臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第647號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳炯銘上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第787號，中華民國105年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳炯銘前向告訴人林凱閔借款新臺幣（下同）50萬元，其後未依約清償，告訴人遂於民國102 年間，對被告訴請清償借款，由臺灣臺北地方法院以102 年度北簡調字第922 號審理，其後雙方於102年7月25日調解成立，被告承諾於同年9 月15日前，支付告訴人50萬元，詎被告仍未依約清償債務，告訴人遂於102 年12月16日對被告提出詐欺告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署以103年度偵字第316號偵查，告訴人雖已取得上開調解筆錄之執行名義，然上開案件尚在偵查中，被告為爭取不起訴處分，屢屢藉詞待仲介報酬入帳之際即予付款云云拖延訴訟，且明知於將受強制執行之際，竟基於損害債權之犯意，趁機於103年2月25日，將其所有門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號22樓之3房屋（下稱安和路房地），以買賣為由，移轉所有權登記於不知情之謝坤宗，致告訴人執行無著。因認被告涉犯刑法第356條之損害債權罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又按刑法第356 條損害債權罪之成立，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件，是債務人於將受強制執行之際而處分財產，必以行為人主觀上具有「意圖損害債權人之債權」為成立要件。而債務人所有的總財產，固為債權人債權之擔保，取得執行名義之債權人自得對債務人之全部財產為強制執行之聲請，若債務人意圖損害債權人之債權，逃避執行而將其財產處分，為保障債權人債權之安全起見，應予以處罰，以保債權之安全，但如債務人處分其財產，並不影響債權人之清償者，即無損害債權人之意思，自不成立該罪。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告之供述、證人謝坤宗之證述、原法院102年度司北簡字第922號調解筆錄、臺北市大安地政事務所105年4月11日北市大地籍字第1053062200號函暨103年2月25日土地登記申請書、原法院民事執行處102年2月25日北院木101司執洪字第87305號通知、彰化銀行102年3月22日匯款回條為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何損害債權犯行，辯稱：伊並沒有損害債權的犯意，也沒有做任何毀損債權的動作，因伊家族經營油品買賣10年多，到目前為止這個仲介生意都沒做成，伊確實有向告訴人借款50萬元週轉，雙方也達成調解，伊也還過
2 萬元，關於安和路房地的購買到與謝坤宗間的二胎借貸，都是伊父母親談的，安和路房地雖然在伊名下且是伊在使用，但房契、地契、印鑑都是由父母親保管，伊不清楚父母向謝坤宗借多少錢，伊記得在借款時，父親有拿房契、地契、伊自己的印鑑章給伊，伊跟代書一起蓋很多章，信託登記之後，房契、地契就交給謝坤宗，伊有把自己的印鑑章拿回來交給父親，至於其他借款及文件上的事情，很多內容伊都不曉得，且事隔很久伊也不記得了，但伊沒必要為了50萬元去毀損債權，伊沒有法律常識，不知安和路房地移轉給謝坤宗會讓告訴人債權無法受償機會，安和路房地是伊父母買的，伊僅知做生意，不懂房屋買賣方面常識，安和路房地要遭拍賣，後來才知謝坤宗向第一順位抵押權之銀行處理銀行貸款債務，才得以取得安和路房地所有權，謝坤宗去塗銷等情，伊均不知悉，伊只是住在安和路房地，沒有主導權，確無損害債權之意圖云云。經查：
㈠被告於101年4月11日向告訴人借款50萬元，約定兩星期即可
還款，經告訴人之配偶王秀玲於101年4月12日匯款後，因被告遲未還款，告訴人於102 年間向原法院起訴請求被告清償借款，原法院簡易庭以102年度北簡調字第922號返還借款事件受理，嗣被告與告訴人於102年7月25日達成調解，調解內容為：「相對人（即被告）願於民國102年9月15日前給付聲請人（即告訴人）新臺幣伍拾萬元。」，該調解筆錄係強制執行法第4條第1項第3 款之執行名義，告訴人得以該執行名義隨時聲請法院強制執行，是被告確實處於將受強制執行之際。而被告所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號各應有部分55分之10,000、建號2343號應有部分2,312分之10,000、建號2345號應有部分507分之100,000、建號2233號應有部分全部、建號2449號應有部分2分之168（門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號22樓之3及地下三層停車位），在100年7月26日設定信託登記，受託人為謝坤宗、委託人為被告，信託目的為管理處分（出售）信託財產所有權收售價金抵押權設定及內容變更抵押權塗銷登記、信託期間為100年7月26日至101年7月25日止計1年，信託關係消滅事由為信託目的消滅，處分方法為管理處分（出售）信託財產所有權、收售價金、抵押權設定及內容變更、抵押權塗銷登記，嗣在103年2月25日塗銷信託登記，並在103年2月26日為買賣登記，買受人為謝坤宗、出售人為被告。此外，並有原法院簡易庭102年度司北簡調字第922號調解筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵續一字第57號不起訴處分書、臺北市大安地政事務所105年4月11日北市大地籍字第10530622700號函附之100年大信字第3150號、103年大信字第980號、103年大安字第44510號土地登記申請書全卷（內含有謝坤宗、被告用印之土地建築改良物信託契約書、塗銷信託轉契約書）在卷（臺灣臺北地方法院檢察署105年度他字第626號卷第4頁至第7頁、第39頁至第81頁）可考，此部分事實，首堪認定。
㈡證人即被告之父陳義雄於原審審理時具結證稱：伊與被告做
進口石油的三角貿易，需要資金週轉，從98年間開始向銀行借錢，除了謝坤宗外，也有跟親戚借錢，大概借了2 億多元，伊是透過1 位姓蔡的女性朋友認識謝坤宗，並在99年間向謝坤宗借錢，借了多少錢及甚麼時間借的伊已經不記得了，但大約是借了總額4 千多萬元，伊確實有拿到這筆錢，但錢的流向伊真的記不起來，當時與謝坤宗沒有約定利息，也沒有約定還款日，只說生意做起來就還錢給謝坤宗，並有用被告名下的安和路房地設定第二順位抵押及信託給謝坤宗，借款時被告沒有出面，但因為房子是被告的名字，所以由被告跟代書去辦理抵押、信託，謝坤宗的抵押權金額應該是設定
4 千多萬的最高限額抵押，又房子第一順位設定給渣打銀行，因為98年間有向渣打銀行借款，以公司貸款1,400 萬、房屋抵押是最高限額抵押5,000 萬，從100年開始沒還款，101年銀行就聲請拍賣，謝坤宗是相關人，謝坤宗知道拍賣的事情後，為了保值、怕拍賣會拿不到錢，就跟渣打銀行協調，先幫忙還錢給渣打銀行，後來謝坤宗就把房子過戶過去，這是因為伊沒有還錢給謝坤宗，伊房子信託給謝坤宗，等於房子地契都在謝坤宗那裡，伊沒辦法再去向別人借錢，所以乾脆過戶給謝坤宗，而且謝坤宗幫忙還渣打銀行的錢加上借伊的錢也跟房子價值差不多；辦理安和路房地抵押及信託的事情，伊有跟伊太太及被告討論，被告也同意這樣處理，後來安和路房地過戶的事情，伊也有跟伊太太、被告討論，因為謝坤宗有要求，伊就跟被告說既然房子信託給謝坤宗，就過戶給謝坤宗，因為被告是伊兒子，被告也沒辦法，就說好；伊知道被告向告訴人借款50萬元的事情，假設有錢進來就可以還，但生意難做，伊也不希望欠錢，但被告沒有損害債權；安和路房地之前是被告在使用，但現在已經過戶給謝坤宗等語（原審卷第94頁至第100 頁）。而證人謝坤宗於原審審理時具結證稱：伊是經過趙永青的太太蔡素月介紹被告、被告的母親曾里麗及被告的父親陳義雄跟伊借款，當時蔡素月說陳家人要借錢，有房子做第二胎抵押，伊有拿房子產權證明詢問一些賣房子的人，人家說這個房子可以借款，伊就答應借款，第1次是借3,700萬元，房子設定最高限額抵押的金額應該超過4,500 萬元，因為還要包含利息，後來被告母親曾里麗又在蔡素月桃園的公司向伊借款800 萬元，伊認為沒有超過抵押債權的數字，所以伊也有借，這2 筆借款都不是被告來跟伊講的，伊會認為是被告借錢，就是因為抵押是用被告的房子，第1次借款3,700萬元、第2次借款800萬元都有開本票擔保，在談好借款後，伊就把錢匯過去之前安和路房地的抵押權人許高維、梁明德，1個是1,400萬元、1個是2,300萬元，對方接到伊的匯款後有塗銷抵押，關於還款期間、利息這些當初應該都有寫契約，因為有辦理抵押登記及信託登記，且在借錢之前，伊有跟被告母親講好要做信託登記，如果不還錢，伊可以去做買賣過戶登記，伊記得當初借款時，第一順位抵押是銀行、伊是第二順位，後面沒有了，之所以做信託登記也是怕對方再拿出去借錢；伊後來知道銀行要拍賣安和路房地，有朋友跟伊說如果流標再流標的話，每次都會降標房地會沒價值，萬一拍賣價錢比較低伊會分配不到，伊朋友建議乾脆去銀行還款，把房子過戶過來，因此伊還了銀行5,800多萬元，將近6,000萬元，還款給銀行之前，伊基於尊重有跟曾里麗講房子要被銀行拍賣了，拍賣完房子是別人的，所以伊要去還款、把房子過給伊也是一樣，曾里麗沒表示好或不好，還款完後伊有跟曾里麗說如果有錢還，伊就把房子還給對方，曾里麗有說要延長1個月、2個月，延了好幾次，最後伊就去做過戶登記了，至於所有的抵押、信託、買賣等登記文件都是請代書辦理，伊記得一開始有做抵押、信託的設定及一些過戶手續，伊知道是只要對方不還錢，就可以把房子過戶過來；伊全部就是借2 次錢，1次是3,700萬元、1次是800萬元，偵查中有說趙永青有拿陳義雄的票來向伊借錢，但這是趙永青的借款，不是陳義雄借的，至於偵查筆錄中有寫陳義雄用公司支票借2,000 萬元部分是錯誤的，陳義雄沒用公司票向伊借款，借款就是上開3,700萬及800萬元共2 筆；關於安和路房地過戶的相關費用伊沒有細算過，要加上伊原本借款金額、幫忙還銀行的錢、代書費、土地增值稅、銀行執行拍賣的費用、土地過戶費用，應該超過 1億元等語（同上卷第100頁至第105頁反面）。足見安和路房地設定第二順位最高限額5千萬元抵押權，並向謝坤宗借款4千5 百萬元等情，均由被告父親與證人謝坤宗直接接洽為之，被告僅依其父親之囑而交付有關證件，並未實際參與，尚難僅以被告有提供有關證件之行為，遽認其有主觀損害債權之犯意，況上開證件始終置於證人謝坤宗處，何時塗銷安和路房地抵押權及移轉所有權，並無證據足證被告參與上開塗銷，益難證明被告有主觀之犯意。
㈢參酌證人謝坤宗於偵查中提出之原法院民事執行處102年2月
25日北院木101司執洪字第87305號第一次公開拍賣通知（內容略以：債權人渣打國際商業銀行股份有限公司等與債務人謝坤宗間拍賣抵押物強制執行事件，就安和路房地拍賣最低價額合計158,000,000元，保證金31,600,000 元，建物由第三人陳炯銘在場稱由其與家屬無償居住使用、地下三層編號
71、72固定車位亦由其使用，拍定後均不點交。）、原法院民事執行處102年3月26日北院木101司執洪字第87305號函（內容略以：本件債權人及參與分配債權人均撤回執行，請辦理不動產塗銷查封登記。）、銀行傳真資料（清償匯款分為：⑴匯入行：渣打銀行南崁分行，戶名：穗暹企業股份有限公司，帳號：00000000000000，金額12,938,986元、⑵匯入行：渣打銀行南崁分行，戶名：陳炯銘，帳號：00000000000000，金額44,680,204元、⑶匯入行：渣打銀行新竹分行，戶名：渣打國際商業銀行股份有限公司，帳號：00000000000000，金額471,820 元，共58,091,010元，清償證明領取：
至桃園縣○○鄉○○路○○號【渣打南崁分行】因本件執行中他項權利於法院，故開立清償証明需於還款後數天作業時間，開妥後會以簡訊通知領取）、彰化銀行匯款回條聯（⑴102年3月22日，解款行：渣打銀行南崁分行，戶名：陳炯銘，帳號：00000000000000，金額44,680,204元，匯款人：謝坤宗、⑵102年3月22日，解款行：渣打銀行南崁分行，戶名：
穗暹企業股份有限公司，帳號：00000000000000，金額12,938,986元，匯款人：謝坤宗、⑶102年3月22日，解款行：渣打銀行新竹分行，戶名：渣打國際商業銀行股份有限公司，帳號：00000000000000，金額471,820 元，匯款人：謝坤宗）、萬泰商業銀行簽發台銀／本行支票申請書（100年7月28日本行支票，許高維14,000,000元、梁明德23,000,000元，禁背）、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（100年7月28日，收款行：萬泰銀行三重分行，收款人：陳建安，匯款人：謝坤宗，匯款金額37,000,000元）等資料在卷（前揭他字卷第97頁至第108 頁）可考，且上開證人謝坤宗所證述之許高維、梁明德設定抵押及塗銷抵押部分，經對照告訴人於偵查中所提之通化段六小段建號2233號異動索引（同上卷第 120頁至第122頁）所示，建號2233號於98年8月28日設定登記建物他項權利部，權利人為「渣**」、於99年8月5日設定登記建物他項權利部，權利人為「許**」、99年11月19日設定登記建物他項權利部，權利人為「梁**」、100年7月26日設定登記建物他項權利部，權利人為「謝**」、100年7月28日設定信託建物他項權利部，權利人為「謝**」、100年7月29日清償刪除建物他項權利部，權利人原為「許**」、100年7月29日清償刪除建物他項權利部，權利人原為「梁**」、 101年8月23日查封登記、102年3 月28日塗銷查封登記等情形，亦與證人謝坤宗所證及提出之資料互核相符。由證人陳義雄、謝坤宗之證詞及上開安和路房地相關文件，可知被告與證人謝坤宗間之借貸關係及安和路房地之設定抵押、信託登記均係在100年間所為，早於被告向告訴人借貸50 萬元前發生，而處理與證人謝坤宗之借貸及安和路房地抵押、信託之人，實係被告之父母即陳義雄與曾里麗，被告僅係聽從父母之命與證人謝坤宗委任之代書製作安和路房地相關之設定抵押、信託、買賣過戶文件，既然被告、被告家人與證人謝坤宗間自借貸初始即有約定若未能遵期清償，將以安和路房地作為清償代價而設定信託，嗣因被告及家人未能清償借款，證人謝坤宗依原約定於103 年2月25日塗銷信託登記後，於103年2 月26日以買賣名義將安和路房地辦理過戶登記，被告並已遷出安和路房地，可見被告客觀上處分財產之行為，係為清償優先於告訴人債權順位的有抵押權擔保債務，既係依約履行其債務，復與常情相符，實難認被告主觀上有何損害告訴人債權之意圖。
㈣再安和路房地於102年2月25日第一次拍賣之最低價額即估算
為158,000,000 元，其上有銀行的第一順位最高限額抵押權及證人謝坤宗之第二順位最高限額抵押至少103,091,010 元（此部分公訴人於偵查時並未調取相關資料，但由證人謝坤宗提出之匯款資料計算為58,091,010元＋45,000,000＝103,091,010 元），另證人謝坤宗辦理買賣過戶登記時支出土地增值稅1,948,222元、1,861,895元、契稅236,790元、24,73
4 元，此有臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處大安分處103 年契稅繳款書附卷（前揭他字卷第67、68頁、第71、72頁）可考，證人謝坤宗取得安和路房地花費已至少107,162,651元，則安和路房地之第一次拍賣最低價與證人謝坤宗為取得房地之代價亦屬相當，況若安和路房地拍賣流標，第二次減價拍賣後最低價為126,400,000（即158,000,000×0.8）、第三次減價拍賣後最低價為101,120,000（126,400,000×0.8），證人謝坤宗之第二順位抵押之債權確實有可能不足額分配，顯見證人謝坤宗所言非虛。再證人謝坤宗之債權金額（至少4,500萬元）、向銀行清償金額（58,091,010元）、安和路房地過戶時之土地增值稅額（3,810,117元），均遠遠大於告訴人之50萬元債權，被告自不可能為逃避告訴人50萬元之強制執行，為脫產而付出差額懸殊甚鉅的代價，足徵被告並無損害告訴人債權之動機及意圖。倘被告自始有損害告訴人50萬元債權之犯意，尚須配合證人謝坤宗先行償還第一順位抵押債權58,091,010元及土地增值稅3,810,117元，利害權衡過於懸殊，衡情與常理相悖，尚難憑空論斷被告有損害債權之主觀犯意。
㈤又安和路房地之信託登記時間為100年7月28日，不僅早在被
告向告訴人借款50萬元之前，且土地所有權狀、建物所有權狀之所有人部分均已變更登記為謝坤宗，此不動產在信託登記後，自然不會顯示在告訴人為聲請強制執行而調取的被告財產清冊中，且對信託財產不得強制執行，此經信託法第12條第1 項前段明文規定，是在信託登記後，安和路房地即由受託人管理處分、土地房屋之權狀亦均由受託人保管，並非被告或其家人所能處分管理之情形下，被告於101 年間向告訴人調借50萬元週轉時，其既未確定何時能清償對謝坤宗之借款並塗銷抵押、信託登記，主觀上應無將安和路房地作為事後可否還款的資力評估，而客觀上在借款之時，安和路房地本非可作為強制執行之積極財產，況若塗銷登記後，該房、地被強制執行，在多數債權人參與分配時，由上開安和路房地拍賣最低價扣除已知的有擔保優先債權、稅捐負擔，告訴人之50萬元是否能獲得足額分配，已屬未知，更遑論被告是否在外尚有其他債權人可能參與分配而稀釋告訴人取償之可能，是以，無論安和路房地繼續由受託人謝坤宗信託管理，或在塗銷登記後遭查封拍賣，其拍賣成功及告訴人能獲得清償之機會亦不甚高，故103年2月間之塗銷登記及買賣登記之行為，當係為清償債務的正當目的而為財產處分，客觀上應非會造成損害告訴人債權結果的行為。
㈥綜上，被告及其父母早於100 年間因與證人謝坤宗間之借貸
關係，即將安和路房地設定抵押及信託登記予證人謝坤宗，則被告由被告之父陳義雄履行前揭約定後，因借款期限屆至無法清償，亦由被告之父陳義雄依約任由謝坤宗取得安和路房地之所有權，因債務人之財產為全體債權人之總擔保，安和路房地所有權之移轉，固足使債權人之一方之告訴人其債權喪失拍賣受償機會，惟其債權受償機會因優先債權及拍賣費用、稅賦甚鉅而渺茫，且衡以被告亦無先清償鉅額優先債權而損害金額尚少且普通債權之理，被告尚無損害告訴人債權之主觀犯意，亦堪認定。再觀證人謝坤宗於受託期間所為處理強制執行、清償銀行借款及於103年2月間塗銷信託登記並辦理買賣登記的過程，均係出於雙方借款時之約定，並無通謀虛偽不實之處，被告客觀上雖有處分財產的行為，但此係為清償優先順位借款之目的，實難認被告所為係基於損害告訴人債權之意圖，又被告所為亦已同時使其所負債務之消極財產減少，並無隱匿財產或使其財產發生不正常減損之情事，亦難認被告有何損害債權之客觀行為。
㈦檢察官上訴意旨略以：⒈刑法第356條毀損債權罪，係以「
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產」為構成要件，從而審視被告犯罪行為之時點，應係「債務人於將受強制執行之際」。易言之，倘若債權人（告訴人）取得強制執行之名義後，債務人（被告）依法即不得逕自毀壞、處分或隱匿其財產。⒉本件被告與謝坤宗借款之時點，固早先於告訴人之借款日期，被告並有將安和路房地設定抵押、辦理信託登記予謝坤宗，然謝坤宗既然於103年2月25日塗銷信託登記，安和路房地因此回歸被告名下，而此際告訴人業已對被告取得強制執行之名義且為被告所知悉，則被告於塗銷信託登記之翌日，將安和路房地以買賣名義移轉至謝坤宗名下，足見被告確有毀損告訴人債權之意圖無誤。⒊被告與謝坤宗之間，固然在借款時曾約定若清償無著將以安和路房地代償。然此種約定，僅係私人間之民事契約，在法律效力上，不能憑此無視刑法或強制執行法之強制規定，此乃當然之理。縱被告與謝坤宗之間有前揭約定，但在本案中，既已事涉告訴人之債權保障，而謝坤宗又已塗銷信託登記，則被告自不得再與謝坤宗私相授受，並以此辯稱無毀損告訴人債權之意圖。依法被告不得在謝坤宗塗銷安和路房地之信託登記後再為任何處分行為，至被告違反先前與謝坤宗間之約定，此節謝坤宗當循民事救濟途徑主張權利，始為正道。⒋原審雖又認被告不可能為了逃避告訴人50萬元之強制執行，為脫產而為本件犯行，然就此應特別注意：⑴司法審判實務上，犯罪不法所得或不法利益，素來並非作為判斷犯罪行為人之所為是否合致財產犯罪之當然判準。⑵本件在謝坤宗塗銷安和路房地之信託登記，安和路房地回歸被告名下所有時，被告有完全之自由意志，來決定安和路房地之處理。而被告依憑其自由意志，在謝坤宗與告訴人之間，罔視告訴人之法定權利而決定將安和路房地移轉至謝坤宗名下時，被告實質上也是做了另一個決定：「優先確保謝坤宗之債權得獲實現，雖然告訴人之債權會因此受損」。由是觀之，焉能得證被告並無損害告訴人債權之犯意？關於債務人之財產不足支付全部債權人時，強制執行法就此設有規定，除依法有優先權者外，均視債權額數平均分配，不得以取得執行名義及聲請執行在先，主張有優先權（最高法院22年抗字第463號民事判例意旨參照）。若容認被告此種「西瓜倚大邊」之行為合法，無異是架空強制執行法之規定與精神，並將使債權額較小之債權人永遠求償無門。⑶謝坤宗固於貸款予被告時，為確保自己債權之實現，而與被告約定將安和路房地設定抵押並辦理信託登記予謝坤宗，然此際安和路房地上早已存在銀行作為第一順位之抵押權人。無論是謝坤宗甘為「二胎」之抵押權人、還是之後安和路房地遭銀行執行拍賣時代被告繳納欠款，稽其所為，皆是在利害權衡後所為之投資判斷。投資有賺有賠，司法不應在此種時刻，與被告同一陣線，變相作為謝坤宗投資無損之擔保與屏障，而罔顧告訴人依法所應享有之權益保障云云。惟查：
⒈被告之父陳義雄以被告所有安和路房地為抵押權向謝坤宗借
得4 千5百萬元，並設定最高限額抵押權5千萬元，且成立信託登記，信託登記期限為100年7月26日至101年7月25日，被告於101年4月11日向告訴人借款50萬元，因安和路房地經臺灣臺北地方法院民事執行處定於102年3月26日拍賣，而謝坤宗以前揭債權未獲清償乃先於102年3月22日清償安和路房地第一順位抵押權共58,091,010元（12,938,986+44,680,204+471,820 = 58,091,010），並塗銷第一順位抵押權及前揭信託登記，嗣於103年2月26日辦理安和路房地所有權移轉完畢，安和路房地雖登記為被告所有，惟以安和路房地借款、設定抵押及設定信託登記，均由被告之父陳義雄為之，被告均未參與，即使被告與謝坤宗於103年2月25日始約定塗銷信託同意（前揭他字卷第57頁），被告亦未曾實際參與，理由已見前述，實無從苛責被告於安和路房地所有權移轉登記、塗銷信託登記前應禁止或不同意謝坤宗為上開登記。且謝坤宗辦理塗銷登記之目的，在於辦理安和路房地所有權移轉登記，自無可能任由被告處分安和路房地。且告訴人對於被告取得執行名義，並未使被告喪失其財產處分權，被告倘非故意損害告訴人債權，仍得同意其父辦理相關安和路房地所有權移轉登記。
⒉犯罪所得及不法利益之多寡，固不足作為行為人是否成立犯
罪之基準，而安和路房地之借款、設定抵押權、設定信託登記，均由被告之父與謝宗坤為之，安和路房地經法院執行拍賣前，證人即債權人謝坤宗依其與被告之父之約定，考量利害，以清償安和路房地第一順位抵押債務取得安和路房地所有權為其保障債權方法，進而實施，乃被告與謝坤宗履行彼等前所約定，於法並無不合，縱因安和路房地移轉所有權予謝坤宗後，告訴人無從就安和路房地拍賣扣除優先債權後餘額清償，在無證據足證被告有損害告訴人債權之主觀犯意情形下，自不得倒果為因，遽認被告有損害債權之意圖，而以該罪相繩。要之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，自不足取。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉之直接及間接證據，固可認定被告於將受強制執行之際，客觀上有處分財產之行為，然無從證明被告主觀上確具損害告訴人債權之意圖，及客觀上該處分財產行為屬損害債權之行為，自不得遽認被告確有公訴意旨所指之損害債權犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，本件不能證明被告犯罪。
六、原審以被告犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 106 年 6 月 6 日