臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第638號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 何權恩上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審易字第2819號，中華民國106 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第9685號；移送併辦案號：105 年度偵字第6146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財（既遂）所處罪刑、沒收（犯罪所得新臺幣壹拾元）暨執行刑部分，均撤銷。
何權恩犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得「統一麥香紅茶」壹罐（市價新臺幣壹拾元），應追徵其價額。
事 實
一、何權恩意圖為自己不法之所有，於民國105 年4 月1 日凌晨
2 時30分許，持其稍早侵入臺北市○○區○○路○○○○○號住宅內所竊得之張小燕（屋主黃萬益之妻）所有之玉山銀行信用卡1 張（卡號：0000000000000000），至臺北市○○區○○○路○ 段○○號之OK便利商店內，以刷卡感應方式（免簽單）購買價值新臺幣（下同）10元之「統一麥香紅茶」1 罐，使該便利商店人員誤認其有權持該信用卡消費，而交付該飲品，何權恩並即飲用完畢（被訴侵入住宅竊盜、銀樓盜刷信用卡之詐欺取財未遂部分，均經原審判處罪刑，因未據上訴而告確定）。
二、案經黃萬益訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴範圍：原判決就被告何權恩論以侵入住宅竊盜、詐欺取財（既遂）、詐欺取財未遂共計3 罪，檢察官僅就詐欺取財（既遂）部分提起上訴（本院卷第12、41頁背面），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
三、訊據被告就上揭犯行坦承不諱，核與黃萬益、張小燕之指證情節相符（第9685號偵查卷第35、67頁），並有蒐證照片、交易明細、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處105 年8 月16日玉山卡（風）字第0000000000號函在卷可佐（同上卷第7、9 、39、49、66頁）。被害人張小燕雖向警方表示該筆10元是悠遊卡消費，不是信用卡云云（同上卷第67頁），但被告在臺北市○○區○○○路○ 段○○號之OK便利商店內購買10元之「統一麥香紅茶」1 罐，係持上揭竊得信用卡進行感應式交易付費（免簽名），並非以悠遊電子錢包交易，該10元並列帳於張小燕當月份信用卡帳單之事實，有本院公務電話查詢紀錄表、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處106 年3 月31日玉山卡（風）字第0000000000號函暨信用卡消費明細對帳單存卷可佐（本院卷第30、31、35至37頁）。公訴意旨暨被害人張小燕認被告係以該信用卡之悠遊卡功能付費云云，容有誤會。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、查被告持竊得之信用卡消費購物，使上揭商家店員誤認其有權持卡消費，核其所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。起訴書之犯罪事實既已敘及被告詐得該價值10元商品之犯行，此部分已在起訴範圍，檢察官漏未論以刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，尚有疏漏。又檢察官於原審移送併案部分，因與起訴事實相同，核屬事實上同一案件，原審併予審理，尚無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：被告所竊得被害人張小燕所有之玉山銀行信用卡，係具備悠遊卡電子票證功能之信用卡，即俗稱之「悠遊聯名卡」。「悠遊聯名卡」最大特色就是具備「自動加值（Auto load ）」功能，即當以悠遊卡扣款可用餘額不足以支付當次消費或低於1 百元時，將透過設備自動加值
5 百元或其倍數之一定金額到信用卡所附之悠遊卡電子票證內，自動加值交易金額再由發卡機構向持卡人請款。簡言之，持「悠遊聯名卡」付款時，會有二種截然不同之方式，其一係與傳統信用卡相同之方式付款；其二係等同於持有一張普通悠遊卡，以悠遊卡內預先已儲值之金額進行付款，形同現金交易。被告在竊得被害人之皮夾後，對於皮夾內動產之處分行為，在法律上應評價為不罰之後行為。蓋被告已完全破壞被害人所有權之法益，並未再製造新的法益侵害。當被告持竊得之「悠遊聯名卡」而僅以其中悠遊卡功能扣款時，唯有在觸動前述「自動加值」5 百元或其倍數之功能時，方有可能製造新的法益侵害。本案被告以悠遊卡功能付款10元，並未啟動自動加值功能，確定僅在被害人原先即已加值之餘額內扣款，該筆被害人原先已加值之餘額，即等同現金，已全數在皮夾遭被告竊取時喪失，未再產生任何新的法益侵害。此部分之法律評價，應與被告同時竊得之現金相同，屬不罰之後行為。綜上，原判決適用法律有所違誤，致被告額外多遭判處有期徒刑3 月，故為被告利益提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。惟查，被告在便利商店購買10元之「統一麥香紅茶」1 罐，係持上揭竊得信用卡進行感應式交易付費（免簽名），並非以悠遊電子錢包交易，有上揭公務電話查詢紀錄表、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處函覆資料可佐。檢察官未察及此，遽認被告係以該信用卡之悠遊卡功能作為付款方式云云，容有誤會。故檢察官執前詞提起上訴，為無理由。
六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠起訴書誤認被告係以信用卡之悠遊卡功能進行交易，原判決未予糾正，逕行引用起訴書之犯罪事實記載內容，容有違誤；㈡被告刷卡消費之犯罪所得係價值10元之「統一麥香紅茶」1 罐，並非現金10元，原判決認定被告於此部分之犯罪所得為10元而宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云云，亦有未當。檢察官之上訴雖無理由，但原判決此部分既有前述可議之處，仍應由本院就此部分宣告罪刑及沒收部分，均予撤銷改判。又執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視為亦已上訴；倘一部或全部宣告刑有不當或違法而經撤銷，該定執行刑部分，亦應併予撤銷（是否重新定應執行刑，則視上訴範圍及個案判決結果而定）。是以原判決就上揭詐欺取財罪所處之有期徒刑3 月，與未經上訴之詐欺取財未遂罪所處之有期徒刑3 月，合併定有期徒刑5月，如易科罰金，以1 千元折算1 日之執行刑部分，亦應併予撤銷。
七、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜、毒品、傷害等前科（於本案不成立累犯），素行非佳；其正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟持竊得之信用卡消費而詐取財物，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念；惟念及被告犯後坦承犯行，且本次犯罪所得甚少，所生危害非鉅，但犯後未與被害人達成和解並賠償損害，暨其犯罪動機、犯罪手法、智識程度、生活狀況等一切情狀，就上揭犯行量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
八、沒收方面㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0月0 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。
㈡被告詐得價值10元之「統一麥香紅茶」1 罐，此係被告之犯
罪所得，本應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，惟被告供稱該紅茶已飲畢而不復存在（本院卷第44頁），上開犯罪所得已屬全部不能執行沒收，自應依同條第3項規定，逕予宣告追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第
1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑中 華 民 國 106 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。