臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第529號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 盧菁菁上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度易字第713 號，中華民國105 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第3441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣陳勝和（所涉通姦部分，業經原審判決公訴不受理確定）與告訴人白秀玲為夫妻，被告盧菁菁則與陳勝和及告訴人係相識10餘年之友人，亦明知陳勝和係有配偶之人。詎被告基於相姦之犯意，於民國105 年2 月11日凌晨某時許，在停放於新北市蘆洲區某加油站附近之陳勝和所有之自用小客車內，與陳勝和為性交行為1 次，因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯上開相姦罪嫌，無非係以被告之供述、證人即同案被告陳勝和之供述、證人即告訴人白秀玲於偵查及原審審理時之證述、告訴人提出之行車紀錄器譯文、原審
105 年11月22日勘驗筆錄等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何相姦犯行，辯稱：伊當日未與陳勝和為性交之行為。當時係因伊喝醉，2 人先在車上休息。行車紀錄器錄到伊跟陳勝和說「你給我插的我很痛」、「就是那個插的我很痛」、「喔，好痛喔，刺的我好痛喔，好痛，刺的我很痛耶」、「你的那一根很痛耶」、「你那一根刺的我很痛」，是因為伊左腳膝蓋長了1 個很大的膿包，陳勝和用小剪刀去刺，要把膿挑出來，伊說的「那一根」是指小剪刀等語。經查：
（一）陳勝和與告訴人為夫妻，被告與陳勝和、告訴人係相識10餘年之友人，明知陳勝和係有配偶之人。被告於105 年2月11日凌晨某時許，與陳勝和一同在停放於新北市蘆洲區某加油站附近之陳勝和所有之自用小客車內等情，為被告所坦承不諱，核與證人陳勝和之供述相符，復有告訴人提出之行車紀錄器檔案及原審之勘驗筆錄在卷可佐，首堪認定。
（二）本案之爭點乃被告是否有於前揭時、地與陳勝和為性交行為？茲分述如下：
1、被告與陳勝和始終否認曾於前揭時、地發生性交行為。觀之原審勘驗告訴人所提出之行車紀錄器檔案之勘驗筆錄，被告有向陳勝和稱「你給我插的我很痛」、「就是那個插的我很痛」、「喔，好痛喔，刺的我好痛喔，好痛，刺的我很痛耶」、「你的那一根很痛耶」、「你那一根刺的我很痛」、「剛才有車來好恐怖」等語，然被告並未說「你給我插的我很想尿尿」一語，而是多次陳述其「我要尿尿」等語，且畫面並無震動、搖晃，被告亦無嬌喘、呻吟聲等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑，依常情判斷，2 人於車內從事性交之行為應會造成車體晃動，亦即俗稱「車震」，而前揭行車紀錄器畫面既無震動、搖晃之情形，參以被告亦無嬌喘、呻吟之情形，實難僅以被告有向陳勝和稱「你給我插的我很痛」、「就是那個插的我很痛」、「喔，好痛喔，刺的我好痛喔，好痛，刺的我很痛耶」、「你的那一根很痛耶」、「你那一根刺的我很痛」、「剛才有車來好恐怖」等語即遽以推論被告與陳勝和確有於前揭時間在陳勝和之車內性交。
2、至告訴人於原審審理時固具結證稱：伊已經懷疑陳勝和、被告長達7 、8 年之久，104 年11月時才知道2 人有不軌情事。陳勝和已經有5 年不常回家，後來伊發現被告一直傳簡訊給陳勝和，且陳勝和車輛之ETC 收費紀錄及行車紀錄器檔案均顯示陳勝和經常會去新北市○○區○○○路一帶即被告之租屋處附近等語，然依告訴人上開證述，至多僅足佐證被告與陳勝和間有不尋常之情誼，亦難具體證明被告與陳勝和間曾於前揭時、地有為性交行為。
3、被告辯稱：伊跟陳勝和說「你給我插的我很痛」、「就是那個插的我很痛」、「喔，好痛喔，刺的我好痛喔，好痛，刺的我很痛耶」、「你的那一根很痛耶」、「你那一根刺的我很痛」，是因為伊左腳膝蓋長了1 個很大的膿包，陳勝和用小剪刀去刺，要把膿挑出來，伊說的「那一根」是指小剪刀等語，然據原審之勘驗筆錄可知，畫面一開始漆黑，但有時會有車輛燈光經過，足見車內並無開燈，依常理判斷，不可能在燈光不足的情況下以小剪刀挑膿，被告所辯不合常情，不足採信。然按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，被告在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條之規定，負積極舉證之責，故被告之辯解雖不可採信，然依檢察官之前揭舉證尚難認被告確有符合相姦罪構成要件之行為，依「罪證有疑，利於被告」原則，自難僅以被告之辯解不足採信乙情，遽認被告確有相姦之行為。
（三）綜上所述，檢察官所為舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而使本院得確信被告確有上開相姦犯行，原審諭知被告無罪，理由構成雖與本院不同，然結論並無二致，應予維持。
五、檢察官不服原判決，仍執前詞提起上訴，惟本院業已詳列證據並析論理由認定如上，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 106 年 4 月 25 日