臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第507號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂英彰選任辯護人 劉添錫律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易緝字第3號，中華民國105年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18628號、102年度偵續字第175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂英彰犯詐欺罪，處有期徒刑捌月。犯罪所得新台幣陸拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審對上訴人即被告呂英彰（下稱被告）論罪科刑，固非無見，然量刑認有可議之處，應予撤銷改判，除原判決主文欄應改判如主文第2項所示及原判決理由欄第5頁第5項倒數5行起關於「爰審酌……折算標準」量刑部分之後所有論述應予刪除外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：告訴人指被告係向告訴人佯稱是基噸公司要票貼才會匯款云云，此與其於第一次開庭時所指是參與土地投資云云不符，告訴人指訴有前後不一之瑕疵。被告邀告訴人投資土地時，已經明確告知是投資購買道路用地為主，並出示投資新北市○○區○○○區○道路用地地籍圖，因前開道路用地在當時可以作為容積移轉用，告訴人認有利可圖才會同意投資，且被告亦確有購買坐○○○區○○段○○○○號土地（見台北地方法院102年訴字第815號判決），之後因發生上開訴訟而解除契約，被告的老闆王耿明也已經返還告訴人投資款100萬元；嗣後告訴人又以其投資李詩乾的土地投資案為由向李詩乾、張國華拿了6萬元，告訴人所有投資款業經會算並已取回，被告只因未取得返還憑證才會同意再就102萬元分期給付告訴人，原審判決認定被告是向告訴人佯稱102萬元是供基噸公司票貼使用云云，然倘告訴人向告訴人佯稱是基噸公司要票貼，則何以沒有約定利息，而是約明要取得利潤的3分之1，也就是利潤30多萬元，可見告訴人所指被告有佯稱是要票貼乙節，不足採信。被告取得告訴人之投資款並非基於不法所有犯意，原審僅以告訴人有瑕疵之指訴，就被告為論罪科刑，違反經驗法則，請撤銷原判，改判被告無罪。
三、檢察官上訴意旨略以：原審判決以被告因需款週轉，利用告訴人之信賴，佯以土地投資名義向告訴人詐得102萬元，實不足取，兼衡被告之犯罪手段、犯後態度及其素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以1000折算1日之易科罰金之折算標準。然被告利用告訴人之信賴而詐取金錢，此已嚴重破壞人與人之間信賴之基礎，實乃傷害社會中互助風氣及人性善良之可貴情操，實難期待往後社會中面對人飢寒困頓真實需要幫助者，還有人願意伸出援手相助，是被告此等利用他人信賴而詐取金錢之行為，自應加以重罰，使當其罪，否則礙難達刑罰維護社會秩序與公共安全之機能。又告訴人於聲請上訴狀中所指，被告共向告訴人騙取102萬元及本案關連之支票借款60萬元，合計162萬元，經告訴人提告後，被告仍未返還告訴人之款項高達141萬元，衡酌原審量處之有期徒刑4月，依上開裁判之易科罰金標準，僅需繳交12萬元，被告於繳清罰金後即可認執行完畢，實難預見被告將再返還告訴人任何款項，如此輕判不符合社會期待，亦與人民感情脫節，有鼓勵不法欺騙行為之可能。現今社會中詐欺案件頻傳，法律無感於被害人之痛苦，將更縱容詐欺犯罪，司法正義無法伸張。綜上所述，原判決未詳就被告所傷害之法益及其犯後否認犯行，反覆辯詞，且迄今猶未與告訴人達成和解等情加以說明量刑之基礎，僅以「兼衡被告之犯罪情狀」等數語，即判決被告有期徒刑4月，並得易科罰金之輕微刑度，難謂符合比例及公平原則，非無違誤，應依法撤銷原判決另為適法判決等語。
四、事實認定部分之說明（僅針對被告上訴意旨）：
（一）原審法院於事實欄中並未認定被告係以基噸公司要票貼為由向告訴人借款102萬元，此由事實欄明載：「佯稱其欲投資台北縣三重市○○道路用地……」等語（見判決書事實欄第4行以下）即明。又告訴人自101年6月26日提出告訴起迄本件言詞辯論終結時止歷次均指被告係分別於①96年12月20日及②97年2月15日，各以匯款方式交付①102萬元及②60萬元給告訴人，告訴人向其騙取上揭款項時之說詞分別是①購買土地要以基噸公司名義購買，為使地主確信其有購買資力及②基噸公司要票貼。其中所指①97年2月15日的60萬元票貼用部分，公訴人並未提起公訴，非本院得審究之範圍。上訴意旨將①96年12月20日交付的102萬元與②97年2月15日交付的60萬元部分混為一談並因此誤認告訴人曾就①96年12月20日交付102萬元部分表示是「基噸公司要票貼」（實為告訴人指被告對於上開②所示部分理由）等語，且以此指摘告訴人前後指訴不一，核與卷內資料不符；被告另指本案並未約明利息而係約明以投資獲利的3分之1給被告分紅，可見告訴人所指基噸公司要票貼等語不實在等語，亦顯係誤認告訴人關於②之指訴為①之指訴，先予指明。
（二）辯護人之辯護意旨另以：被告邀告訴人投資土地時除了告知是購買道路用地外，並未說要給基噸公司作為財力證明用，且投資不一定會賺錢，通常要一段時間才可能回收，告訴人說被告答應給3分之1的利潤，不符投資常情等詞為辯。然查：
㈠被告於96年12月間向被告佯以其土地投資（道路用地）案
要以基噸公司名義申購，所以要有財力證明讓地主確信基噸公司有資力等語向告訴人詐取102萬元乙節，業經告訴人於偵、審中指訴歷歷（見他字卷第32-34頁、偵續字第28-29、58、94、110頁、審易字第24-28頁、易字第19頁、易緝字第32-37頁）。
㈡告訴人匯款102萬元之大園鄉農會帳號00000-000000000號
帳戶係基噸公司之支票存款帳戶，該公司之負責人為呂淑真，為被告所不爭之事實，並經呂淑真證稱：該支票存款帳戶是我申請的，簡世瑋曾向我借支票等語（見偵續字第26-27頁、原審卷第57-59頁），核與簡世瑋證稱：96年11月間我向舅媽呂淑真借票給被告週轉用，票款後來有入帳等語相符（見同上卷第27-28頁），並有基噸公司及分公司基本資料查詢、大園鄉農會101年7月24日桃大農信字第101000674號函檢送該會之帳戶開戶資料及自96年12月1日起至97年4月30日止之交易明細在卷可憑（見他字卷第29、18-21頁），足佐告訴人所指被告於101年12月間是向他說明「土地投資案是要以基噸公司之名義申購且以此讓地主相信基噸公司有財力」等語屬實，否則如係單純投資道路用地何以要將款項匯入基噸公司帳戶內而不直接匯入地主的帳戶或者是被告的帳戶內？辯護意旨稱被告從未告知要讓地主認為基噸公司有財力乙節，不足採信。
㈢被告於96年11月間向簡世瑋借得上開基噸公司支票存款帳
戶而取得基噸公司之支票（支票票號為0000000號，下稱前揭支票）1紙後交付王耿明，由告訴人於96年12月20日匯款102萬元至前開支票存款帳戶內軋票，並未用以購買道路用地，為被告所不爭之事實。而前揭支票由王耿明再持交邱美鈴用以擔保王耿明向邱美鈴之100萬元借款，票到期後邱美鈴將之存入日盛銀行八德分行00000000000000號帳戶內提示兌現，支票背面並有「王耿明」之背書，有該開戶資料及該行託收之前開0000000號支票本反面影本在卷可憑（見偵續字第19、20頁），並經邱美鈴供稱：我先生是華隆代書事務所負責人，被告因此會詢問我或客戶是否有購地需求，前開支票是因為王耿明跟我借100萬元時交付的，被告有主動打電話給我說看有沒有辦法延遲提示，我後來的確有領到100萬，票軋過後沒有幾天，被告有跟我說是一位蕭警官借款的，要還他錢，所以被告詢問我可否借他100萬，但我沒有同意，不過後來被告有向我借30萬說要還蕭警官錢，不過並未返還給我等語屬實（見偵續字第93、94頁）。
（三）被告另辯以：王耿明向邱美鈴借來的100萬元是用在投資土地用；亦即該資金的去向是投資土地用，自不能以該資金用來返還王耿明前開借款100萬元，即認為我有詐騙告訴人云云。然查：告訴人投資王耿明的土地開發案有2筆，分別是在96年7、8月間及96年年初時，其中第1筆金額金額大概是10萬元；第2筆是100萬元，第2筆是投資李詩乾在桃園市○○區○○○路的土地開發案，但不到1個月（大約在96年年初時）被告就說要取消，王耿明就把投資款項100萬元還給告訴人；前揭支票是因為被告欠王耿明錢拿來交付給王耿明的，業經王耿明供述屬實（見原審卷第153至154頁、偵續卷第103頁）。亦即被告是在96年11月間借得前揭支票，並在96年12月20日取得告訴人的102萬元而軋票成功，從被告要求告訴人匯款至基噸公司上開支票存款帳戶的時間來看，不可能與告訴人在「96年年初」就退出的李詩乾土地開發案有關，王耿明當然也不可能在96年年初就返還本次96年12月才匯入之102萬元。雖張國華證稱：我和王耿明有一起投資李詩乾的土地開發案，大概在94、95年間時，我出了120幾萬元，王耿明應該要出更多，因為他占比比較多，被告並沒有投資，只是幫忙王耿明處理事情，後來李詩乾有說王耿明和被告好像都沒有匯款給他，只有我有匯款，所以我跟李詩乾解約，告訴人後來跑來說李詩乾的案件他也有投資，所以我就給告訴人6萬元等語（見原審卷第60-62頁）。惟從張國華前開證詞可知，張國華對於告訴人有無投資上開土地開發案及有無退出，均不清楚，而且該投資案依據張國華之證述是在
94、95年間就已投資；依王耿明之證述，該投資案是在96年初才投資的，不論是依張國華或王耿明之證詞，李詩乾土地投資開發案既均在96年12月間之前即已投資，當然不可能與本件96年12月間之102萬元匯款有關。在王耿明破產之後，張國華答應給告訴人6萬元是雙方協議的結果，尚不得以張國華交付6萬元給告訴人即推認被告匯款102萬元至上揭支票存款帳戶的原因是因李詩乾的土地投資案。被告上開所辯係卸責之詞，不足採信。
（四）告訴人匯款102萬元係用以兌現邱美鈴持有之基噸公司支票，而非由被告提取，然王耿明交付給邱美鈴之基噸公司之支票係被告交付王耿明用以清償被告向王耿明借貸之款項，業經王耿明證述屬實（見偵續字第103頁）；基噸公司前揭支票屆至前被告亦有主動打電話給邱美鈴，希望延期軋票，但邱美鈴表示沒有辦法延期提示，被告則表示會讓票軋過，則經邱美鈴證述屬實（見同偵續卷第93、94頁）；佐以前揭支票係被告向簡世瑋借得，已如前述，則被告向告訴人詐取102萬元，是為了清償對王耿明之借款且避免基噸公司跳票影響公司票信，被告向告訴人詐取102萬元係使基噸公司支存帳戶內取得可以兌現支票之現金，該兌現之利益最終使王耿明對被告之債權因清償而消滅，則被告之詐欺犯行應係基於意圖為自己不法所有之意圖。綜合原判決所引證據及上開說明，被告仍執前詞否認犯行，其上訴並無理由。
五、撤銷改判即量刑部分之說明（針對檢察官上訴部分）：被告詐得之款項高達102萬元，且從96年起迄今已將近10年，經告訴人提告後始返還41萬元，犯後態度非佳，原審僅量處有期徒刑4月，倘經准許得易科罰金，依1000元折算1日之標準，僅需繳交12萬元即得以易科罰金執行完畢，遠低於被告詐得之前開102萬元，實難達懲儆之刑罰目的，原判決之量刑顯有罪刑不相當而有違比例原則情形，檢察官上訴指摘原審法院量刑過輕，為有理由，應撤銷改判。爰審酌被告為碩士畢業之智識程度，從事房地產及土地開發，家庭經濟狀況小康（見原審他字卷第5頁受詢問人欄），有詐欺之前案紀錄（見本院卷第21頁，本構成累犯），因向他人借用基噸公司之支票清償債務而向告訴人佯稱要以表姑呂淑真所開設之基噸公司名義投資道路用地，因而使告訴人陷於錯誤而交付102萬元，犯後雖曾數度與告訴人和解，並同意全額返還，惟僅履行部分和解條件，迄今仍有61萬元未返還等一切情狀，量處如主文第2項所示。被告犯罪所得102萬元，除已返還被害人之41萬元部分，依被害人優先原則應予扣除外，其餘尚未返還之61萬元，自應依刑法第38-1條第1項前段、第3項之規定諭知沒收並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前刑法第339條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第38-1條第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第二十二庭審判長 法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 106 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（修正前）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。