自及蔡宗諺代墊本案房地的房屋貸款，之所以說是「代墊款」，是因為他們兩人當時曾說請我每個月去「墊」這個錢等語（原審卷第167頁至第180頁），是由證人黃思惠所述，堪認其之所以按月以極緻公司營利所得繳納本案房地之房屋貸款，係依據被告馬靜自及蔡宗諺當時之指示，為渠等二人代墊，而屬代墊款性質，並非因本案房地為極緻公司所有之財產，故為極緻公司繳納貸款，是被告馬靜自辯稱其為本案房地所有權人，其持有本案房地並非出於為極緻公司持有之意思等語，應非全屬子虛，尚難以本案房地房屋貸款係以極緻公司之營業所得繳納，即認被告馬靜自與蔡宗諺購買本案房地時，係出於為極緻公司購買之意思。
⑶至證人黃思惠雖於偵查中及本院102年度上字第324號民事
案件中證稱：我不知道本案房地登記在被告馬靜自及蔡宗諺名下，與極緻公司有什麼關係，被告馬靜自及蔡宗諺也沒有告訴我這是否是跟極緻公司借款等語（偵卷第206頁、上字第324號卷第109頁背面至第110頁），然證人黃思惠於極緻公司中係擔任行政人員，其依指示繳納貸款，其僅知曉係代墊款之性質，並未詳加細究極緻公司之所以代墊該款項之原因，亦不知被告馬靜自、蔡宗諺與極緻公司間之原因關係為何，亦甚為合理，尚難以其前開所述，即認其於原審審理中所述不足採信。
（２）公訴意旨固以依蔡宗諺之證述，堪認本案房地係極緻公司借名登記於被告馬靜自及蔡宗諺名下云云。而蔡宗諺固於103年9月25日主張其與被告馬靜自及極致公司間為信託關係，並對被告馬靜自提出背信告訴等情，有其所提出之刑事告訴狀1份在卷可憑（他字卷第1頁至第4頁），其復於本案104年2月25日、同年11月1日檢察官訊問時及原審審理中證稱：我與被告馬靜自合資成立極緻公司後，想說要長久經營，所以想要找一間房子買下來當作極緻公司資產，可以作為極緻公司辦公室使用。98年間是被告馬靜自先看到本案房地，由他出面代表極緻公司去買，因為要避稅，所以就將本案房地借名登記於我及被告馬靜自名下，因為金額比較大，所以就是我與被告馬靜自各持有1/2所有權等語（他字卷第198頁、偵卷第74頁、原審卷第145頁至第146頁），而證稱本案房地實質所有權人為極緻公司，其與被告馬靜自僅係形式所有權人云云。然：
⑴被告馬靜自曾於101年間代表極致公司間對蔡宗諺提起民
事訴訟，主張蔡宗諺向極緻公司借款購買本案房地，並請求其返還欠款（經分臺灣臺北地方法院101年度訴字第3879號民事案件），而蔡宗諺於前開案件二審即本院102年度上字第324號民事案件準備程序中，經承審法官詢問本案房地所有權是否為極緻公司所有後，蔡宗諺（即該案中被上訴人）即陳稱：當時沒有想那麼多，就是房子（即本案房地，以下均同）是我和被告馬靜自一人一半，當時公司只有我們兩個股東，我們兩個說好房子買下來給公司用就可以了，我與被告張芷怡一人一半所有權等語，此有本院102年度上字第324號返還欠款民事事件於102年5月21日之準備程序筆錄1份在卷可憑（原審卷第99頁至第102頁），並經原審依職權調閱前開卷宗核閱無訛。
⑵又蔡宗諺於與被告馬靜自拆夥後，亦於101年4月29日對被
告馬靜自提起民事訴訟，請求撤銷被告馬靜自將本案房地所有權持分贈與予被告張芷怡之所有權移轉登記行為，蔡宗諺並於該案起訴狀中記載：本案房地為其與被告馬靜自所合資購買等內容，亦有臺北地方法院101年度重訴字第409號民事起訴狀1份在卷可憑（原審卷第72頁至第75頁）；再者，蔡宗諺其後另以極致公司之名義，於101年10月24日對被告馬靜自寄發存證信函請求返還積欠極致公司之購屋款項，並於該存證信函內容中記載：馬靜自係本公司股東，與另一股東蔡宗諺為合資購買本案房地（由馬靜自出面締約；二人持分各半），曾向本公司借款等內容，此亦有台北敦南郵局存證號碼000603號存證信函1份（原審卷第92頁至第95頁）在卷可憑。
⑶更甚者，蔡宗諺於本案104年1月19日檢察官訊問時亦證稱
：我及被告馬靜自與極緻公司間並沒有信託關係這件事情，本案房地本來就是供極緻公司使用，由我跟被告馬靜自共有等語（他字卷第177頁、第179頁），堪認蔡宗諺提出本案刑事告訴後，於檢察官訊問時仍證稱本案房地係其與被告馬靜自共有。
⑷是綜合上開蔡宗諺於本案審理前之陳述，堪認在被告馬靜
自與蔡宗諺間包含本案房地在內之相關財產爭執發生後，證人蔡宗諺不論係在被告馬靜自對其提起之訴訟中，抑或其對被告馬靜自提起之訴訟中，均一再重申本案房地所有權，乃係由其與被告馬靜自所共有，蔡宗諺於提出本案刑事告訴後，方就本案房地所有權歸屬為迥異之陳述，而改稱本案房地乃極緻公司借名登記於其及被告馬靜自名下，則蔡宗諺於原審審理中所述，是否確係購買本案房地時其與被告馬靜自之真意，即屬有疑；況蔡宗諺因本案房地所有權之爭議及極緻公司資產分配問題，已與被告馬靜自有所齟齬，並對簿公堂乙情，亦經說明如前，而本案房地倘實屬極緻公司之財產，僅借名登記於被告馬靜自及蔡宗諺名下，則蔡宗諺自仍得請求分配本案房地，是就被告馬靜自與極致公司間究有無借名登記契約存在乙情，僅依憑與被告馬靜自利害相反之蔡宗諺所證，尚不足以資為直接之證明。
⑸至蔡宗諺就其陳述前後不一之原因，雖又解釋稱：我之前
不是那麼懂法律，是後來跟律師討論才知道是借名登記云云。然查，蔡宗諺縱未具有法律相關背景，然其於提起本案刑事告訴前，均已明白指稱本案房地為其與被告馬靜自合資購買，如前所述，則其主觀上顯能明確區辨本案房地所有權究竟歸屬極致公司所有，抑或歸屬於其與被告馬靜自所有，且此等事實之認知，亦與法律定性無關，是尚難認蔡宗諺之前關於本案房地所有權歸屬之主張，俱屬對法律之誤解，並進而認其在本院審理中之證述俱屬可採，併予敘明。
（３）至公訴意旨雖又以證人鄭錦鵬所述，已足佐證蔡宗諺所述屬實云云。惟證人鄭錦鵬雖於偵查中證稱：證人蔡宗諺要與被告馬靜自商談極緻公司結束營運後帳款處理問題時，曾找我一起去會計師事務所當見證人，當時有提到本案房地是極緻公司的資產，我當時還有看到1張極緻公司資產總表，上面有記載本案房地是極緻公司出資購買的等語（偵卷第128頁）。然由卷附極致公司於99年及100年間之試算表、資產負債表以觀，本案房地並未列入極緻公司之「固定資產」範圍內，此有前開試算表、資產負債表在卷可憑（他字卷第231頁至第232頁），是證人鄭錦鵬所述是否符合實情，亦屬有疑，即難以其所述，而為不利於被告馬靜自之認定。
（４）綜上所述，本案房地固係供極緻公司作為營業場所使用，且購買本案房地之款項亦係由極緻公司之營業所得支付，然本案房地之貸款既係由極緻公司所代墊，業據證人黃思惠證述明確，即難僅憑蔡宗諺前開有瑕疵之證述，遽認被告馬靜自係為極緻公司持有本案房地之持分，且其與極緻公司間有借名登記契約之存在，要難認被告馬靜自前開移轉登記之行為，係出於為自己不法所有之主觀犯意。
（５）況且縱使蔡宗諺前開於原審審理中所述屬實，極緻公司與馬靜自告、蔡宗諺間確有借名登記關係，然極緻公司已於101年4月間停業，而就停業後極緻公司資產如何分配乙情，蔡宗諺已於原審審理中證稱：本來本案房地的房屋貸款都是由極緻公司匯款至玉山銀行備償專戶中，再由玉山銀行每個月自動扣款。後來101年2月間因為我與被告馬靜自打算要拆夥，所以我們有討論過極緻公司停業的事情，也有討論到本案房地貸款的繳納問題，從101年2月起，就由我與被告馬靜自一人各繳納1期的房屋貸款，101年2月份這期是我繳的，後來同年3月這期就是被告馬靜自要繳納的等語（原審卷第146頁至第165頁），是縱認本案房地為極緻公司之資產，然於極緻公司即將停業時，蔡宗諺已與被告馬靜自就極緻公司之分配進行討論，並將原由極緻公司繳納之房屋貸款分配由被告馬靜自、蔡宗諺輪流繳納一期貸款，由此亦可推論被告馬靜自與蔡宗諺於此時已有終止與極緻公司間借名登記契約之意思。是被告馬靜自於借名登記契約終止後，始將其對本案房地之持分移轉登記予被告張芷怡，亦難認有何為自己不法所有之意圖。
４、至被告馬靜自所辯稱購買本案房地之頭期款及其後之貸款，係其與證人蔡宗諺向極緻公司之借款，故其與極緻公司間並無借名登記關係云云。惟其未能提出其曾向極緻公司借款之相關證明，被告馬靜自復陳稱：當時並沒有簽任何的書面合約，也沒有約定要怎麼把錢還給極緻公司，或利息要怎樣給，印象中我也不曾將還過極緻公司錢，極緻公司使用本案房地後，我也沒有處理過極緻公司的租金等語（原審卷第27頁至第28頁、第31頁），再參以極緻公司99年2月8日之資產負債表中「應付帳款」之股東往來乃記載為400萬元，嗣經減資變更登記後，極緻公司之99年10月25日之資產負債表應付帳款之股東往來變更為70萬元等情，有極緻公司之資產負債表在卷可憑（他字卷第231頁至第232頁），而上開70萬元係指蔡宗諺及被告馬靜自另向極緻公司之借款，極緻公司並未將購買本案房地之款項列入「股東往來」項目等情，為被告馬靜自所自承在卷（上字第324號卷第108頁背面、第113頁），是被告馬靜自前開所辯，是否屬實，實值存疑。然按被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定（最高法院92年度台上字第2570號判決及93年度台非字第212號判決等參照），是被告馬靜自前開所辯，縱難認屬實，亦難逕以此即認極緻公司與被告馬靜自間存有借名登記關係。
５、另被告馬靜自雖曾代表極緻公司對證人蔡宗諺提起民事訴訟，主張購買本案房地之款項，係其與證人蔡宗諺向極緻公司借款而來，故起訴請求證人蔡宗諺返還借款予極緻公司，惟經本院以103年度上更㈠字第151號民事判決以極緻公司所舉證據，不足以證明其與證人蔡宗諺間消費借貸關係之存在，而駁回極緻公司之請求，並於理由中認定由本案房地交易使用情形，即蔡宗諺及被告馬靜自合意運用極緻公司資金購買本案房地，買受後供營業使用，但將本案房地所有權登記為蔡宗諺及被告馬靜自二人共有等情，認定極緻公司與蔡宗諺、被告馬靜自間就本案房地之法律關係，核符前述關於借名登記契約所述之內涵，而為不利於被告馬靜自之判斷等情，固有前開本院103年度上更㈠字第151號民事判決1份在卷可憑（他字卷第228頁至第230頁）。然按刑事與民事訴訟關於舉證責任分配法則以及心證程度並不相同。前者，法院必須要得到『不容有合理的懷疑』的確切心證，方可認定其犯罪事實。但後者只要收得『證據之優勢』，已經足使法院取得蓋然性的心證。而所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱。證據之證明力，依證據價值之大小而定，如有相反之證據，則由本證之積極的證據加之總和，扣除反證之消極證據力之總和，其所剩之力，可稱為「全證據力之決算量」，審理事實者之心證，乃依「決算量」（按並非所謂之「數」量）之大小而定其強弱，是依言詞辯論終結時，如決算量獲得極強的確實心證時，如為積極的確實心證，則要證事實，將可受肯定之判斷，如為消極的確實心證，則將可受否定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，亦應予否定之。又心證已達於蓋然的心證時，在民事則可基於事實之概然性，多可符合真實之經驗，亦可肯定待證事實之存在，在刑事則因刑事有罪判決，對於人之生命、身體、自由等關係重大，為免殃及無辜，則須予否定。因此，民事之證明程度較諸刑事為輕，自不得以在民事訴訟中就本案房地所有權歸屬，及被告馬靜自、蔡宗諺與極緻公司間借名登記契約是否存在等爭點已受不利判決，即認被告馬靜自之業務侵占犯行已獲證明，併予敘明。
６、綜上，本件依卷存證據，既不能證明被告馬靜自係受極緻公司委任而持有本案房地所有權，而難認被告馬靜自與極緻公司間確有借名登記關係之存在，則被告馬靜自本於所有權人之地位，其名下本案房地之應有部分，以贈與為原因，於101年3月27日移轉登記予被告張芷怡，尚難認係基於為自己不法利益或損害極緻公司之意圖，亦難認係違背任務之行為。此外，復查無其他積極證據足證被告馬靜自該當公訴意旨所指業務侵占犯行，不能證明被告馬靜自犯罪，自應為無罪之諭知。
三、公訴不受理部分：
（一）按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發見新事實或新證據者，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴；又曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第260條、第303條第4款分別定有明文。
而刑事訴訟法第260條第1款所謂發見新事實或新證據者，雖不以確能證明被告犯罪為必要，然仍須為不起訴處分前未經發現，至其後始行發現，且足認被告有犯罪嫌疑者而言，若僅對不起訴處分時原有之事實或證據重加斟酌，而因前後觀點不同，致事實之認定或證據之取捨有異者，即非該條款所謂之發見新事實或新證據，不得據以再行起訴（最高法院57年台上字第1256號、69年台上字第1139號判例參照）。
（二）經查：
１、起訴意旨所載被告張芷怡與被告馬靜自共同基於為自己不法所有之主觀犯意，先由被告馬靜自於101年3月27日將其所有本案房地名下持分，以夫妻贈與之方式移轉登記予被告張芷怡，被告張芷怡旋於101年3月29日將被告馬靜自與蔡宗諺積欠玉山銀行之房屋貸款911萬547元全數清償完畢，玉山銀行遂將其對本案房地之抵押權移轉登記予被告張芷怡，被告張芷怡取得本案房地之抵押權後，復於101年4月24日發函要求蔡宗諺給付欠款，因蔡宗諺未能償還，被告張芷怡即以抵押權人身份，向法院聲請拍賣本案房地，並行使優先承買權取得蔡宗諺所有持分，因而取得本案房地全部所有權，以此方式將極緻公司所有本案房地侵占入己等事實，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告張芷怡此部分所涉犯刑法第335條之侵占罪嫌不足，而以該署101年度偵字第22665號、第22666號為不起訴處分，並於102年1月23日確定在案（下稱前案），有前開不起訴處分書及被告張芷怡之本院被告前案紀錄表在卷可憑。是前案不起訴處分已於102年1月23日確定，已發生實質之確定力。
２、然臺灣士林地方法院檢察署檢察官於前案不起訴處分確定後之105年6月7日以104年度偵字第8426號對於被告張芷怡取得本案房地所有權，係基於為自己不法所有意圖之同一犯罪事實提起公訴，並於105年7月7日繫屬原審（下稱本案）等情，有前開起訴書、蓋有原審收文日期章戳之臺灣士林地方法院檢察署105年7月7日士檢朝廉104偵8426字第7560號函等件在卷可憑，亦堪認定。
３、則前案與本案均係就被告張芷怡取得本案房地所有權，是否係出於為自己不法所有之犯意而為，而是否涉犯侵占罪嫌乙事進行偵查，因前案與本案就被告張芷怡所涉之犯罪事實均屬相同，核屬刑事訴訟法所稱之同一案件，至為明確。雖本案起訴意旨係指稱：被告馬靜自與極緻公司間有借名登記契約存在，被告張芷怡係與被告馬靜自共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，而為侵占本案房地所有權之犯行等情，然就被告張芷怡取得本案房地所有權，是否係出於為自己不法所有之犯意等情，應已經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於前案偵查中調查斟酌，自無從再因檢察官就原有事證重加斟酌後之前後觀點有異，即重行認本案起訴書就此部分所載事實，為前案不起訴處分前未知悉之新事實。是本案起訴意旨雖以被告張芷怡係與被告馬靜自共同基於不法所有之犯意聯絡，然仍難認有何刑事訴訟法第260條所規定發現新事實或新證據，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形，起訴意旨就被告張芷怡所涉犯行，係就同一被告之同一犯罪事實再行提起公訴，其起訴程序自屬違背刑事訴訟法第260條之規定，而應為不受理之諭知。
貳、檢察官上訴意旨略以：房地頭期款368萬元及之後每月銀行分期貸款，均由極緻公司繳納，已經原審調查審認，足見房地應是極緻公司所有而借名登記在被告馬靜自及告訴人蔡宗諺名下。本院103年度上更一字第151號民事判決，同此認定。原審竟以告訴人不諳法律因而供述不一，即為有利被告馬靜自認定，並不適當。「借名登記」既屬民法未規定的「無名契約」，實難期待被告馬靜自與告訴人於相關文件清楚明白記載，自應以房地之銀行貸款由極緻公司繳納，並作為極緻公司營業場所使用等事實，據為認定被告馬靜自與告訴人之合意內容。起訴書起訴被告馬靜自於101年3月27日以夫妻贈與方式，將被告馬靜自持有之極緻公司所有房地，移轉登記予其配偶張芷怡之業務侵占事實，與臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22665、22666號不起訴處分書內容不同，自非該不起訴處分書確定效力所及等語。
叁、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）98年4月3日房地所有權移轉登記於被告馬靜自及告訴人名下，房地供作極緻公司營業場所使用，購買房地之頭期款及後續向玉山銀行償還房屋貸款，均由極緻公司營利所得支付等事實，均經認定如前所述。在此前提事實之下，如何認定房地並無借名登記關係存在、本院103年度上更一字第151號民事判決如何不足以引為被告馬靜自被訴侵占犯行之佐證等理由，均經原審詳細論述。縱認極緻公司與被告馬靜自、告訴人之間確有借名登記關係，然於101年2月間，極緻公司即將停業之時(101年4月間停業），告訴人已與被告馬靜自就極緻公司之分配進行討論，將原由極緻公司繳納之各期剩餘房屋貸款分配由被告馬靜自與告訴人輪流繳納。足認被告馬靜自與告訴人蔡宗諺於此時已有意解散清算公司賸餘財產之分派，而終止與極緻公司借名登記契約。被告馬靜自於借名登記契約終止後，101年3月27日始將其房地應有部分移轉登記予被告張芷怡，難認有何為不法所有意圖。上訴意旨僅是就原審不予採信之見解重為爭執。
（二）公訴意旨記載被告張芷怡與被告馬靜自共同基於為自己不法所有之主觀犯意，先由被告馬靜自於101年3月27日將其名下房地應有部分，以夫妻贈與方式移轉登記予被告張芷怡。被告張芷怡於101年3月29日將被告馬靜自與告訴人尚欠玉山銀行之房屋貸款共911萬547元全數清償，玉山銀行因而將其對該房地之抵押權移轉登記予被告張芷怡。被告張芷怡取得房地抵押權之後，於101年4月24日發函要求告訴人給付欠款，因告訴人未能償還，被告張芷怡即以抵押權人身份向法院聲請拍賣房地，並行使優先承買權而取得告訴人之房地應有部分，因而擁有房地全部所有權，以此方式將極緻公司所有房地侵占入己等事實，與臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第22665、22666號不起訴處分書所載事實，並無不同。兩者均是就被告張芷怡取得房地所有權，是否出於為自己不法所有犯意而涉犯侵占罪嫌進行偵查，核屬同一案件，足以認定。原審以起訴意旨就被告張芷怡所涉犯行，對同一被告、同一犯罪事實再行提起公訴，起訴程序違背刑事訴訟法第260條規定，而諭知不受理，並無違誤。
（三）檢察官於本院再次聲請詰問證人即告訴人之姐夫鄭錦鵬(見本院卷第126頁反面至129頁），並未獲得足以推翻原判決認定之證據。而證人鄭錦鵬重覆供述之「損益表」即證人於偵查中陳述之「資產總表」，不足為被告馬靜自不利認定，已經原判決第12頁3.詳細論駁。
（四）檢察官上訴並未提出更積極有力證據，僅對於原審取捨證據及判斷證明力之職權適法行使，仍持己見指稱原判決不當，並無理由，應予駁回。
肆、依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 吳定亞法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江采廷中 華 民 國 106 年 6 月 1 日