臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第756號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 林定邦選任辯護人 陳佳函律師
李庭綺律師徐立晟律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第591號，中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度選偵續字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林定邦犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權貳年。
犯罪事實林定邦係臺北市大同區延平里第12屆里長候選人，該次選舉投
票日為民國103年11月29日；該里第11屆里長（即現任里長）郭義興於103年9月1日亦登記為該里第12屆里長之候選人。詎林定邦為求順利當選，竟基於意圖使同選區候選人郭義興不當選及公然侮辱之犯意，明知並無證據足資證明郭義興及其樁腳有買票賄選之事實，竟於103年11月29日投票前10日左右，印製載有「不值得敬的抓把老鼠」、「或許你姓溝，或許你是陰溝裡的耗子」、「你等鼠輩」、「成了走狗地溝鼠」等謾罵競選對手郭義興語句，及「你等樁腳買票」等不實內事項之選舉文宣（下稱本案文宣）後，在臺北市○○區○○里○路邊發送予不特定人，使不特定人得以共同見聞該等侮辱及不實之內容，足以減損郭義興之名譽，且影響選民投票，足以生損害於對該選區有投票權人行使投票權之正確性及同選區里長候選人郭義興。
案經郭義興訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第109至110頁背面、138至139頁背面、174至177頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。另非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。至被告於原審雖主張其於105年3月28日檢察事務官詢問時，因會錯意始承認犯罪云云，然被告及其辯護人於本院則未爭執被告該次供述之證據能力（見本院卷第110頁背面、139頁背面、177頁），且本院亦未引用被告該次陳述資為認定被告有罪之證據，爰不論述被告105年3月28日檢察事務官詢問時所為陳述之證據能力，附此敘明。
認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告林定邦，固坦承登記參選延平里第12屆里長後，於投票前10至15日有製作及發送載有前述內容之本案文宣等情不諱，惟矢口否認有公然侮辱及違反公職人員選舉罷免法第104條之犯行，辯稱：上開本案文宣所載各節並非指告訴人郭義興，而係泛指當時所有之選舉現象，希望法務部能介入調查；另所稱「你等樁腳買票」是在說其他選區買票的樁腳，非指郭義興云云。經查：
㈠告訴人郭義興於103年9月1日登記參選臺北市大同區延平里
第12屆里長；該次選舉登記延平里里長之候選人僅郭義興及被告2人，投票日為同年11月29日；選舉開票結果郭義興為1109票、被告則為1169票，由被告以60票之差當選延平里第12屆里長等情，有臺北市大同區延平里第12屆里長選舉選舉公報、臺北市大同區公所103年12月9日函檢送之各投開票所得票數一覽表、臺北市第12屆里長選舉候選人英文名字調查表在卷可參（選他字卷第4頁、原審易字卷第143至144頁、本院卷第157頁），堪可認定。
㈡被告於郭義興登記為臺北市大同區延平里第12屆里長候選人後製作散布本案文宣：
1.被告印製標題為：「延平里里長在地參選人林定邦」，內容為：「不值得敬的抓把老鼠：或許你姓溝，或許你是陰溝裡的耗子，多次揚善導正的文宣布招，你沒人性的猛打1999，浪費公帑讓清潔隊員疲於奔命為你等鼠輩賣命中風，福德城皇關聖帝君要來嚴懲你等祖宗三代。速報法務部，你等樁腳買票，幽靈人口等劣行轉成污點證人以贖多年罪惡禍害鄉里的業障，作個真正里民以符定邦建制公平選舉資深才優鄰長接里長，延平里里民第一等的典範。前非已了，請勿再禍加子孫成了走狗地溝鼠！回頭成福慧，為鄉里親盡一義務吧！真君子林定邦敬天尊地憐惡心揚良善，苦口婆心勸你等回頭是岸。選務處規定競選不得使用里辦公室為競選總部，你公器私用於泛（按應為「犯」之誤）侵占瀆職等罪責，我等絕不放棄追訴權，提告追訴到底。法務部抓鬼專線：0000-000-000。照顧底（按應為「低」之誤）收入戶弱勢人服務專線：0000-000-000」，署名為「林定邦無私服務敬啟」之本案文宣後，在臺北市○○區○○里路邊發送予不特定人等情，為被告自承不諱（本院卷第140頁、177頁背面、178頁），並據證人即郭義興證述在卷（本院卷第142頁背面），且有記載前述標題、內容及署名之本案文宣在卷可參（選他字卷第5頁），堪可認定。
2.查郭義興於103年9月1日登記參選臺北市大同區延平里第12屆里長，此有臺北市第12屆里長選舉候選人英文名字調查表在卷可參（本院卷第157頁）。次據證人郭義興證稱：競選期間，被告出過好幾次文宣，本案文宣是在比較後面出的，被告散發本案文宣時，我已登記參選等語（本院卷第142頁背面），及被告供稱：本案文宣是我在競選期間，於投票日前10天至半個月印製，並在路邊發送給里民；我印製發送本案文宣時已經登記為候選人，所有文宣都是登記參選後才發送，因為登記後才有動作等語（原審易字卷第32頁、本院卷第140頁、143頁正背面、177頁背面、178頁），參以若被告製作本案文宣時，郭義興未經登記為候選人，被告當無在該文宣記載「選務處規定競選不得使用里辦公室為競選總部，你公器私用」等文字之理。依上，可認被告印製散發本案文宣時，郭義興業已登記為臺北市大同區延平里第12屆里長候選人。
㈢次查被告雖辯稱：本案文宣所載各節非指郭義興，而係泛指
當時所有之選舉現象云云。惟查：本案文宣開頭先載「不值得敬的抓把老鼠：」，其後再記載其他內容，依該文宣之格式及內容以觀，該內容均係針對其所稱「不值得敬的抓把老鼠」此一對象。再依本案文宣所載「或許你姓溝」、「或許你是陰溝裡的耗子」、「你沒人性的猛打1999」、「你公器私用」，均使用「你」一詞，足認該文宣乃指特定人，非泛指一般人。又查被告係於郭義興登記為臺北市大同區延平里第12屆里長候選人後始製作散布本案文宣，已如前述。參以被告供稱：我印製發送本案文宣時已經登記為候選人，所有文宣都是登記參選後才發送，因為登記後才有動作等語（本院卷第143頁正背面），足認本案文宣係被告為參選第12屆延平里里長始製作發送。另依本案文宣之前揭標題、內容，在在顯示該文宣所載均與里長選舉有關。而該次延平里里長選舉候選人僅被告及郭義興2人（參選他字卷第4頁所附選舉公報），郭義興復為延平里第11屆里長，且被告於原審亦供稱：本案文宣所載「選務處規定競選不得使用里辦公室為競選總部，你公器私用於泛侵占瀆職等罪責，我等絕不放棄追訴權，提告追訴到底」乙節，係指擔任第11屆里長之郭義興等語（原審審易字卷第87頁正背面、原審易字卷第34頁），益徵本案文宣係針對競選對手之郭義興所為。再參以本案文宣所載「或許你姓溝」之「溝」，與郭義興之姓氏「郭」發音近似，更足徵被告製發之本案文宣所指對象為郭義興。被告辯稱：非指郭義興，只是泛指當時之選舉現象云云，顯為卸責之詞，無從採信。
㈣按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大
限度之維護，惟言論自由非毫無限制，如行為人意圖散布於眾，惡意指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，或對特定對象為抽象謾罵或嘲弄，使他人感到難堪不快，自不在言論自由之保障範圍內。又公職人員選舉罷免法第104條固無如刑法311條明訂將特定言論排除於可罰範圍之外，然基於同一之法律上理由，於適用公職人員選舉罷免法時，對於可受公評之事而為適當之評論者，仍應認為不在受刑罰之列，但仍應以善意發表言論為其前提。倘表意人濫用個人言論，或為虛構事實，或為惡意攻訐，以毀損他人名譽為主要目的，自非善意發表言論之情形。而公職人員選舉攸關國家政治發展，各方利益交相錯雜，少數有心人士藉由毀損其他候選人名譽之手段，恣意散佈不實訊息，誤導選民政治判斷，達成使該候選人不獲當選為主要目的，特以選舉活動僅得於有限之時間內進行，受侵害之候選人每每不及充分防禦個人權利，投票之日即已屆臨，而有心人士又以討論公眾事務為其掩護，尤為刑罰法規保護之對象。從而，公職人員選舉罷免法第104之規定，尤應將不實、惡意之言論排除於法律保障範圍之外，期能杜絕選舉期間黑函文化盛行，用資端正選風，確保候選人權益，間接促成增進公共利益之目的。經查：
1.刑法上所謂「侮辱」，係以使人難堪為目的，直接以言語、文字、圖畫、或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。被告於本案文宣將同為里長候選人之郭義興比擬為老鼠、走狗，使用「不值得敬的抓把老鼠」、「或許你姓溝，或許你是陰溝裡的耗子」、「你等鼠輩」、「成了走狗地溝鼠」等用語貶損他人人格及社會評價，核屬侮辱人之言語無訛，應認郭義興其人格地位或社會評價已遭貶損，而被告係具備通常事理能力之成年人，對於此節自無從諉為不知。又被告於臺北市第12屆里長競選期間，製作載有上開內容文字之本案文宣，並在臺北市○○區○○里○路邊發送予不特定人，自足以使不特定人得以共見共聞。
2.就被告於本案文宣記載「你等樁腳買票」等文字乙節：⑴被告於原審辯稱：樁腳買票是普遍的對象，我在嚇阻樁腳不
要買票。因競選里長，所以我發揮法務部反賄選的精神才如此記載，並無指是何人買票云云（原審易字卷第105頁），於本院則辯稱：我是講其他選區買票的樁腳，我是看電視及報紙得知買票之事云云（本院卷第140頁背面），先後所辯不一，自難遽採。且查被告製發本案文宣所指對象乃郭義興，已如前述。從而被告於本案文宣記載「你等樁腳買票」等文字，乃係指郭義興該次里長選舉有買票之情事甚明。次查，依被告於原審供稱：「（法官問：你在競選臺北市大同區延平里第12屆里長期間，有無郭義興或郭義興的支持者涉嫌買票的證據？）期約的我不知道，現場的我也不知道。（法官問：你的意思是你在競選臺北市大同區延平里第12屆里長期間，不知道郭義興或郭義興的支持者有無涉嫌買票？）鄉里有傳說，我在拜票過程中，有路人或鄉親都會三五成群的跟我說很多候選人在買票，但沒有指明哪位候選人在買票，...（法官問：你所指你在拜票過程中向你說有很多候選人在買票的路人或鄉親是何人？）我現在不記得」等語（原審易字卷第106頁）；於本院供稱：「（審判長問：誰買票？）我看電視跟報紙得知，是誰我現在講不出來。（審判長問：跟你一起參選里長的郭義興有無買票？）我不清楚。（審判長問：有人告訴你郭義興有買票？）鄉里傳聞有一些。（審判長問：什麼樣的鄉里傳聞？）我去拜票過程有人聊天有講到。（審判長問：誰告訴你的？）鄉親，我現在講不出來是誰。（審判長問：郭義興有被檢察官調查他有買票？）我不清楚。」「（審判長問：你有無告訴人郭義興買票的直接或間接證據？）都是聽鄉親講的，但我沒有能力調查，希望有關單位介入」等語（本院卷第140頁背面至141、178頁）。查該次僅郭義興與被告2人競選，而依前述該次選舉投票結果被告僅小贏郭義興60票，足見2人競爭激烈，○○○鄉○○路人告知郭義興或其樁腳有買票之情事，被告豈有不留下該人姓名、聯繫方式，以向檢警單位或致電法務部專線電話檢舉之理？顯見被告辯稱：是鄉親告知、有鄉里傳聞云云，均為臨訟編撰之詞，不足採信。又郭義興於103年間，曾因違反選舉罷免法，經檢察官偵查；惟該案乃被告告發郭義興散發不實內容之選舉宣傳單，涉犯公職人員選舉罷免法第104條、個人資料保護法第42條、刑法第336條第1項公務侵占罪嫌等情，有本院被告（郭義興）前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署檢察官104年度調偵字第118號不起訴處分書在卷可參（本院卷第149、170至171頁）。該案既為被告告發，被告自知郭義興涉嫌部分與買票無關，是辯護人辯稱：郭義興有違反選舉罷免法受偵查之前科，是被告指稱其買票非空穴來風云云，即無足採。依上，被告並未查證，亦無何證據資料讓其有相當理由確信郭義興或其樁腳於本次選舉有買票之情事，遽在本案文宣記載「你等樁腳買票」等文字，並發送予不特定人，傳播郭義興該次里長選舉有買票之不實情事，自堪認定。
⑵辯護人雖以里長選舉是可受公評之事為辯。然被告並無查證
，也無任何證據資料讓其有相當理由之確信，即指摘郭義興、其樁腳有買票之情事，顯有毀損他人名譽之故意，難認有何善意發表言論，自難以善意發表言論卸責。
⑶被告為臺北市大同區延平里第12屆里長候選人，竟以文字傳
播「你等樁腳買票」等內容不實之事，足已毀損同選區里長候選人郭義興之名譽，又使該選區不特定之有投票權人接收不正確之訊息，已足生損害於該選區有投票權人行使投票權之正確性及同選區里長候選人郭義興。以其所為損害與其競選之候選人郭義興觀之，足見其有使候選人郭義興不當選之意圖甚明。
㈤綜上，被告犯行堪可認定，所辯核無足採。至被告聲請向聯
合信用中心調查其經濟狀況乙節（本院卷第174頁），核與本案犯罪事實認定無涉，無調查之必要，附此敘明。本件事證明確，應依法論科。
論罪：
㈠被告行為後，公職人員選舉罷免法第104條業已修正並施行
，修正前該條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑」；修正後則規定為：「意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑」，比較新舊法，新法除增加「或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者」外，其餘犯罪構成要件及刑罰均與舊法無異，新法對被告並未較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定。㈡按意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影
、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪。惟此係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438號判決意旨參照）。
㈢核被告意圖使告訴人即候選人郭義興不當選而傳播上開不實
內容之本案文宣，足以生損害於該選區有投票權人行使投票權之正確性及候選人郭義興，係犯修正前公職人員選舉罷免法第104條之罪；於本案文宣記載「不值得敬的抓把老鼠」、「或許你姓溝，或許你是陰溝裡的耗子」、「你等鼠輩」、「成了走狗地溝鼠」等謾罵郭義興之語句，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告一行為觸犯上開2罪，應依想像競合犯之規定，從一重之修正前公職人員選舉罷免法第104條之罪論處。又按修正前公職人員選舉罷免法第104條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，但既係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而於密接之時、地侵害同一個法益，其各次舉動當僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以一罪。是被告雖有多次傳播該載有不實內容本案文宣之舉動，惟應依接續犯法理，論以單一之修正前公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪。
㈣起訴書雖認被告涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌，然
起訴書犯罪事實欄，已敘及被告散發載有前述侮辱語句及不實內容之本案文宣之事實，另檢察官於原審亦以補充理由書補列被告所犯法條，另有刑法第309條第1項之罪及公職人員選舉罷免法第104條之罪（原審易字卷第45頁），自無庸變更起訴法條。又被告於本案文宣記載「你等樁腳買票」等不實內容，並傳播散布，此一行為同時符合刑法第310條第1項及修正前公職人員選舉罷免法第104條之罪，應依法規競合之法理，論以修正前公職人員選舉罷免法第104條之罪，已如前述，上訴書認應依想像競合，從一重處斷，自有誤會。另告訴代理人指稱被告另製發之「鄉里歌謠：做事無半步，選舉全奧步，小人步數沒天理（良）」之文宣（下稱鄉里歌謠文宣；見選他字第6頁），及於本院所提之「父老兄弟姊妹，定邦極不認同口水戰，請投給1號，給予定邦一個機會權利執行里政!!!」之文宣（下稱告訴人於本院所提文宣；見本院卷第145頁）與本案檢察官起訴之犯罪事實，為裁判上一罪，基於審判不可分，法院應併予審理云云。惟查被告否認告訴人於本院所提文宣為其製作發送（本院卷第176頁背面、180頁），告訴人及告訴代理人亦未舉證證明該文宣為被告所製發，自難僅憑告訴代理人所言逕認係被告所為。又告訴人指稱被告製發鄉里歌謠文宣涉犯刑法第309條第1項、第310條第2項公職人員選舉罷免法第104條罪嫌部分，業據檢察官以罪證不足而為不起訴處分，雖經再議，為臺灣高等法院檢察署駁回再議確定，此有臺灣士林地方法院檢察署104年度選偵續字第7號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署105年度上聲議第7038號處分書在卷可參（偵續字卷第174至178頁、原審易字卷第47至51頁）。卷內並無其他新證據或新事實認前述確定之不起訴處分不當，自難認與本案有何裁判上一罪關係，本院應併予審理。況告訴代理人所指上情，檢察官於原審及本院亦未認係裁判上一罪，聲請法院併予審理。告訴代理人上開主張核屬無據，併此敘明。
撤銷改判之理由、量刑：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被
告於本案文宣所載「你等樁腳買票」等不實內容，並予傳播，所為構成修正前公職人員選舉罷免法第104條之罪，已如前述，原審認未構成該罪，自有未洽。雖檢察官上訴認被告於本案文宣另載有你沒人性的猛打1999等各語，亦構成公職人員選舉罷免法第104條之罪及刑法第310條第1項之罪，並無理由（詳下不另為無罪諭知部分所述），惟檢察官上訴指摘被告於本案文宣記載「你等樁腳買票」之不實內容，構成公職人員選舉罷免法第104條之罪，及認原審量刑不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告為求當選，而製發載有前述侮辱語句及不實內容
之本案文宣，欲誤導選民，造成候選人郭義興之損害，並妨害延平里第12屆里長選舉之公正性與公平性；犯後否認犯行，復指稱郭義興未能當選，應自我檢討、郭義興顛倒是非，價值觀有問題，是病態的價值觀等詞（原審易字卷第110、137頁）；且就其上開散發本案文宣等之行為，業經本院以104年度選上字第18號民事判決判命被告給付郭義興精神慰撫金新臺幣20萬元確定，此有本院上開民事判決及確定證明書可佐（選偵續字第56至63頁背面、原審易字卷第146頁），惟被告迄未依上開民事確定判決給付，亦未與郭義興達成和解，且稱沒收到法院說要給20萬元之通知、沒給是因為郭義興一通電話都沒給我，法院沒指示我要何時、如何給付云云（本院卷第110頁、177頁背面、原審易字卷第35頁）之犯後態度。及被告自陳專科畢業之學歷，現任延平里第12屆里長，已離婚，其2子已成年毋庸扶養，僅須與兄弟共同分擔母親之生活費，其父親則已去世等智識程度及生活狀況（原審易字卷第135至136頁）。又被告前曾因賭博、酒後駕車之公共危險案件，經法院判處罰金之品行（此有本院被告前案紀錄表供參）。併參酌告訴人於本院所表示與被告無冤無仇，被告為求勝選印製本案文宣；我家人世居延平里，我孫女從學校回來問我有沒有買票，說她聽學校同學說我買票等語，里民也來問我有無買票，被告害人不淺，還大言不慚說謊等語之意見（本院卷第111、178頁背面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。另按「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，刑法第37條第2項定有明文。另修正前公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制。爰依上開規定，併予宣告褫奪公權2年。又被告製發之本案文宣，雖為被告犯罪所用之物，然業經被告對外發送予不特定人，非屬於被告之物，且第三人亦非無正當理由取得該本案文宣，自均無從諭知沒收，附此敘明。
不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨及檢察官上訴書另略以：被告製發之前述本案文宣
除前述公然侮辱用語及你等樁腳買票之不實內容外，另有你沒人性的猛打1999，浪費公帑讓清潔隊員疲於奔命為你等鼠輩賣命中風、幽靈人口、選務處規定競選不得使用里辦公室為競選總部，你公器私用於泛（按應為「犯」之誤）侵占瀆職等罪責等足以毀損郭義興名譽之事，認亦涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104條之意圖使人不當選罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例要旨）。次按，按言論自由為憲法明文保障之人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第104條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑法第310條第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。同理，公職人員選舉罷免法第104條之所謂「散布謠言或傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除須具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務（最高法院94年度台上字第975號判決意旨參照）。又公職人員選舉罷免法第104條固無如刑法311條明訂將特定言論排除於可罰範圍之外，然基於同一之法律上理由，於適用公職人員選舉罷免法時，仍應有刑法311條免責條件之適用，已如前述。
㈢訊據被告固坦承選舉期間，製作並發送載有上揭內容之本案
文宣等情，惟堅決否認有何誹謗或意圖使人不當選之犯行，辯稱：我於參選期間，除經清潔隊勸導拆除競選旗幟外，亦遭清潔隊逕行拆除競選旗幟，我認為清潔隊寧可少事不會多事，一定是有人向清潔隊提出檢舉，另我至清潔隊領回遭拆下之競選旗幟時，在跟清潔隊員聊天時，有人跟我說有同事因工作過勞而中風；郭義興確有將里辦公室作為競選總部公器私用之情事；郭義興有以文宣指摘我是幽靈候選人等語（原審易字卷第32至35、104至106頁）。經查：
1.被告製發之本案文宣載有前述內容乙節，有業據被告自承及證人郭義興證述在卷，且有本案文宣在卷可稽（選他字第5頁），已堪認定。
2.次查臺北市政府環境保護局大同區清潔隊於103年第12屆里長選舉期間，確依陳情案件辦理，並依規執行拆除被告競選旗幟或布條作業，拆除後通知被告至分隊領回，亦曾通知被告自行拆除競選旗幟或布條等情，有臺北市政府環境保護局105年12月19日北市環清同字第10538104300號函附卷可稽（原審易字卷第121頁）。堪認被告辯稱：於競選期間，經清潔隊要求拆除競選旗幟，清潔隊亦曾逕行將其競選旗幟拆除後，通知其領回，其認為係有人向清潔隊提出檢舉之故等語，尚非無憑。又依前所述，該次延平里里長選舉之候選人僅有被告及告訴人2人，則被告據此懷疑清潔隊係接獲競選對手即告訴人或告訴人之支持者之檢舉，始逕行拆除或通知其拆除競選旗幟，難認與常情有違。又被告至清潔隊領回其遭拆除之競選旗幟時，清潔隊員向其抱怨選舉期間拆除旗幟因而工作過勞，並誇稱有人因而中風云云，衡非無可能，是尚難逕指本案文宣所載「你沒人性的猛打1999，…讓清潔隊員疲於奔命…賣命中風」等內容，係被告無故憑空捏造虛構。
3.再查，告訴人郭義興於偵查中，陳稱其於延平里第12屆里長選舉競選期間，有將里辦公室遷至後方巷弄內其子之房子，並將原里辦公室作為其競選總部等情（選偵字卷第33至34頁），足認上開文宣所指告訴人將里辦公室作為競選總部等內容，亦非全然無憑。況競選期間，除與選舉相關之公共議題外，候選人之信用、操守、人品、為民服務之工作表現等，均為選民重視並欲了解之事項，以供作為選擇投票對象之依據，應屬可受公評之事。是被告以郭義興將里辦公室作為其競選總部，屬公器私用犯侵占瀆職等罪責等語，核屬就參選里長之郭義興操守、人品等可受公評之事項，所為之評論。是縱被告在本案文宣，就此部分使用負面批評之語，參酌上開所述，難遽謂已逾憲法保障言論自由之範疇。
4.另被告製發之本案文宣，於「你等樁腳買票」及逗點（，）後，固記載「幽靈人口等劣行轉成污點證人以贖多年罪惡禍害鄉里的業障，作個真正里民以符定邦建制公平選舉資深才優鄰長接里長，延平里里民第一等的典範」等文字。然由本案文宣通篇觀察，實無法判斷被告所書該「幽靈人口」之意，是否指郭義興以幽靈人口方式增加其得票率。再參以告訴人前以被告為符合公職人員選舉罷免法之規定，故於102年將戶籍遷至臺北市○○里○○街○○號，但該處為理髮廳，被告實際上未居住在該址，虛偽遷徙戶籍取得候選人及選舉人資格為由，向臺灣士林地方法院起訴聲請判決被告選舉無效等情，有臺灣士林地方法院104年度選字第1號民事判決在卷可參（選偵字卷第194至201頁），及被告供稱：郭義興有以文宣指摘我是幽靈候選人等語（原審易字卷第35頁），是被告於本案文宣所載之「幽靈人口」，非無可能係指稱郭義興有指被告為幽靈人口之劣行。而依郭義興嗣後向被告提起當選無效民事訴訟之理由，可徵被告所稱郭義興有指其為幽靈人口等情尚非杜撰。承上，被告所製發本案文宣上所載之「幽靈人口」，其真意非無可能係郭義興指稱被告為幽靈人口，基於罪疑惟輕原則，此部分自應為有利被告之認定。
㈣綜上，被告於本案文宣所載除前述經本院認定有罪之公然侮
辱用語及你等樁腳買票等不實內容外，其餘文字之記載，均難認構成加重誹謗罪及意圖使人不當選罪，因此部分如成立犯罪，與前揭有罪部分屬於單純一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第309條第1項、第55條、第41條第1項前段、第37條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋中 華 民 國 106 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑