臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第853號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 蕭婷文選任辯護人 蕭敦仁律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院104年度原易字第12號，中華民國106年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第3772號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知同案被告陳志軒（業經告訴人撤回告訴，經原審為不受理判決）係告訴人乙○○之夫，為有配偶之人，竟自民國102年10月間起至103年3月間止，以一週一至二次之次數，在被告其位於臺北市○○區○○街○巷○○號3樓住處房間內，接續為相姦行為共計26次。因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。復按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨可資參照），是以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴人認被告甲○○涉有上揭相姦罪嫌，無非係以同案被告陳志軒之自白，及以證人身分具結所為之證述，告訴人於103年3月29日致電被告甲○○之通話錄音譯文，證人賴鴻緒於103年3月間致電被告甲○○之通話錄音譯文，證人賴鴻緒之證述，證人高淑芬之證述，法務部調查局104年4月13日調科參字第00000000000 號測謊鑑定書被告甲○○之供述等件為據。訊據被告甲○○固不否認於101 年7 月間即已知悉被告陳志軒為有配偶之人，惟堅詞否認有何相姦之犯行，辯稱：伊對陳志軒僅係仰慕之意，陳志軒有可能為了包庇其他婚外情對象而說婚外情之對象為伊，告訴人雖曾打電話給伊，但當時是陳志軒要求伊幫忙掩蓋其與他人婚外情之事，所以才不知要如何回答，之後有回撥給告訴人否認與陳志軒婚外情之事，但告訴人都沒有舉出為証等語；辯護人則以：陳志軒之測謊鑑定報告憑信性不足，因案件發生已逾壹年，陳志軒之情緒非但已經平復，且向告訴人陳述婚外情情節大致相符，僅所稱對象三者不同，係為庇護其真正結交對象，潛意識經長期一年餘將合理化認同對象為被告，測謊準確性難免受其影響。又陳志軒最初向告訴人坦認不正常男女關係者為護理師，之後又改稱為外院女醫師，繼再指稱對象為被告，且曾發文給被告稱說自己有情傷，又讓被告找男友，如此種種表示陳志軒本有異性對象。而證人林書伃證稱陳志軒除有一日短時間到訪外，未見過陳志軒，若陳志軒經常至被告住處造訪，豈有不被發現之理？而陳志軒所述被告住處格局亦與實際情形不符，陳志軒亦稱不清楚被告住處之各房間之用途。又被告雖接獲告訴人之質問電話，但被告當時是順著告訴人之語意回應，加以事先未獲陳志軒知會，全然不明陳志軒所述是否如告訴人所述，只係暫時敷衍稱自己忘記或以陳志軒說詞為是。又告訴人及告訴人代理人就被告與陳志軒之相姦期間及次數前後供述不一，且陳志軒之說詞亦供述不一，有時供稱一週一次到兩週一次，有時又供稱一個月一次、兩次或稱次數不記得。而本件並未查獲被告與陳志軒有何性交行為之佐證，僅有被告敷衍告訴人之對話，並無積極證據證明等語置辯。
四、經查：㈠同案被告陳志軒雖先後證述曾與被告甲○○發生性行為乙情
，惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據（最高法院103 年台上字第3117號判決意旨參照）。是則陳志軒之供述，自應前後一致，且有補強證據始得採為不利被告之證據。然究其先後之供述及與告訴人錄音之對談譯文，對於交往期間，性行為之時間及地點均有歧異：
⒈其於告訴人所提供錄音譯文㈢中陳述：伊跟被告甲○○及
XXX（意指某個不知名人士）在一起3、4個月，發生性行為大概2個月，伊一個月一、二次性行為就差不多了，一個星期不會超過一次等語（見他字第7166號偵查卷第20-28頁）。
2.於103年8月3日警詢中證稱：伊與被告甲○○於102年11月交往約3至4個月，發生親密關係的時間、次數伊記不得，是在交往期間發生的，地點都是在被告甲○○住家（臺北市○○區○○○路及新生南路口附近）等語。
3.於告訴人所提供錄音譯文39：04、40：03中陳述：伊跟被告甲○○認識一年多，交往3、4個月，發生性行為2個月，上次說對方是沈姿汎這是伊亂講的等語（見他字第7166號偵查卷第106頁正面）。
4.於告訴人所提供錄音譯文0329（1）中陳述：伊跟被告甲○○最後一次做愛的時間已經超過一個禮拜等語（見他字第7166號偵查卷第117、118頁）。
5.於103年9月16日偵查中證稱：伊與被告甲○○於102年10月、11月間開始交往，發生性行為之頻率大概一週一次，次數伊不記得，地點都是在被告甲○○臨沂街住處的3樓，伊跟被告甲○○結束性行為關係之時間點大概是103年2月底至3月初，是因為告訴人發現了伊與被告甲○○的關係，之前為了隱瞞被告甲○○，就向告訴人謊稱對方是護士劉佳茵，後來又謊稱對方是沈姿汎等語（見他字第7166號偵查卷第139頁正面至第143頁正面）。
6.於103年10月28日偵查中以被告身分陳述：伊跟被告甲○○從102年11月左右開始發生性行為，頻率是一週一次或二週一次，伊2月中搬出家後大部分時間都是住在醫院，有時也會在被告甲○○家中過夜，這時候性行為的頻率有增加至一週二次左右，伊所謂的性行為就是陰莖插入陰道內等語（見他字第7166號偵查卷第198頁正面及背面）。
7.於105 年1 月19日原審審理時證稱：伊跟被告甲○○是學長學妹的關係，之後變成比較要好的朋友，可是伊跟告訴人那時常發生紛爭、感情比較薄弱，後來伊跟甲○○愈來愈熟之後就有做愛，伊跟被告甲○○大概在102 年10月間發生第一次性行為，最後一次的時間是在103 年3 月中，因為伊被發現是在103 年2 月底，地點是在被告甲○○的家中，最常發生性行為的時間點為晚上11點後至凌晨，從
102 年10月間開始性行為的頻率就像平常人一樣，伊沒有特別去算頻率，約一週一次到兩週一次，伊沒辦法記住跟被告甲○○發生幾次性行為；伊曾經騙告訴人伊跟劉姓護理師、沈姓醫師發生性行為，其實都沒有發生過，當時告訴人是相信伊的，因為她從以前就很相信伊，伊當時會這樣亂講是為了保護被告甲○○等語（見原審卷一第145 頁正面至第157 頁正面）。
8.105年6月28日原審審理時證稱：伊最常跟被告甲○○發生性行為是在值班或者當天開刀之後，也曾經假日發生，因為這樣伊都有理由留在醫院，伊到被告甲○○的住處通常都是晚上11時後，伊無法依自己的值班紀錄、開刀紀錄而想起來是哪一天有發生性行為，時間真的太久了，也無法確認最早跟被告甲○○發生性行為的時間，也沒有特殊、難忘、情緒性的記憶可以讓我想起來哪一天有跟被告甲○○發生性行為，102年10月14日當天伊值一線班，開刀到晚上6點20分，之後還有一個自由皮瓣手術開到凌晨1點，所以伊認為這一天很有可能有去被告甲○○的住處。比較有印象的是告訴人發現後伊仍然跟被告甲○○有發生性行為，大概是3月10日左右等語（見原審卷二第17頁正面至第22頁正面）。
是陳志軒就發生性行為之頻率先係向告訴人陳述一個月一至二次、一週不超過一次，於偵查中先稱一週一次，後又稱一週一次或二週一次、2 月中後一週二次，原審審理時則稱一週一次到兩週一次；其就與被告甲○○交往之時間及第一次發生性行為之時間先係向告訴人陳述在一起3、4 個月、持續發生性行為約2 個月，於警詢中稱102 年11月交往約3 、4 個月，偵查中先稱102 年10月、11月間開始交往、最後一次性行為大概是2 月底至3 月初之間，後又稱102 年11月左右開始發生性行為，於原審審理時則稱102 年10月間發生第一次性行為、最後一次性行應該是
3 月中；是被告陳志軒就性行為頻率、交往之時間、持續發生性行為的時間及第一次發生性行為之時間前後所述難謂一致，其歷次陳述或證言是否與事實相符，已非無疑，尚難遽採。
㈡至證人乙○○雖依據陳志軒之證述，而指述被告涉有前揭犯
行，惟：證人乙○○證稱在婚姻相處中陳志軒常常一下子講A一下子講B等語，是陳志軒確實就外遇對象曾前後變更3種說法，業如前述，而告訴人除轉述陳志軒之說詞外，並未再提供陳志軒與被告間曾發生性行為之相關事證，又證人乙○○亦未親自見聞，是難僅憑乙○○之指述遽認被告涉犯前揭罪行。
㈢檢察官雖舉證人賴鴻緒之證言為證，惟證人賴鴻緒於偵查中
證稱：太陽花學運期間的某個星期三晚上6點以後，告訴人跟陳志軒一起來找伊，告訴人表示被告陳志軒外遇，陳志軒也坦承與甲○○有發生性行為，伊與被告甲○○通話時，被告甲○○並未承認與被告陳志軒發生外遇等語（見他字第7166號偵查卷第192 頁背面至第193 頁背面）；於原審審理時證稱：伊與被告陳志軒、告訴人在某個星期三的晚上7 點至10點半一起談被告陳志軒與告訴人的家庭紛爭，後來告訴人要求當著伊的面打電話給被告甲○○說明被告陳志軒與被告甲○○將來不再見面，告訴人才願意撤告，當時好像是被告陳志軒致電與被告甲○○，伊忘了打電話是被告甲○○或是她爸爸接電話的，被告甲○○之後有回伊一個簡訊，內容大概是說謝謝主任、她會努力成長之類的話，伊印象中被告甲○○或她爸爸沒有談到被告2 人有發生性行為等語（見原審卷三第69頁背面至第71頁正面）。則就證人賴鴻緒之證言，亦僅係聽聞陳志軒之說詞，亦未親眼見聞被告甲○○與陳志軒間有何性行為之事證，此部分自亦難採為不利於被告之直接證據。
㈣至檢察官所舉證人高淑芬所述為證，惟證人高淑芬於偵查中
證稱：賴鴻緒有一晚打電話跟伊說被告與陳志軒可能有發生婚外情的情況，但不確定賴鴻緒當時有無跟伊說被告與陳志軒間有無發生性行為，而賴鴻緒自己也說他不清楚他們的關係，因為他都是聽告訴人及陳志軒所述，告訴人在電子郵件上告訴伊被告與陳志軒間有發生性行為，伊問過被告甲○○有無告訴人所指之事，被告甲○○說並未與陳志軒發生性行為等語（見他字第7166號偵查卷第215頁背面至第216頁背面）；而於原審審理時證稱：伊因為告訴人與被告陳志軒夫妻間的事情跟被告甲○○通過一次電話、面對面談過一次，被告甲○○很清楚告訴伊：「陳志軒是對病人、護士或學弟妹都很好的學長，會幫別人。」，被告甲○○自承跟陳志軒沒有任何關係，伊問被告甲○○有無跟陳志軒發生性行為，被告甲○○回答沒有，並認為自己很無辜、倒楣牽扯到這件事情等語（見原審卷三第66頁背面至第69頁正面）。則以證人高淑芬所述，亦僅係自證人賴鴻緒處聽聞被告可能與陳志軒發生婚外情之傳聞，並非親自見聞，而證人賴鴻緒亦自承係自陳志軒處聽聞，本人亦無親自見聞，已如前述，則證人高淑芬所述顯係傳聞之轉述，更難為被告甲○○為不利之認定。
㈤又檢察官所舉證人賴鴻緒於103年3月間致電被告甲○○之通
話錄音譯文為證，惟證人賴鴻緒於原審審理時證稱：當時好像是被告陳志軒致電與被告甲○○，手機好像是開擴音，伊與被告陳志軒、告訴人3個人一起聽，伊忘記自己有無跟被告甲○○說話，但伊若知道告訴人私下錄音，伊不會被同意錄音，一定馬上停止對話等語（見原審卷三第69頁背面至第71頁正面）。檢察官上訴雖以證人賴鴻緒當時願意以開啟擴音方式，使告訴人聽聞對話內容，惟證人賴鴻緒與告訴人及陳志軒所處地點亦非公眾均得見聞之場所，況證人賴鴻緒屬本案之第三人，其隱私應受保護，告訴人當時並未告知證人賴鴻緒有錄音乙事，而該錄音譯文僅有證人賴鴻緒及被告甲○○之對話，惟2人均表示不同意錄音，是關於此部分之錄音譯文應無證據能力。
㈥檢察官所舉關於告訴人於103年3月29日致電被告甲○○之通
話錄音譯文部分：譯文部分雖有「（告訴人：ㄜ對，我想，跟妳講一下就是說，我想這樣子你們，你們的這件事情，就是你跟我先生有婚外情這件事情，我覺得我有權利知道一些東西，因為畢竟我現在都是聽他單方面的在講，那…我可以…）被告甲○○：可是我覺得陳醫生可以回答，就是您的問題…」、「（告訴人：）被告甲○○：」、「（告訴人：嗯嗯嗯，那他說妳們持續交往的時間，我就不去細問了，他說你們發生性行為的關係是兩個多月，是嗎？）被告甲○○：其實我不是…記得非常清楚，可是，我是想要請問，就是說我覺得我覺得就是陳醫師應該就是…會誠實回答您的問題，就是…」、「（告訴人：我不知道妳對我有沒有虧欠，如果有的話，希望妳就把這句話跟我講了，我就不再打擾妳了，那這樣跟妳講好了，我先生跟我說你們最後一次，你們在我跟他分居以後，還是持續發生性行為，是嗎？就是他，我知道你們的事情之後，他搬出去以後，你們還是有持續發生性行為嘛，這只是我最後一個問題了）被告甲○○：我覺得我覺得我覺得那學長怎麼說，那就是這樣啊，那我覺得學長就是沒有必要再隱瞞什麼您什麼這樣子，就是」（見他字第7166號偵查卷第32-38 頁）等語，則窺此部分錄音譯文，被告甲○○本身並未承認與陳志軒有何性行為之事，而僅推稱依陳志軒所述為準；參以被告曾以簡訊傳予告訴人稱：「學嫂，當日您初來電，因不知學長夫妻間發生何事，也未曾接獲學長來電事先知會，不知是否需要幫忙回應些什麼，加以當時在急診室工作中，環境吵雜，且訊號斷斷續續，在實不清楚來電詢問內容情況下，隨意應之，不過事後已向您說明清楚。既非事實，家父認無對質回應之必要。家父以事屬學長家事，原早已要我不再回應，但基於禮貌及尊重，還是最後再稟明一聲，並祝福您與學長家庭生活幸福美滿。」（見他字第7166號偵查卷第167 頁），而證人乙○○於原審審理時證稱看過這篇簡訊等語（見原審卷一第200 頁正面至第208頁正面），是亦難排除被告甲○○辯稱：當日所述係為幫陳志軒而對告訴人敷衍應對。況該通話錄音中被告對於相關性行為之細節，並未主動回應何內容，亦難認此部分等同被告之自白。
㈦至檢察官雖以陳志軒於偵查中經法務部調查局以熟悉測試法
及區域比對法進行測試，測謊鑑定結果認為：陳志軒就「伊在甲○○臨沂街住處與她性交（生殖器接合）」、「伊有把生殖器插入甲○○的陰道」二事，經測試均無不實反應為據。惟按測謊報告具形式之證據能力者，仍須予以實質之價值判斷。而該測謊報告所附之測謊鑑定說明資料「The Accura
cy of Polygraph Exam inations」認為：「當測謊員經由適當訓練，使用一套已經建立之檢驗程序，在發覺特定問題上，測謊結果正確性通常認為在85-95％範圍之間（when aprop erly trained exami ner utilizes an establishedtesti ng procedure, the a ccuracy of the decisionsmade by polygraph examiner s is generally in the ran
ge of 85-95％）」，是測謊結果於先天上有其一定之限制，尚難認其結果必為完全正確無誤，故該鑑定結果僅能作為判斷犯罪事實存否之輔助及次要資料，亦即其證據證明力之強度有一定之限制。又測謊之結果，仍屬供述證據自白之一種，不能採為有罪與否之唯一證據。本件測謊時間係在104年4月10日，然檢察官起訴案發時間係在103年3月，距測謊時間已經過年餘，而測謊儀器係主要在測試受測者之情緒波動反應，惟於此之前陳志軒在偵查程序中已就是否與被告有婚外情乙事多次證述，對於相關問題之回答顯已頗為熟稔；再本件測謊問題僅讓陳志軒回答「是」或「否」為判斷依據，則其若有意避免情緒波動，規避儀器檢測，似亦不無可能，是測謊結果是否完全正確無誤，尚值懷疑，自不得為斷罪之唯一證據。
㈧綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，堪認僅有同案被告
陳志軒之自白為主要證據，此外無其他積極證據（如與性行為相關之證物或監視器畫面等）相佐，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之妨害家庭犯行，揆諸首揭說明，本案不能僅以此證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知其無罪之判決，理由構成雖與本院稍有不同，惟結論別無二致，經核尚無違誤。檢察官猶執陳詞提起上訴，然前揭檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 106 年 8 月 24 日