臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第631號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 蕭清吉
蕭武雄蕭阿勇蕭阿亨蕭許麗華共 同選任辯護人 范志誠律師上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第719號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第5405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蕭清吉與蕭武雄、蕭阿勇、蕭阿亨為兄弟，被告蕭清吉與蕭許麗華則為夫妻，被告蕭清吉、蕭武雄、蕭阿勇、蕭阿亨、蕭許麗華（下合稱被告蕭清吉等五人）均明知坐落○○○區○○段○○○ ○號（重測前○○○鄉○○○段○○○○○○號，下稱系爭地號）○○○區○○段100建號建物（重測前○○○鄉○○○段4713建號，門牌號碼為桃園市○○區○○路○○段○○○巷○○ 號，下稱系爭建物），及系爭建物增建部分、增建部分之鐵門（下稱系爭鐵門）為被告蕭阿亨所建造裝設，且被告蕭阿亨已於民國99年12月22日將系爭地號、系爭建物、系爭建物增建部分及系爭鐵門出售並移轉所有權予其妹蕭瑤，蕭瑤復於100 年12月12日將上開部分出售並移轉所有權予杜麗華，嗣因辦理鑑界，被告蕭清吉等五人得知系爭建物增建部分並未完全坐落在系爭地號範圍內，而有越界之情事，但就此部分爭議尚未與杜麗華協調完成，亦未經杜麗華之同意或循正當途徑處理，竟共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於竊盜、毀損之犯意聯絡，於104年1月3日下午1時30分許，攜帶客觀上足供作為兇器使用之大、小鐵鎚（未扣案），前往系爭建物增建部分處，共同輪流持上開大鐵鎚朝系爭建物增建部分之牆壁敲擊，致令系爭建物增建部分之牆壁2 處破洞而受損不堪使用，足以生損害於杜麗華；再分持上開小鐵鎚將系爭鐵門之連接部分敲毀，而以此方式竊取系爭鐵門得手，並置放於蕭阿亨住處，而為上開行為之分擔，因認被告涉犯刑法第321 條第1項第3款、第4款之結夥3人攜帶兇器加重竊盜及刑法第354 條之毀損等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Produc
ing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasona
ble Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。又所謂竊盜罪，不僅行為人主觀上應有明知為他人之物之認識與竊取供為自己所有之意欲，始構成竊盜之「故意」，其客觀上亦應有著手將他人之物置於自己實力支配下之行為，二者兼具，始得謂犯罪構成要件該當，若二者要件有任何一樣所欠缺，即尚不得逕以竊盜罪相繩；又刑法上之毀損器物罪必有毀損之故意，並因而發生所毀損之物之全部或一部全部喪失效用而言，亦即不僅行為人主觀上應有明知為他人之物之認識與毀棄損壞之意欲，其客觀上亦應有著手將他人之物毀棄損壞，致所欲毀損之物之全部或一部全部喪失效用之行為，二者兼具，始得謂毀損罪犯罪構成要件該當，若二者要件有任何一樣所欠缺，即尚不得逕以毀損罪相繩。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。
四、公訴人認被告蕭清吉等五人涉犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥3 人攜帶兇器加重竊盜及刑法第354 條之毀損等罪嫌無非係以被告蕭清吉等五人坦承有於上開時地毀損系爭建築物及並將系爭鐵門搬離、告訴人即證人杜麗華之證述、證人蕭瑤、陳欽火、邱志同之證述及不動產買賣契約書、臺灣房屋標的現況說明書、協議書、地籍參考圖、地籍圖重測地籍調查表、建物測量成果圖、界址標示表補正表、現場監視器錄影畫面、現場照片及郵局存證信函2 紙為其論據。
五、被告蕭清吉等五人於原審及本院審理時，均坦承其確有於上揭時、地持大、小鐵鎚前往系爭建物增建部分輪流朝系爭建物增建部分之牆壁敲擊，致令系爭建物增建部分之牆壁2 處破洞及分持上開鐵鎚將系爭鐵門之連接部分敲毀，而將系爭鐵門卸下等語（見原審105年度審易字第622號卷第36至39頁、第44至46頁、第55至58頁、原審105年度易字第719號卷二，下稱原審卷，第55至67頁、第92至101頁、第133至141 頁反面、本院卷第36頁至第47頁），核與告訴人於警詢及偵訊指訴大致相符（見104年度偵字第5405 號卷，下稱偵查卷，第24至27頁、第73至75頁、第153至158頁），復有監視器翻拍暨現場照片4張為憑（見偵查卷第28 至第29頁、第77至第78頁）。惟被告等五人堅詞否認有何竊盜或毀損之犯行，辯稱：伊等並無竊盜及毀損之犯意，係因蕭阿亨販售桃園市○○區○○段○○○○號及100建號（下稱系爭土地及建物）給蕭瑤時，並未包含系爭建物增建部分，又系爭土地及建物在蕭瑤轉賣給告訴人杜麗華時，並未包括系爭建物增建部分，因此被告蕭阿亨仍保有系爭建物增建部分之所有權，伊等將系爭建物增建部分敲擊牆壁2 處破洞及將系爭鐵門卸下棄置於一旁，均係處分自己物品之行為，不成立犯罪；又系爭建物增建部分係建築在伊等人之土地上，後來經鑑界時也已確認此事，告訴人並且同意伊等去拆除系爭建物增建部分，故伊等並無毀損及竊盜犯意等語。
六、經查：㈠系爭建物、系爭建物增建部分及系爭鐵門為被告蕭阿亨所建
造、裝設，且被告蕭阿亨已於99年12月22日將系爭地號土地及系爭建物出售並移轉所有權予其妹蕭瑤，蕭瑤復於100 年12月12日將上開部分出售並移轉所有權予告訴人杜麗華等節，有被告蕭阿亨與蕭瑤之不動產買賣契約書（見偵查卷第100至102頁）、蕭瑤與杜麗華之不動產買賣契約書（見原審卷二第28至33頁）在卷可稽，並為上開買賣雙方蕭阿亨、蕭瑤及杜麗華證述在卷（見偵查卷第73頁至74頁、第83頁、原審卷二第57至60頁背面、第94頁），且有協議書、台灣房屋標的現況說明書、杜麗華所提出之承買確認書、不動產買賣契約書、不動產說明書、地籍圖謄本、土地登記第一類謄本及建物第一類謄本等資料（見偵查卷第30頁、第34頁、原審卷二第25至44頁）附卷可參，是此部分事實，應堪以認定。
㈡被告蕭阿亨雖辯稱伊賣蕭瑤部分只有系爭建物所有權狀樓房
部分，增建部分沒有賣，增建部分之土地是伊兄弟共有尚未分割，此部分沒有出售云云（見原審卷二第60頁反面、第139頁反面），惟查：
1.當時蕭瑤買系爭房地之代理人即證人陳欽火於原審審理時證稱，增建部分是蕭阿亨蓋的，蕭阿亨當時應該是有一起賣給蕭瑤，一樓增建部分當時蕭阿亨有將所有權移轉給蕭瑤等語（見原審卷二第61頁正反面），經核與證人蕭瑤於原審審理時證稱：跟蕭阿亨購買上開建物時，一樓後面加蓋隔出的空間及鐵門就已存在，跟蕭阿亨購買上開建物及土地時，就是連增建部分一起買，買房子時就是一起，當時就連同房子一起過來，沒有特別約定，在跟蕭阿亨購買上開建物及土地，蕭阿亨沒有講不包含增建部分等語大致相符（見原審卷二第57頁反面至58頁），且依被告蕭阿亨與蕭瑤之不動產買賣契約書第十條㈡增建約定：本買賣標的物如有未依法申請增建、加蓋之建物（定著物、工作物）亦包括在買賣範圍（見偵查卷第101頁）。
2.故依證人陳欽火、蕭瑤之證述及上揭不動產買賣契約書之內容可知，證人蕭瑤向被告蕭阿亨購買系爭建物時，買賣範圍應包括系爭建物增建部分，是被告蕭阿亨辯稱仍保有系爭建物增建部分之所有權，伊等將系爭建物增建部分敲擊牆壁2處破洞及將系爭鐵門卸下棄置於一旁，均係處分自己物品之行為云云，尚難認為可採。
㈢復查：
1.證人陳欽火於偵查中證稱：我記得當時有特別說明增建的部分座落地號不是與主建築物座落在同一地號上，增建部分座落土地不是我們賣方所有的權利範圍內，因為當初該地段附近也有很多地籍錯亂的狀況，台灣房屋為慎重起見，就請大溪地政來測量，後來確定真的有佔到，也有特別說明如果該地號地主要拆除，要拆掉把土地還給人家等語（見偵卷第94頁）。證人陳欽火於原審審理亦證稱：蕭瑤委託賣系爭房地，房子是三樓半，所謂半是指三樓的頂樓上的部分，知道系爭房屋一樓後面有增建，當時賣給杜麗華時，契約有載明，以權狀範圍賣給杜麗華而已，系爭房屋增建部分沒有一併賣給杜麗華，契約上有寫，如果地主不賣地的話，應該交還給地主，房屋一樓增建部分，當時有說後面這一塊增建部分不包括在這次買賣權利範圍內，當時委託台灣房屋仲介蘇重光去點交的，在蕭瑤跟蕭阿亨買時不知道增建部分有蓋到別人的土地，蕭瑤要賣的時候也不知道，是後來要賣之前買方要求要鑑界，才發現增建部分有蓋到別人的土地，所以跟買方說賣的範圍在權狀之內，增建部分不在買賣範圍內，如果對方要求拆還，她要拆除增建部分還給地主，如果對方願意賣，她再跟對方買，當時講求方便，讓買方暫時使用，但如果房子土地地主要回去，要拆還給地主。當時確實沒有講得很清楚，沒有講由誰拆，一樓後面增建部分不在蕭瑤及杜麗華之買賣範圍內，蕭瑤沒有跟杜麗華約定增建部分用到什麼時候，地主想要取回土地時就可以要求杜麗華拆除，在跟杜麗華簽買賣契約書時，有簽一份買賣現況說明書，第十點有記載「一樓廚房後面增建部分由賣方拆除，不留廢棄物，牆面不做粉飾」等字，就是買賣不包含增建部分的意思，當時就是沒有約定增建部分房子由誰去拆，才會發生今天的事情。蕭阿亨賣給蕭瑤時連同後面增建部分一起賣，但是後來蕭瑤再賣給杜麗華就沒有包含後面違建等語（見原審卷二第61至65頁），並有「台灣房屋標的現況說明書」第10項後段載明：一樓廚房後面增建部分由賣方拆除，不留廢棄物，牆面不做粉飾在卷可佐（見偵卷第34頁、原審卷二第38頁）。
2.次查，證人高鐿洺於原審審理時證稱：杜麗華去公司時簽立協議書時，伊有在場，是鑑界出來買方有發現侵占到一點點鄰地，雙方才要求減少價金，本來後面增建部分就不屬於買方的，就像陳欽火說暫時讓買方使用，但是後來有鄰地糾紛，才把價金降下來，當時買賣價金不包含增建部分部分，房屋現況說明中，標的現況說明書，第十項裡面所載內容是伊寫的，因為伊是店長，我們有告知一樓後面增建部分權利不屬於買方，要拆除責任由賣方蕭瑤負責，當初簽約時就告知，後續才有協議書等語（見原審卷二第66頁），而協議書第
二、三點載明「二、上開房屋增建，現況侵占鄰地部分，賣方保證待毗鄰地，即同地段15-8地號分割完畢後，由賣方保證協助買方購買取得。三、若侵占鄰地（15-8地號）之增建部分，日後有拆除之狀況時（經政府機關定讞為準），賣方同意支付所有工程費用（需達可正常居住之生活機能為標準），另修繕期間衍生之額外居住之費用亦由賣方保證補償買方」等情（見偵查卷第30頁），此協議書亦據證人陳欽火證稱：協議書第三點應該是講增建部分，當時是已經知道增建部分有佔用到被告等人之15-8地號土地，我說如果佔用到地主的土地，就要還給人家，簽約當時就包含房屋現況說明及後來協議書，都是發現增建部分佔用到別人的土地，才做相關協議及處理等語（見原審卷二第101 頁），告訴人杜麗華亦證稱：協議書第三點提到若侵占鄰地（15-8）增建部分，此增建部分是被告他們所有等語（見原審卷二第96頁反面）。
3.是依前揭台灣房屋標的現況說明書第10項後段之記載、協議書第2、3點之記載，及上開證人等之證述可知，告訴人杜麗華向蕭瑤購買系爭建物時，已發現增建部分佔用到別人的土地，才做相關協議及處理等情，亦堪認定。
㈣另查：
1.證人杜麗華於偵訊時證稱：當時我們協商很多次，我的要求就是不要毀損到我的建築物就好，就增建部分我們還在協調要怎麼處理，【當時我也同意說要拆除，因為確實有越界狀況發生，只是要由何人拆除而已】等語（見偵查卷第153 頁、第154頁）。
2.證人杜麗華於原審審理時證稱：被告他們有跟我說要拆除增建部分，103年11 月份左右時，他們來說要測量，且跟我協調請我把後面的房子清空，【他們要拆除，當時我有答應他們，並且請他們給我們10天左右的時間清空裡面的物品，我當時有清理了】，但是因為他們要求我三樓部分也要拆除，這部分我不可能自己拆除，也不可能讓他們拆除，我就要跟前屋主協商等語（見原審卷二第95頁至97頁），證人杜麗華並另證稱：【第一次他們是說他們自己要拆，當時我有同意】，但經過三、四天後他們來就要我連同三樓滴水部分一併處理。第一次來是說他們要自己拆增建部分，後來我找蕭瑤協商也沒有回應，所以之後被告就寄存證信函來。當時我還在使用中，當時很客氣跟我說因為他們要分割土地，他們要自己找人去拆除來測量，當天我有同意他們自己來拆，我有說要給我十天，但是十天還沒有到，他們就要求我拆除，並且連同三樓滴水部分也要拆，存證信函是在第二次要求我拆除之後才發給我的等語（見原審卷二第95 反面至96頁反面），並有被告蕭清吉、蕭武雄、蕭阿勇、蕭阿亨等人於103 年12月22日寄出第一份存證信函（存證號碼000199）給翁侑廷（即告訴人杜麗華之子），函中提及：「...台端承諾本人等拆除佔用部分之房屋已逾20天，存證信函文到二週內請台端拆除一樓佔用部分之房屋並清除廢棄物，二、三樓佔用部分雙方再協議，逾期未拆除本人等將訴請法院請求台端拆屋還地及賠償一切損失」等節在卷可稽（見偵查卷第31至32頁）。
3.由上揭證人杜麗華之證述及存證信函之內容可知，本件被告等人於103年11 月間與告訴人協商時，曾獲得告訴人同意由被告等人予以拆除系爭建物增建部分，告訴人僅要求10天清理時間，後來至12月間，仍未見告訴人有所行動，遂寄出存證信函，因告訴人均未具體回覆，認為之前告訴人已同意將系爭建物增建部分予以拆除，被告蕭清吉等五人遂於上揭時日前往系爭建物，將增建部分敲擊2 處破洞及將系爭鐵門卸下棄置，故即使後來告訴人表示因故改為不同意拆除系爭建物增建部分，惟被告蕭清吉等五人認之前既已取得告訴人之同意拆除，進而將系爭鐵門卸下棄置及敲擊造成2 處破洞，則被告蕭清吉等五人所辯已得告訴人同意拆除，始持持大、小鐵鎚而為上開行為等節，應堪採信，則其等之主觀上既無不法所有之意圖及毀損他人之物之犯意，即核與竊盜罪、毀損罪之構成要件尚有未合。
㈤至於告訴人於本院審理時另略以：本案買賣標的有包括增建
部分，且被盜走的鐵門，賣方蕭瑤也交屋時將鑰匙交付告訴人，由外面無法任意開門進入，於地籍重測後，每每價金達成合意後，被告等人又心生反覆提高價金，被告始趁告訴人出門而實施本件犯行云云（見本院卷第89頁至第90頁）。惟查，依前揭台灣房屋標的現況說明書第10項後段之記載、協議書第2、3點之記載，及上開證人等之證述可知，告訴人杜麗華向蕭瑤購買系爭建物時，已發現增建部分佔用到別人的土地，始做相關協議及處理，已如前述，至告訴人所指被告等人心生反覆提高價金乙節，係民事上之糾葛，惟本案所涉及者，乃被告等人主觀上究竟有無意圖為自己不法所有之故意及有無毀損故意之證明，附此敘明。
七、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：
1.證人蕭瑤販售系爭建物予告訴人杜麗華時已包含系爭建物增建部分及系爭鐵門，因此告訴人於購買系爭建物時取得上開等物之所有權，是被告蕭阿亨等人持鐵鎚敲毀系爭建物之牆壁及拆卸系爭鐵門，顯已該當毀損他人之物及竊盜等罪之構成要件。
2.倘被告蕭阿亨相信渠等已得告訴人同意得逕行拆除房屋增建部分，渠等即可直接為之，何以需大費周章發送存證信函予告訴人，足見被告蕭阿亨等人明知雙方就房屋增建部分拆除事宜意見不同，才於104年1月3 日持鐵鎚毀損增建部分牆壁及拆除系爭鐵門，被告蕭阿亨上開之舉並無誤信已得告訴人同意可言。
3.被告蕭阿亨等人既已坦承持鐵鎚拆除系爭鐵門，並逕自將鐵門丟棄，客觀上已剝奪告訴人對特定物之占有，並取而代之，對卸下之鐵門予以處分（即丟棄），原判決上開認定，顯悖於經驗法則云云。
㈡惟查：
1.系爭建物增建部分既部分占用被告蕭清吉等人共有之土地，且被告蕭清吉等5 人認為業已徵得告訴人杜麗華之同意將系爭建物增建部分予以拆除，則被告等人將系爭系爭建物增建牆壁敲毀2 處破洞及將系爭鐵門卸下棄置，主觀上尚難認有意圖為自己不法所有或毀損之犯意，檢察官以證人蕭瑤於原審審理時曾證稱：伊當初跟被告蕭阿亨買怎樣的現狀，賣出去也是同樣現狀，伊沒有動等語，即認被告蕭阿亨等人持鐵鎚敲毀系爭建物之牆壁及拆卸系爭鐵門已該當毀損他人之物及竊盜等罪之構成要件，然依前揭說明，本案另應審酌被告蕭清吉等5 人於行為時，主觀上有無毀損或竊盜之故意，是檢察官上訴意旨以被告蕭阿亨等人持鐵鎚敲毀系爭建物之牆壁及拆卸系爭鐵門即認已該當毀損他人之物及竊盜等罪之構成要件乙節，容有未當。
2.次查，被告觀諸證人杜麗華前揭之證述及存證信函之內容可知，被告等人於103 年11月間與告訴人協商時，曾獲得告訴人同意由被告等人予以拆除系爭建物增建部分，告訴人僅要求10天清理時間，是被告等人主觀上已難認為有何意圖為自己不法所有犯竊盜犯意或毀損犯意，上訴意旨猶執前詞，認被告等人未取得告訴人之同意等節，委無可採，難認其上訴為有理由。
3.檢察官上訴意旨固稱「被告蕭阿亨等人既已坦承持鐵鎚拆除系爭鐵門，並逕自將鐵門丟棄，『客觀上』已剝奪告訴人對特定物之占有，並取而代之，對卸下之鐵門予以處分（即丟棄）」等語，僅在說明客觀之構成要件之行為事實，然查，本案被告蕭清吉等人主觀上無為自己或第三人不法之所有之意圖，而與竊盜罪之構成要件不符，業據本院逐一說明如前，是檢察官上訴意旨以被告蕭阿亨等人持鐵鎚拆卸系爭鐵門而認已該當竊盜罪之構成要件乙節，亦有未當。
八、綜上各情相互勾稽，本件關於被告等人被訴竊盜及毀損之罪嫌，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，自不足證明被告等人有上揭犯行之確信。此外，本院復查無其他積極證據證明被告等人構成公訴人所指前開犯行，原審因認本件不能證明被告等人犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前揭上訴意旨指摘原判決，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告等人之認定，其上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 106 年 6 月 6 日