臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第590號上 訴 人即 被 告 江支聰上 訴 人即 被 告 沈淑霞前列被告二人共同選任辯護人 陳明彥律師上列上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第264 號，中華民國105 年12月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第11160 號、第4715號、
10 5年度偵字第4746號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江支聰被訴竊盜、公然侮辱部分及定應執行刑部分；，暨沈淑霞被訴公然侮辱部分，均撤銷。
江支聰被訴竊盜、公然侮辱部分及沈淑霞被訴公然侮辱部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、江支聰為臺北市○○區○○路馥園社區住戶，因長期擔任社區主委之便，與其妻沈淑霞，常將私人物品放置於社區公共空間，例如警衛室及社區公用廁所內，造成雜亂不堪，嗣經社區主委改選後，經馥園社區第7 屆管理委員會（以下簡稱馥園社區管委會）要求將私人物品搬離清空，因而與管委會委員及時任管委會主委之庚○○意見不同而有嫌隙。民國
103 年12月18日下午某時，江支聰見管委會委託清潔公司人員自行清運其前所堆置仍未清除的雜物，因而心生不滿，於同日晚間8 時許，前往馥園社區會議室欲表達不滿之意見，因見馥園社區管理員乙○○、辛○○於會議室內整理資料，竟心生不滿，基於傷害他人身體之犯意，徒手出拳毆打乙○○之肩膀、後腦等身體部位數下，致乙○○受有頭部外傷併疑似腦震盪及頸部、肩部及胸壁多處鈍傷之傷害。嗣管委會主委庚○○前來制止，江支聰另基於恐嚇之犯意，對庚○○恫嚇稱：「誰搬我的東西，看到一次就砍一次」等語，使庚○○心生畏懼，致生危害於庚○○生命、身體之安全。
二、案經乙○○、庚○○分別告訴及臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告江支聰、沈淑霞不爭執檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告等施以不正方法訊問製作之情事，是被告等審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告等亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人（包括共同被告）於審判外陳述之證據能力
（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2 項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於31年上字第2423號及46年台上字第419 號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。
（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經93年7 月23日公布之司法院大法官議決釋字第582 號解釋宣告違憲。釋字582 號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46年台上字第419 號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1 月1 日修正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第582 號解釋之意旨，與同樣於00年0 月0 日生效之現行刑事訴訟法第287 條之1 、之2的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第287 條之1 第2 項、第287 條之2 分別定有明文。
（三）又按我國於92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」(Reliabi-lity Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），2003年
6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。
（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、0000年0 月0 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection of Hum anRights and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款及聯合國於1966年12月16日通過、0000年0 月00日生效之公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant onCivil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（五）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年
2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上字第356 號、870號等判決，均同此意旨）。
（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第
248 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合；第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。
（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否同意之可能不當侵害被告之情事。
（八）查被告等爭執證人壬○○、丁○○、戊○○、己○○警詢及偵訊筆錄，辛○○警詢筆錄之證據能力，其餘證人之審判外證述及其他文書證據，均同意有證據能力。就同意有證據能力之部分，本院依據刑事訴訟法第159 條之5 規定，經核均具相當性而均有證據能力。至原審辯護人先是同意上述已具結偵訊筆錄之證據能力，繼又於辯論狀中爭執證據能力，基於當事人之同意性本得隨時撤回，自應認定為爭執證據能力，當亦不能拘束同屬事實審之二審不同辯護人，附此敘明。就此而言，原審判決認為被告放棄對證人壬○○、丁○○、戊○○、己○○之反對詰問權，亦有違誤。至被告、辯護人爭執上述警詢及偵訊筆錄證據能力之理由為該等證人於審判外陳述時，均未經被告本人反對詰問，檢察官因而傳喚該等證人於本院審理中作證，並經被告由辯護人行使反對詰問權，且本院亦另賦與被告有對質詰問之機會。是基於上述理由及以對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無證據能力。另最高法院實務通說，以九十五年度台上字第六六七五號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有誤會：
1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質，更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法理」，更係釋字第582 號解釋將被告對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法第159 條之2 ，以確定審判外陳述有無證據能力。
2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第279 條參見），或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第273 條第2 項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最高法院95年度台上字第6675號判決所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能力。
3.經查本院既經傳喚證人壬○○、丁○○、戊○○、己○○等人以人證之調查證據程序，給予被告有對之行使對質詰問機會並確保。因而對被告而言，其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第582 號解釋要求保障對質詰問權之意旨。且查本案四位證人之證述，並無於警詢、偵訊明顯前後不一之陳述，當亦無依據刑事訴訟法第159 條之2 比較之情。
4.上述證人等於審判外陳述時，查無顯不可信之情狀，被告等自不能再就該等筆錄未經被告等對質詰問，而未提出其他外部情狀不可信之證明方法，因而證人等於審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一致之陳述均有證據能力。綜上所述，證人等之警詢、偵訊筆錄及於原審中之證言，均有證據能力。辯護人所辯該等證人之警詢及偵訊筆錄無證據能力，已無理由。而原審在未傳訊該四位證人之情下，認定警詢筆錄不符刑事訴訟法第159 條之3 各款例外具證據能力之要件，認定警詢筆錄無證據能力，當屬合法，但偵訊筆錄部分，僅以證人等均係具結後向檢察官所為陳述，即顯有不可信之情，且被告、辯護人同意有證據能力，而認有證據能力。惟查被告、辯護人於言詞辯論時已具狀撤回原同意，而仍以未經被告對質詰問爭執證據能力（參見原審卷第165 頁以下），原審以證人有具結即有不可信之情，無視被告等爭執未經其等對質詰問等語，忽略四位證人並非於審判中不到庭或無法證述，即逕認有證據能力，顯有違反釋字第582 號解釋意旨，其理由有違法不當。惟原審辯護人先是於準備程序亦以凡有具結之證言即不爭執證據能力（參見原審卷第44頁），卻又於言詞辯論期日始主張該等偵查中具結之證人，於原審審判中未經詰問而無證據能力（參見原審卷第165 頁以下之言詞辯論意旨狀，及第189 頁以下筆錄），也毫無是否聲請傳喚或爭執應由檢察官聲請傳喚該等證人之作為，任令證據提示即言詞辯論終結，導致本院必須重新處理該等證人審判外陳述之證據能力有無程序並進而於第二審事實審始進行交互詰問程序。此種隨意至言詞辯論期日始恣意更改證據能力有無之答辯，全然不尊重準備程序蒐集及決定證據能力有無之程序功能，固然就刑事被告並無失權效或禁反言原則之拘束，惟辯護人此種反覆之舉，仍無可取，有失法律專業工作者之應有作為。
5.另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意（不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審法院」之性質，不枉刑事訴訟法第273 條第1 項第4 款及第2項的立法精神。
（九）證人辛○○之警詢筆錄有證據能力之說明：按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。此即所謂「特別可信性」及「必要性」之要件，必須先符合該條所定各款例外要件之一，始有判斷此兩要件是否具備之可能。經查證人辛○○曾經原審傳喚，無正當理由不到庭，並按址拘提無著，有原審法院送達證書、審判筆錄、拘票、拘提報告書等在卷為憑（參見原審易字卷第96頁、第98頁以下、第180 至184 頁），另經本院再行傳喚，仍無正當理由不到庭（參見本院卷第60、99頁），檢察官捨棄再行傳喚，辯護人亦不再主張辛○○應到庭，而爭執其警詢筆錄不具必要性而無證據能力等語（參見本院卷第113 頁以下）。是證人辛○○因所在不明，而存有於法院審理時無法傳喚到庭之情形，應足證明。按本條所指「具有可信之特別情況」即特別可信性要件，係屬外部情狀之特別可信，乃「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證明力內容，法院應就證人陳述當時之原因、過程等外部環境加以觀察檢驗，是否有受到不當干擾致有陳述當時非出於真意，甚或訊問之司法警察（官）有違法取證之情事，其外部可信性始獲得確保，而有特別可信之情況；又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」即所謂必要性之要件，係指就待證事實判斷，依當事人之舉證證據形式上檢視，是否為發現實體真實不可或缺之審判外陳述，亦即如缺少此一供述證據，是否即有可能減損或致待證事實不明之情，而有必要參酌此一證據之必要可言，並非謂如有其他證據取代，即不必要，蓋其他證據在為實體判斷之前，無從得知是否能完足證明待證事實之有無，就此而言，原審對於「必要性」之說明，尚有誤會。經查，就被告究竟有無傷害乙○○之待證事實，證人辛○○為警詢程序中的唯一目擊證人，形式上觀之，其陳述內容足以影響待證事實之有無，自不能因為本案經審理證明後因尚有上述其他證人之證言，即認為無須辛○○之警詢筆錄證明，蓋此為事後實體證明力之判斷。且因辛○○所在不明無從傳拘，已無從再取得與其警詢筆錄相同之供述內容，是此警詢筆錄即符合「必要性」之要件，而為證明本案傷害犯罪事實存否所必要，辯護人抗辯無必要性，自無理由。又形式上檢驗證人辛○○之警詢筆錄，均符警詢筆錄之製作程序及要件，並有辛○○於受詢問人處之親自簽名及按捺指印以確認其陳述內容之真實，亦查無證據懷疑其陳述當時有受到外部情狀之干擾而影響其自由意志，或詢問之司法警察有施以不正方法、違法取證之情，綜合判斷其陳述當時之原因、過程等外在環境，亦堪認證人辛○○之警詢筆錄，其外部信用性已獲確保，其陳述符合「信用性」之證據能力要件。從而辛○○之警詢筆錄符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之要件，例外具有證據能力。辯護人所辯警詢筆錄屬審判外陳述，無證據能力等語，並無理由而不可採。
四、審判外之其他文書證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之其他文書證據，如診斷證明書、監視器翻拍相片等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、被告江支聰有罪部分：
一、訊據被告江支聰矢口否認有對乙○○傷害及對庚○○恐嚇之犯行。辯稱（略以）：有與乙○○發生爭吵，因為他趁我們夫妻不在時，把放置在地下室屬於我們的傢俱搬走，但我是很理智的與之吵架，雖然我很生氣，但只是去找他理論，拍他肩膀叫他出來，沒有動手打他，不知為何有傷勢。我也沒有恐嚇庚○○，我只有說誰搬我的東西就是小偷，我會打他，沒有恐嚇的意思等語。惟查有如下證據足以證明被告所辯不足採信，而足認有檢察官所指犯行。
二、就傷害乙○○部分
（一）被告告江支聰不否認其因多年擔任主委，將不少私人物品堆置於公共空間，因不滿告訴人庚○○擔任馥園社區管委會主委後，管委會決議要求江支聰應將先前堆置於社區公共空間之私人物品搬離（江支聰所涉竊佔犯行部分，業經檢察官為不起訴處分，參見偵字第11160 號卷第66頁），且管委會於下午委託清潔公司人員清運該堆置佔用雜物，身為管理員的乙○○必須遵從管委會決議協助搬運，自屬事理之常。而被告江支聰竟因而心生不滿，於該日晚間近
8 時許，前往馥園社區會議室欲表達不滿，適見馥園社區管理員乙○○、辛○○於會議室內整理資料，竟將氣憤發洩在乙○○身上，基於傷害他人身體之犯意，徒手出拳毆打乙○○之肩膀、後腦等部位數下，致乙○○受有頭部外傷併疑似腦震盪及頸部、肩部及胸壁多處鈍傷之傷害等情，業據證人即告訴人乙○○於原審結證稱（略以）：大概晚上8 點3 至5 分，我在會議室裡面整理會議資料，江支聰下來氣沖沖地往我打了肩膀幾下，在會議室裡打了我肩膀好幾拳，又追到會議室外面，最重的一拳打到我後腦，我有點頭暈，甚至脫糞，我當時很難過，很不舒服，背也很痛，我們主委（即庚○○）夫妻二人就陪我去醫院驗傷，當時辛○○一直在我旁邊，還有幾個女的委員在旁邊，被打後大約半小時不超過1 小時，我就去三軍總醫院治療驗傷，也有開立診斷證明書，當天下午3 點多，辛○○曾打電話給我，他說江支聰說晚上會下去會議室，說「晚上開會，看一個、砍一個」，我在會議室被打完後，庚○○剛好進來會議室門口，跟江支聰說「你怎麼可以打人」等語（參見原審易字卷第102 至111 頁）。經核與其於偵查中之證述內容大致相符（參見偵字第4715號卷第113 至
114 頁）。且乙○○於當日晚間8 時45分即前往三軍總醫院急診，主訴「被人打，頭痛且當時有大便失禁及暈」，經診斷其受有頭部外傷併疑似腦震盪及頸部、肩部及胸壁多處鈍傷等傷勢，亦有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處103 年12月18日診斷證明書及該院105 年10月27日院三醫勤字第1050014517號函暨檢附之急診病歷紀錄在卷可證（參見偵字第4715號卷第17頁、原審易字卷第159至164 頁）。
（二）辯護人雖辯稱乙○○為告訴人，其證言並無補強證據足認屬實，診斷證明書僅能證明乙○○有受傷，仍不能證明是否被告所為等語。惟查經檢察官聲請傳訊證人即同為社區管委會委員之己○○結證稱（略以）：103 年12月18日晚上召開管委會，我去的比較早，當天在會議室看到被告江支聰一進來就朝乙○○揮拳，因為我很害怕，103 年12月18日就匆匆離開會場。被告揮拳時，我看到何先生用手抱著頭，不清楚被告揮幾下，不確定被告打在哪個部位，也不清楚被告為何打他，也沒聽到被告有說甚麼話。當時會議室門口還站著一位代班的管理員辛○○等語（參見本院卷第112 頁以下）。且己○○雖證稱沒有請辛○○報警，但經檢察官提示其偵訊結證筆錄，偵訊中證人證稱有請辛○○報警才離開等語（參見偵字第4715號卷第96頁）。證人也稱因為距離太久現在沒有印象，應以偵訊時陳述記憶較清楚為準（參見本院卷第112 頁背面）。查己○○與被告江支聰同為社區住戶，並無證據顯示與被告有仇怨嫌隙而致為虛偽證述之情，是證人己○○所言自無不可信之理，而足為補強告訴人證述真實之證據。
（三）再查，除己○○上述目擊證言外，尚有另一目擊證人辛○○之警詢筆錄記載（略以）：我在馥園社區會議室內，看見江支聰徒手毆打乙○○，江支聰用右手毆打乙○○頭部，因為江支聰在地下室堆放物品，有人將它搬到社區中庭，江支聰回來發現以為是乙○○搬的，才會找乙○○出氣等語（參見偵字第4715號卷第8 至9 頁）。經核與己○○之證言大致相符。此外，證人即社區當時管委會之主委庚○○亦於原審結證稱（略以）：103 年12月18日那天是我們公告要清除B1、B2廢棄物的最後一天，已經公告5 、6次，下午乙○○打電話給我說江支聰說「誰來動，見一個砍一個」，所以當天請人清東西到一半就不敢動了，後來我晚上下去開會時，到了B2電梯門打開，就聽到會議室那有毆打、打架的聲音，我過去看到江支聰追打乙○○，江支聰看到我就說「你他媽叫人家搬我東西」，我就說「開會決議的，不是大家都講好的嗎？」，然後他就衝過來打我，乙○○就跑了等語，並核與庚○○偵訊筆錄大致亦符（參見原審卷第139 頁、偵字第4715號卷第44至45頁）。
同理，亦無證據足以懷疑兩位證人辛○○、庚○○有誣陷被告江支聰之情。至此已至少有三位目擊證人己○○、辛○○、庚○○之證言，足以補強告訴人乙○○自述遭被告毆打證言之真實性。
（四）綜上所述，被告有為上述傷害被害人乙○○之犯行，堪以認定。
三、就恐嚇庚○○部分
（一）經查庚○○於原審結證稱（略以）：我看到江支聰追打乙○○，江支聰看到我就說「你他媽叫人家搬我東西」，我就說「開會決議的，不是大家都講好的嗎？」，然後他就衝過來打我，乙○○就跑了，我印象中被告當時有說「誰搬我的東西，看到一次就砍一次」、「不要臉，用眼睛看就知道你們吃錢，A 錢」，被告在會議室說誰搬東西見一次砍一次，當時我聽到這個話會感到害怕，因為他就是針對我，是我公告要搬的等語（參見原審易字卷第139 至14
1 頁、第144 至145 頁），核與庚○○之偵訊筆錄所載（略以）：我聽到被告在打乙○○的聲音，我就趕快進去會議室，當時被告還在打乙○○，他看到我進去就衝過來打我，說我們搬他東西，看到一次就要砍一次（參見偵字第4715 號卷第45頁），均大致相符。
（二）辯護人雖同樣辯稱庚○○為告訴人，其證言並無補強證據足認屬實等語。惟查被告於本院辯論期日並不否認有說「誰搬我的東西就是小偷，我會打他」等語，只是主觀上沒有恐嚇的意思（參見本院卷124 頁）。且證人壬○○、丁○○均於本院結證稱，103 年12月18日那天晚上聽到或見到被告在罵主委庚○○及幾位委員，還有警衛在場（參見本院卷第102 頁以下），證人丁○○於偵查中亦結證稱（略以）：江支聰就是對著我跟庚○○的方向不停的罵，被告之前在社區的作為都是以自己為主，我們跟他溝通都無法溝通，他也從來不理，而且他說話都是很兇狠的樣子，12月18日我到樓下後，聽鄰居說他打了管理員，所以這時候他對我們方向說「拿刀砍林主委」，我真的是很害怕等語明確（參見偵字第4715號卷第91頁）。足證被告確實因為白天見到乙○○搬運被告的私人物品而怒氣難消，藉晚上召開管委會的機會，前往興師問罪，先是難以克制脾氣的動手毆打乙○○，繼而向在場者怒罵，從而在當天盛氣凌人之下，對其認為主事者的庚○○說出：「誰搬我的東西，看到一次就砍一次」等語，當可想像，被告雖辯稱其是說「誰搬我的東西就是小偷，我會打人」等語，惟不無避重就輕之情，且不論說「打人」或「砍人」，都是要對之不利之意，而被告口出此言之前，已有追打乙○○之舉，甚且讓其他委員例如己○○心生畏懼而先離去，至於留在現場者仍遭其怒罵，且是在庚○○出面制止時當面對庚○○所言，是足認被告確實有對庚○○說出：「誰搬我的東西，看到一次就砍一次」等語，堪認屬實。
（三）按刑法第三百零五條規定，以加害生命、身體、自由、財產之事「恐嚇」他人，尚須「致生危害於安全」始足當之。本條所稱之「恐嚇」係指，以加害生命、身體等之事，足以使人生畏怖之心，而通知將加惡害之旨於被害人之行為，最高法院52年台上字第751 號判例著有相同意旨。至「致生危害於安全」之構成要件要素，必須恐嚇之意達到受加害通知之人，使心生畏怖，而產生生命、身體、自由或財產受到不安全等危險的感覺，這種危險之結果是否發生，須依個案所有情狀為考量，如恐嚇者與被恐嚇者之間的實力關係、恐嚇者之語氣、說話之場合，及被恐嚇者之性格等，均為判斷之因素。查被告對庚○○所言：「誰搬我的東西，看到一次就砍一次」等語，其內容自有危害庚○○生命、身體安全之意，其意義非難理解，且被告口出此言時，甫毆打管理員乙○○，甚且是追打之情，業經庚○○聞聲前來制止，而此時被告對庚○○口出此言，更因為被告知情庚○○的主委身份，其不免認為搬空被告私人物品為庚○○所主導，其欲令庚○○因而心生畏懼不敢再搬動其物品之意圖明顯。是參酌上述合於常情之認知及推論等綜合判斷，被告當時所用言詞，已致被害人發生危害於生命、身體安全之感受，該當此一構成要件要素，被告所辯即不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
參、被告江支聰、沈淑霞無罪部分
一、公訴意旨另以（略以）：江支聰、沈淑霞為夫妻，2 人係臺北市○○區○○路馥園社區住戶，2 人因社區物品堆放處理（江支聰涉嫌竊佔部分，另為不起訴處分）與馥園社區第7屆管理委員會意見不同而有嫌隙，竟基於不法犯意分別為下列行為：
（一）江支聰明知馥園社區公用物品如經汰換，社區仍保有得處分使用收益該汰換物之權利，且其與沈淑霞已非社區管理委員，不得擅自處分社區汰換物，竟於103 年4 月17日，未先徵得社區管理委員會同意，即意圖為自己不法所有，將社區汰換放置於A 棟地下2 樓樓梯間之污水馬達1 具逕自搬運至其所有自用小客車上後竊取之，並將該污水馬達變賣。
（二）江支聰因認馥園社區管理委員及管理員無故搬動其所有物品，遂於103 年12月18日晚間近8 時許，先前往馥園社區管理委員會會議室欲行理論（發生本院前已認定之傷害及恐嚇犯行）後，另轉往社區中庭，在該開放中庭不特定多數人得以共見共聞之公然狀態下，以「不要臉」、「用眼睛看就知道你們吃錢」、「A 錢」等語辱罵庚○○，足以貶損庚○○之名譽，並降低在場聽聞者對庚○○之評價，以此對庚○○公然侮辱。
（三）江支聰另因知悉庚○○就前案業已委由律師提告，竟心生不滿，於馥園社區104 年8 月20日召開區分所有權人會議當日晚間7 時50分許，在不特定住戶得公開進出共見共聞之會議室內，以「用別人的錢來打屁股不會痛嘛…快要生兒子了，怕會生那種沒屁眼的」等暗示庚○○濫用社區經費之言詞，並充滿人身攻擊等足以貶抑聽聞者對庚○○社會對人格之評價及名譽，以此對庚○○公然侮辱。
（四）沈淑霞因不滿堆置物品遭社區提告，竟基於不法犯意，於
105 年1 月13日下午3 時許，在馥園社區開放中庭不特定多數人得以共見共聞之公然狀態下，以「作假帳」、「心肝差」、「書讀那麼高，做人那麼差」等語辱罵庚○○，足以貶損庚○○之名譽，並降低在場聽聞者對庚○○之評價，以此對庚○○公然侮辱；復以「我打電話叫人你就要死」、「每天看到你的人我就燋」、「你的兒子不會好過啦」等對庚○○及其妻、子身體、自由加害之事，對庚○○施行恐嚇，使庚○○心生畏懼。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、就被告江支聰被訴竊盜無罪部分
（一）訊據被告江支聰固不否認有將社區汰換位於A 棟地下2 樓樓梯間之污水馬達1 具拿到資源回收場變賣，惟堅決否認有竊盜犯行，辯稱（略以）：因為從沒人要處理，為了整理社區環境才一併清除，變賣費僅200 元，以前擔任主委12年，社區以前許多維修都自己來，因為自己就是從事水電，為社區省下經費，存到300 多萬元，不可能為了區區
200 元變賣費用而竊取污水馬達等語。辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：該污水馬達堆置已久生滿鏽斑，被告江支聰視為廢棄物予以清理，已無財產價值，絕非竊取之行為，也無為自己不法所有之意圖，江支聰擔任社區主委長達12年8 月期間，即多次雇人清運堆積於地下1 樓及2樓之廢棄物，每次花費均由江支聰負擔，其趁清理自家垃圾之際一併將棄置於樓梯之污水馬達清理完畢，主觀上是替社區節省開銷。社區管委會根本並無告訴人庚○○及乙○○所述應將更換馬達變賣之決議，僅係其2 人私下之指示協議，江支聰自無所悉，且江支聰事後並非不願將變賣之價金還給社區，而是不知應返回何人，告訴人又故意不收取被告變賣之價金，被告江支聰只得另外搬取一個污水馬達放置於中庭還給社區等語。
（二）按刑法第三百二十條所定竊盜罪為侵害財產法益之犯罪，其行為客體為「動產」，自須具有足為社會通念認同的財產價值的動產，始足當之。固然即使是價值甚微的動產，甚或廢棄物，亦仍有其利用回收之價值，然按我國學說及實務向來將構成犯罪之法律要件區分為一般共通要件及各罪之個別要件，關於前者，向稱之為「犯罪三階層理論」，即行為人是否構成犯罪，須依序以構成要件該當性、違法性及罪責等三層次之要件為審查，三者均符合者，始構成刑法上之犯罪。就違法性層次，基於可罰的違法性或實質違法性理論，即使行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。例如最高法院74年台上字第4225號判例意旨曾謂：「擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第335 條第1 項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法」，即是闡明即使符合竊盜罪構成要件之「動產」，亦仍應檢驗是否具有實質違法性，始可判斷為可罰的犯罪行為。
（三）經查被告江支聰於103 年4 月17日，事前未先徵得馥園社區管委會或時任主委之庚○○之同意，即將該社區先前所汰換並放置於該社區A 棟地下2 樓樓梯間之污水馬達1 具逕自搬運至其所有自用小客車上後，將該污水馬達變賣等情，為被告江支聰所坦承，並據證人庚○○於原審及偵查中證述在卷（參見原審易字卷第133 至139 頁、偵字第4715號卷第44、61頁），核與證人即當時擔任馥園社區管理員之乙○○於原審證述相符（參見原審易字卷第113 頁），且有馥園社區管理委員會102 年11月14日會議紀錄、寰泰工程有限公司報價單在卷可按（參見他字第670 號卷第
10、20頁）。另經原審勘驗裝設於停車場監視器之光碟，確定被告江支聰有搬取該馬達之行為，有原審勘驗筆錄及附件在卷可證（參見本院易字卷第69頁、第74至76頁）。
至被告所辯其變賣的抽水馬達一具，是社區汰換多時，卻仍堆置在公共空間無人處理的廢棄物等語，雖經證人庚○○、乙○○於原審證述（略以）：該馬達屬馥園社區汰換下來之故障污水馬達，因屬金屬材質且具有相當重量，故由管委會主委庚○○囑咐交代管理員乙○○予以變賣清理等情，惟證人乙○○、庚○○亦不否認僅係口頭決議而未記入會議紀錄中，亦不記得是何次會議等語（參見原審易字卷第115 至116 頁、第135 至137 頁）。另經本院訊據證人即曾任社區主委之壬○○結證稱（略以）：「社區沒有對於汰換下來的物品作如何處理的決定，偵查中我說我們管委會會就社區利益作有利處理，就是拿去作報廢、回收，集中起來再拿去舊貨回收，賣的錢拿來管委會作零用金使用，就是報廢下來的東西我們給警衛，請警衛處理，我們管委會自己回收。污水馬達那個東西沒有人要清除，我也不知道為何當時主委不處理，那個可能在102 年底或是103 年初就存在，至於他們有無處理我不知道，因為管委會或社區沒有專責處理雜物或是汰換物品的人等語（參見本院卷第102 頁以下），核與證人即社區住戶丁○○、戊○○亦於本院結證及偵訊中證述，就馬達部分社區沒有提出應如何處理的方法、社區就廢棄不要的財產沒有決議要如何處理，但共識應該是列入管委會的收支等語，大致相符。從而，正如證人即社區管委會委員己○○所結證：就社區廢棄不要的物品沒有決議如何處理，共識應該是公家的（參見本院卷113 頁、同上偵查卷第97頁）。是就如何處理本件汰換下來之故障污水馬達，實無明確的決議，亦未將處理方式明文記載於會議紀錄。而證人即被告江支聰於原審聲請傳喚之證人李志賢雖於原審結證稱（略以）：「我住在該社區已12年，103 年4 月間我原本是委員，社區更換下來廢棄物，如果沒有很大型的那種，就是要請人來載回去賣回收，錢就歸管委會所有，之前我們社區是由管委會人員去作處理，把收入歸到社區公帳裡，但因為之前我們的管委會也不是很健全，所以都是由江先生（被告江支聰）自己去處理，因為之前是他在弄款項那些的，他們也都會存到銀行帳款裡面，之前管委會沒有很明顯的規定，那時候所有換的東西都是江先生在處理，就是可以賣的就賣，真的不行的就丟掉，因為在林先生（庚○○）還沒接任委員之前，我一直是委員，後來他們當委員，我也是委員，所以我知道是這樣處理的。本件污水馬達放置
2 、3 個月，馬達外觀鏽蝕等語（參見原審易字卷第125至131 頁）。而證人乙○○證稱該馬達放置於馥園社區A棟地下2 樓樓梯間約有半年以內（參見原審易字卷第115頁），與壬○○前述證稱時間較符。惟不論是堆置於樓梯間是幾個月或半年之久，另依其外觀鏽蝕觀之，其已達長期堆置公共空間，與被告江支聰所堆置之私人物品一併放置，無人處理，任何人均不致懷疑其屬廢棄物無疑，是已無甚財產價值，其變賣之金額僅200 元，為被告江支聰於偵查中自承，亦為檢察官所不爭執。而告訴人庚○○嗣後已搬離社區不再擔任主委，後馥園社區管委會主委又由被告江支聰擔任，被告江支聰遂於105 年11月10日繳交200元予管委會，有江支聰提出之收款證明單1 紙在卷可查（參見原審易字卷第192 、194 、201 頁）。是足證江支聰將之視為廢棄物，而與自己的物品一併變賣處理，主觀上並未將之視為一個具有財產價值的動產視之，雖未即時將
200 元繳出，但正如被告江支聰所辯，當時與管委會交惡，也不知如何繳交，也無人願收受此200 元，當屬合理可信，其道德上固然可議，惟難認構成要件該當，即令如原審所認定，稱斤賣兩也有200 元之價值，因價值甚微，參諸上述所提出的實質違法性理論，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法，亦即不符合犯罪三階層理論的第二階層違法性層次，而不成立竊盜犯行。
四、被告江支聰、沈淑霞被訴分別公然侮辱部分
（一）訊據被告江支聰否認有對庚○○說「不要臉」、「用眼睛看就知道你們吃錢」、「A 錢」這些話，只是說他們的帳要記清楚，不然看起來會像在A 錢等語，承認有說「亂弄不怕生小孩沒屁眼」，是指用別人的錢都不會痛之意，不知道主委的太太懷孕，是勸庚○○要正正當當做事，沒有要侮辱他的意思。訊據被告沈淑霞不否認有於105 年1 月13日下午罵庚○○「心肝這麼壞」、「心肝有夠壞」、「作假帳」這些話，但意思不是說作假帳，是指帳都不清楚之意，是在勸庚○○，因為他們對我們不放手，問我們有無賣掉污水馬達，我問江支聰賣了200 元，他們竟然告我們是小偷，沒有要侮辱庚○○的意思等語。辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：被告江支聰於103 年12月18日在社區中庭辱罵庚○○「不要臉」、「用眼睛看就知道你們吃錢」、「A 錢」，僅有告訴人庚○○之供述，並無其他積極證據證明；至江支聰於104 年8 月20日在區分所有權人會議上以「快要生兒子了，不怕會生沒屁眼」等語至多為詛咒，非必然減損或貶抑他人在社會上之客觀人格或地位評價，不構成公然侮辱罪。被告沈淑霞於105 年1 月13日在社區中庭所言，亦係針對社區公共事務質問庚○○，「心肝壞」係沈淑霞教導庚○○基本待人處事道理，社區事務應以和為貴，至於「作假帳」係因對庚○○所張貼之社區支出明細僅有支出項目及金額，並無附件明細，而有所質疑，又庚○○以沈淑霞所繳交之管理費針對江支聰進行興訟，屬公器私用，是沈淑霞上述言論並非意在侮辱，亦非貶抑庚○○之人格評價及名譽，不構成公然侮辱罪等語。
（二）關於103 年12月18日當天，訊據證人壬○○於本院結證稱（略以）：被告罵很大聲，有一句話就是用台語講「我用眼睛看就看得出來你們在A 錢」，針對何人講的我不清楚等語。證人丁○○亦結證稱（略以）：我管財務，我有聽到江支聰罵主委，說我們同流合污，因為我是管理財務的，就是這句同流合污讓我的印象最深刻。警局及偵查中作證時我有說聽到江支聰罵我們「A 錢」等語。就104 年8月20日當天，證人丁○○結證稱（略以）：是召開區分所有人會議，有聽被告江支聰用台語說「生兒子沒屁眼」此類的話，我認為這句話很惡毒，所以我記得很清楚，因為林主委的太太懷孕，在場的人應該都聽得出來是針對林主委講的等語。證人戊○○結證稱（略以）：開區分所有權人會議，我是在我家院子聽到被告在中庭，用台語說「生孩子沒屁眼」這樣的話，當時只有庚○○主委的太太懷孕，所以我們就想是針對庚○○主委等語（參見本院卷第
103 頁以下）。經核與其等於警詢、偵訊中之證言均大致相符。而證人等與被告雖可能相處不睦，但不致冒偽證重刑之危險，虛捏被告江支聰之言語，且此與被告江支聰所自承的言詞，亦無太大出入，總之就是罵人的難聽等言詞。而沈淑霞亦坦承有說檢察官所指之言詞，並有證人庚○○於原審、偵查中證述相符在卷。是足認被告二人分別有於上述時、地講出檢察官所指該等言詞，且指涉的對象就是時任主委的庚○○，當屬無疑。被告江支聰否認有些話是罵庚○○及不知道庚○○太太懷孕，顯屬不足採信之辯詞。惟是否有對告訴人庚○○說出這些不中聽的言詞，就一定構成刑法上的公然侮辱（或誹謗）罪，方為被告是否應予論罪之重要爭點。
（三）按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下：
1.按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議決釋字第364 號、第407 號解釋理由書明言之。又憲法第十一條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第四四五號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協同意見書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」market place-of-ideas theorie），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
2.又按司法院大法官議決釋字第509 號解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：
「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第3 項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310 條第
3 項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
3.分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：１不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；２足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；３雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之犯罪類型的爭議。就第一、二種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準而言，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第2179號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第310 條第1 項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309 條第1 項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮辱」及第
310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。另自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。後者所謂感情名譽的說法，也是多數意見所持的立場。本席以為，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。
4.然而，何謂「名譽」才是應該要先釐清的前提。正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字509 號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第四輯，2005年5 月，第244 頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），但是這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」，也就是刑法保護的法益。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，而沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這恐怕才是公然侮辱罪所要處罰的客體。美國聯邦最高法院在Chaplinsky
v.New Hampshire 一案中，曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，美國實務見解以為，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。
5.接下來的疑問是，所謂被「侮辱」的被害人真有「內部名譽」（感情名譽）可言？至少，真的值得動用國家刑罰來保護這種個人主觀的情感？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子（根本的問題是，要多少人的評價才算成立？），偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道對其公開說出心中真實感受言語之人－即使用詞不中聽－國家就可以繩之以公然侮辱罪處以刑罰？又即使是說出如「幹你娘」此類粗鄙、不堪入耳之言論者，或如本案被告所說的「賤就是賤」、「低級就是低級」、「不是東西就不是東西」、「連禽獸都不如」、「不得好
死」等語，國家就有理由以「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官個人價值所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？甚值吾人深思。
（四）「真正惡意原則」亦適用於公然侮辱罪之判斷
1.又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310 條第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識，應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第310 條後面的第311 條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第1 款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第2 、3 、4 款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第3 項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第3 項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰能與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（actal malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第311 條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用餘地，此為多數意見所不否認。以刑法第311 條第3 款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多灰色地帶的邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，實務上確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第310 條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第30
9 條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第309 條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第309 條之規定不致發生違憲之結果。
2.檢視釋字509 號解釋對於刑法第310 條第3 項前段「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。
3.至於釋字第509 號解釋所指「相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在其協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官提出的協同意見書亦舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。二位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及不少實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有刑事案例中，應為不爭的事實（至於適用於民事事件則為我實務通說）。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9 月，第380頁）。
4.綜上所述，行為人涉及侮辱（及誹謗罪）處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509 號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述，因而造成我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之現象。正如美國聯邦最高法院包爾（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509 號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。
5.最後的難題雖與本案無關，惟事涉妨害名譽罪的完整體系，而有論述之必要。既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件，為何刑法第310 條但書規定「雖屬真實但與公益無關的言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第509 號解釋），而刑法第310 條第3 項後段所欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第310 條才無法將「不真實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第310 條第
3 項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害秘密罪章為宜。當然，參見刑法第311 條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
（五）又解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及本院前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如檢察官或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。本件因檢察官係認被告涉犯刑法第309 條之公然侮辱罪，就檢察官於公然侮辱罪之舉證責任，尚有加以詳述之必要：
1.其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽」造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造成之傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小。蓋「侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定人或群體當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或取代，即便是一句「卑鄙」、「無恥」或「不要臉」此類侮辱性言論，對於「名譽」的傷害沒有誹謗言論來得具殺傷力。最重要的，所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀評價的意見表達，相較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱言論反而更應受到言論自由的絕對保障。我司法實務上，檢察官祇要提出證據，說明被告在不特定多數人得以共見共聞，或事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況下，包括如本件於公共社區中，曾經使用粗俗、不堪入耳之言論，即構成公然侮辱罪。而此處究竟被害人的「名譽」如何受到減損，檢察官都是以「因而侮辱」被害人，此種循環論證的說法表示，或者僅以因被告使用之言詞粗俗不堪，「足以貶損告訴人之人格（於社會上之評價）」之用詞，即認已盡舉證責任。
2.惟言詞是否粗俗，端賴個人之品味而定，實情往往是，被指摘者不會因為幾句粗俗言詞就受到社會上負面評價，毋寧反是說出此類粗俗言詞的被告，會被社會評價為品位不佳、人品不良者，而遭致人格貶低的社會評價，如此所謂「名譽」受損者，即非提起告訴者，反係被告？！其實，保障言論者以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，特別是「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生。簡單的說，在公然侮辱罪，被害人被侵害的不是「名譽法益」，因為在欠缺事實基礎下，檢察官如何證明被害人名譽受損？當行為人就是認為被害人的言行舉止及人格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國家憑甚麼要求人民不可以說出不中聽的話，國家（檢察官）又要如何始得證明所謂被害人並不具有被告所「形容」的品行。簡言之，一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人（檢察官？法官？被害人自己？）的評價來代替，就客觀的角度而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可能的任務」。換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例，是否應該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理懷疑，而判處被告無罪，但是要檢察官（或告訴人）去證明一件「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務的發展反而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪，所以本院上述稱：我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之理由。總之，從結果來看，本來是檢察官「不可能（有罪）的任務」，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」，甚值司法實務深思。
3.又「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然侮辱，而置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，可謂檢察官的另件不可能任務（此部分因與本案無關，暫略不提），更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第509 號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第509 號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察現行實務多認此等犯罪，尤其公然侮辱罪所持「有說即等於侮辱」的標準，我們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪被束諸高閣」的那天，仍然非常遙遠。
（六）經查檢察官認為被告江支聰分別於上述時、地，在不特定住戶均得以共見共聞之社區公共空間，公然對社區主委庚○○說「不要臉」、「用眼睛看就知道你們吃錢」、「A錢」、「用別人的錢來打屁股不會痛嘛」、「快要生兒子了，怕會生那種沒屁眼的」等語；被告沈淑霞於上述時、地，在不特定住戶均得以共見共聞之社區公共空間，公然對社區主委庚○○以「作假帳」、「心肝差」、「書讀那麼高，做人那麼差」等語辱罵庚○○，足以貶損庚○○之人格尊嚴與社會評價。惟查告訴人庚○○聽聞此等言詞，絕對會感到不舒服（合議庭法官見聞亦覺不快），但此種感覺不快之情感，尚難認屬公然侮辱罪所欲保障之名譽法益，如前所述，「名譽」是一種外部社會的評價，法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利。法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」的反射利益，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。再者，被告二人的言詞固然粗俗不雅，聞者引發不悅可以想像，但被告二人在對告訴人說出該等言論之前，正因為告訴人以社區主委身分，主導管委會決議，對被告江支聰提出上述竊盜污水馬達1 只的決議，且用的就是社區管委會的經費，當然也包括被告二人所給付的管理費在內，對自認沒有竊盜的江支聰，及其妻沈淑霞而言，其等心生不悅亦足想像。正如被告江支聰所辯，其用意是指用別人的錢都不會痛之意，是勸庚○○要正正當當做事等語；被告沈淑霞所辯，這些話意思是指帳都不清楚之意，是在勸庚○○，因為他們對我們不放手，問我們有無賣掉污水馬達，我問江支聰賣了200 元，他們竟然告我們是小偷等語。是被告等已提出其等所以如此出言不遜的動機及原因，且經本院補充訊問證人即擔任社區管委會財務委員的丁○○，亦不否認「被告（江支聰）說我們同流合污、A 錢這些話之前，我們決議用管委會的錢對被告江支聰提告竊盜；他對於管委會怎麼可以這樣用社區的錢很有意見」等語（參見本院卷第108 頁正反面）。是被告二人所為，只能說是「誠實的」表達自己對於庚○○主導管委會的行為對江支聰提告竊盜的內心感受。而亦正如管委會對於主委庚○○的信任及對於被告夫妻的負面觀感，根本不會因為被告等說出這些粗俗言詞，就認為庚○○會受到社會上負面評價，反而是講出此類粗俗言詞的被告二人，才會被社區住戶及社會大眾，甚或法官評價為品味低俗之人，亦即所謂遭致人格貶低的社會評價，如真有所謂「名譽」受損者，恐係被告二人，而無旁人。至於被告二人用詞是否及如何粗俗不堪，均係主觀上所為個人意見之表達及感受，並無真實惡意欲毀損（客觀上也不可能）貶損告訴人或其他委員的名譽，此只能視為被告等對於管委會決議提告及要求被告江支聰清除私人物品的「未逾適當之評論」，尚難認有毀損告訴人庚○○名譽之真實惡意。國家刑罰權在於，被告等的行為究竟是否具社會非難性，而應受處罰並教化。基於保障言論自由之立場，本院雖然不贊同被告等如此粗俗之言詞，但憲法保障被告有說出自己真實感受（即使粗俗不堪）的權利，是不能證明被告等有檢察官所指公然侮辱之犯行。
肆、原判決部分撤銷及其他上訴駁回之說明
一、原判決以被告江支聰犯竊盜罪及公然侮辱罪（2 罪），以及沈淑霞犯公然侮辱罪，事證明確，予以論罪科刑，並諭知易科罰金之折算標準，另就被告江支聰所犯數罪科拘役刑部分，定其應執行刑，固非無見。惟查原審判決未慮及汰換的污水馬達已屬廢棄物而無甚財產價值，如非屬有價值之動產，其構成要件即不該當，或以實質違法性理論，未討論違法性要件之成立與否，遽論以竊盜罪，認事用法尚有未當；而關於被告二人公然侮辱罪部分，未思及言論自由與名譽權之關係及利益衡量，以考量被告二人口出惡言之動機是否有真實惡意或合理評論原則之適用，僅以被告二人有此言論即論以公然侮辱罪，亦有未當。被告等上訴抗辯並無竊盜及公然侮辱之主觀犯意，核屬有理，原判決就此既有如上違法失當之處，自應由本院撤銷改判，分別為被告等無罪之諭知。至原審判決關於其他被訴部分無罪及不另為無罪部分，因被告等及檢察官均未提起上訴，該部分當已於上訴期間屆滿時即確定，本院自無庸處理，附此敘明。
二、原審判決另以被告江支聰犯傷害罪、恐嚇罪，事證明確，予以論罪科刑，認事用法均無違法不當，且就傷害罪、恐嚇罪分別量處罪刑，亦屬妥適合法。被告江支聰上訴主張證人警詢、偵訊之審判外陳述無證據能力，業經檢察官聲請，本院傳喚到庭具結作證反詰，並給予被告江支聰對質詰問之機會，仍無法推翻檢察官所提出證據之證明力，另就實體事項，被告江支聰仍執前詞上訴抗辯，本院亦逐一核駁如上，此部分上訴辯顯無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官柯怡如提起公訴、檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 106 年 11 月 3 日