臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第882號上 訴 人即 被 告 洪金彪上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院一０五年度審易字第六九二號，中華民國一０六年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０五年度偵字第五二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、洪金彪於民國一０二年四月二十九日某時，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）中壢火車站內，在電話中向友人提及錢包遺失沒錢搭車回家，引起鄰座李藶錦注意主動資助新臺幣（以下同）五百元，雙方因而結識。洪金彪竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於一０二年五月三日某時，在桃園縣（現改制為桃園市，下同）境內某處，向李藶錦佯稱其名為「黃明華」，在桃園地區以興建豪宅聞名之中悅建設集團內擔任高級幹部，平日從事土地買賣投資為業等語，並交付載有中悅建設股份有限公司董事長職稱之名片供李藶錦收執，先行取信李藶錦。復自一０二年五月三日起至一０四年八月十日止，接續在桃園縣境內，佯以為李藶錦投資土地及其缺乏短期資金周轉，借款後可以其名下臺南市境內土地清償欠款等由，邀李藶錦投資土地及出借款項，致李藶錦誤信洪金彪精通土地投資，且有豐厚之收入及財力可供償還欠款，而陸續交付投資款及借款予洪金彪或按洪金彪指示透過不知情之洪金彪之子洪俊祺轉交款項予洪金彪，總金額共計一千四百五十五萬二千六百五十元。洪金彪收款後，均將款項挪為己用，並未用以土地投資。嗣李藶錦事後察覺有異，至中悅建設集團查證，始知該公司並無名為「黃明華」之人，始知受騙。
二、案經李藶錦訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。
二、當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。
三、本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。依前揭規定與說明，自具有證據能力；非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪理由：上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告洪金彪於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳他字卷第一Ｏ一頁、原審卷第四七頁反面、本院卷第三六頁反面），核與告訴人指訴情節相符（詳他字卷第三二至三三、一０二頁），並有華成集團－中悅建設股份有限公司、華成實業股份有限公司名片一紙、經濟部商業司公司及分公司基本資料網頁查詢資料三紙、門號0000-000000 號行動電話申登人資料、告訴人花旗銀行信用額度調整申請書二紙、國泰人壽保險股份有限公司利息收據共五紙、安聯人壽保險股份有限公司契約變更補退費暨投資交易明細表共十二紙、李藶錦、楊富丞及李藶錦之子許懷謙之存摺封面暨交易明細各一紙在卷可佐。依上，可見被告自白，核與事實相符。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪法條：㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱
之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新舊法而為有利適用之問題。查刑法第三百三十九條之詐欺罪，於一０三年六月十八日修正公布，並自同年月二十日起施行，惟被告多次佯以投資土地等由詐騙告訴人之行為，如後述之理由，係屬接續犯，並橫跨一０二年五月三日至一０四年八月十日，因之，依上開說明，其行為終了之時間即為一０四年八月十日，已在前揭法律公布生效後，自應適用修正後現行法之規定，尚不生新舊法比較之問題，應予敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪
。其先後多次詐得財物且係出於同一緣由、目的並利用同一手段，在時、空皆近接緊密之情況下，綿密為之，各舉措間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，復僅侵害同一法益，是此可見其要係出於單一犯意賡續而為，自應包括評價認屬接續犯之實質上一行為。被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第八二八號判決判處有期徒刑三月確定，於一００年七月二十一日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份可憑（見本院卷第十九頁反面），是以其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、上訴無理由：㈠原審經詳細調查，以被告犯行明確，適用上揭規定，並審酌
被告犯罪動機及目的均在不勞而獲取非分之財物供己花用，不具任何倫理、道德上之可宥性，詐騙之金額高達一千四百五十五萬二千六百五十元，使告訴人慘遭重損，其犯行所生之危害極鉅，事後雖與告訴人達成調解，有該調解筆錄可參，卻未依調解內容履行，且於審理期間屢經告訴人通融，惟被告卻次次自毀定期還款之承諾，此除據告訴人於原審陳明外，並為被告所是認，可徵所謂「有意還款」之說純屬虛與委蛇之滿口空話而已，顯乏善後弭損之誠，念其事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處有期徒刑四年二月。
㈡原審就是否沒收併說明：
⒈刑法新修正第二條第二項之規定，係規範行為後涉及「沒收
」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。
⒉按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，新法第三十八條之一第一項、第三至五項定有明文。本件被告詐得之一千四百五十五萬二千六百五十元自屬「犯罪所得」並為其所有，本應依新法第三十八條之一第一項、第三項之規定，宣告沒收或追徵價額，但被告與告訴人既經原審調解成立，標的金額且同於被告詐騙所得總額，依民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項之規定，該調解係與確定判決有同一效力，告訴人自可持調解筆錄聲請對被告之財產強制執行，惟若就此金額再予宣告沒收、追徵，經判決確定後，依刑事訴訟法第三條之一、第四百七十條第一項、第二項之規定，檢察官所為「執行沒收（含替代手段『追徵』）判決」之命令「與民事執行名義有同一之效力」，亦得持之對被告之財產強制執行，如此一來形成國家與告訴人之執行名義爭相競逐被告財產之局面，有使被告蒙受財產遭雙重、複次剝奪，並更逾越不法所得之範圍致侵蝕其既有合法財產之虞，核此要已逸離、超脫「沒收不法利得」端在衡平因不法行為所造成之財產變動狀態，使之回復原有之財產秩序，俾藉由盡除犯罪所得以消弭犯罪誘因期杜再犯，如是而已，非欲循此另加損害於被告之既有合法財產等若此制度之本旨及目的，復唯祇陷被告淪落應承擔逾分財損之境，顯有過苛之虞，爰依新法第三十八條之二第三項（原審誤植為第二項）「有過苛之虞」之規定，不予宣告沒收或追徵價額。
㈢核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴指摘原審量刑太重，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 106 年 7 月 11 日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。