臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第812號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 林淑嫣選任辯護人 陳鴻興律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第328號，中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第9903號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一部分均撤銷。
林淑嫣犯詐欺取財既遂罪，共肆罪；又犯詐欺取財未遂罪，共貳罪；各處如附表一所示之刑。其中附表一編號1 、3 部分，應執行有期徒刑壹年貳月；附表一編號2 、4 、5 、6 部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，並應依臺灣臺北地方法院105 年度北司調字第647 號調解筆錄第壹項內容履行給付義務。
其他上訴駁回。
事 實
一、林淑嫣原於臺北市○○區○○路○○號2 樓帝豪酒店坐檯陪酒，因而結識前往尋歡之劉政昌，見劉政昌單身可欺，因而萌生不法所有之念，先後基於詐欺取財之犯意，自民國103 年7 月
2 日起至104 年2 月3 日，分別佯稱其母親生病需醫藥費、投資友人劉旭美高利貸事業可收取高額分紅、劉旭美之子生病住院需醫藥費等語，使劉政昌陷於錯誤，先後於附表一所示時間，或支付現金，或以匯款方式，支付如附表一所示之金額予林淑嫣，林淑嫣共得手新臺幣（下同）150 萬元，林淑嫣藉詞遲不償還，嗣劉政昌請林淑嫣開立面額880 萬元本票，林淑嫣仍拒償分文，劉政昌始知受騙。
二、案經劉政昌提出告訴，由臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、第一審判決被告林淑嫣無罪，檢察官就附表一、二部分聲明不服，提起上訴，原判決其餘部分，業經判決無罪確定，不在本院審理範圍，特先說明。
二、 關於被告附表一有罪部分㈠被告否認有何詐欺犯行，辯稱：
⒈酒店係酒醉金迷之銷魂窟，一般男客至酒店尋歡作樂，純
係追求身心慰藉，如遇有欣賞或愛慕之坐檯小姐，為求贏取芳心，無不力求表現，積極獻金購買時段捧場，甚至不惜重金送禮，此屬社會常見之情形，酒店坐檯小姐為求男客於其身上投注更多錢財消費，亦會不惜犧牲色相，虛與委蛇、陪酒賣笑以爭取男客之關愛眼神，是以男客與其愛慕之酒店小姐間有頻繁之金錢、財物往來，顯合乎社會一般之通念，倘若小姐對外有金錢債務，男客願意借款、包養、給付生活費，純屬雙方你情我願之舉措，難以認定酒店小姐施用詐術，男客亦無陷於錯誤而為財產給付可言。本件告訴人劉政昌為智識正常之人，在酒店認識被告，知悉被告之經濟狀況，基於情感，多次相助金錢，係屬基於情感付出，而與被告共渡難關，尚難以雙方情感生變，告訴人一己主觀感覺受騙，推認被告有何詐欺情事。
⒉被告罹有憂鬱症，致有注意力障礙、記憶力衰退等病症，
對過往之事或有記憶不清之處，在檢警應訊時，應答混淆不清，其不足作為不利被告之認定。
⒊被告母親於大陸地區長期罹患慢性腎炎、腦瘤等病症，被
告以母親住院需龐大醫藥費及過世後欠缺喪葬費，請求告訴人支助金錢乙節，並非出於虛構。
⒋告訴人所言，有前後不一之處，而被告不曾以投資高利貸事業獲取分紅為由，詐騙告訴人錢財。
㈡有關附表一編號1即103年7月2日詐財部分
⒈被告於本院106 年5 月4 日第一次準備程序，受命法官問
以：「檢、警或第一審法官，有無以強暴脅迫或其他非法之方式對妳取供？」被告答以：「偵訊時，我跟檢察官的氣氛不是很好。因為，我國語不好，對臺灣法律不熟。檢察官口氣不好。」被告並未指摘警方有非法取供之情事，是被告在警方之陳述，係出於自由意志；再參被告於104年9 月2 日原審聲押庭陳稱：警詢筆錄有按照我的陳述記載，在偵查中筆錄也是按照我所述的內容記載筆錄，每一庭我的律師都在場，律師會幫我看筆錄，所陳述都是我自己講的( 原審聲羈卷第8 頁反面) ，則被告於警詢陳述，有證據能力。
⒉告訴人於原審證稱：103 年7 月2 日，被告以她媽媽生病
要換肝為由，要我拿出100 萬元來支付她母親的醫藥費，我在新北市○○區○○○路○○○ 號4 樓被告住處，當面交付100 萬現金予被告( 見原審卷ㄧ第81頁反面) ，告訴人並提出其第一銀行雙和分行( 下稱ㄧ銀雙和分行) 存摺，顯示告訴人確於103 年7 月2 日有提領100 萬元之情( 見偵卷一第110 頁) 。
⒊被告於警詢時陳稱：這一次告訴人是在我家樓下拿給我60
萬元，並不是100 萬元，我跟他說我母親生病需要用錢(見警卷ㄧ第40頁) 。
⒋告訴人表示當面給付100 萬元予被告，被告則自承僅收到
60萬元，依罪證有疑、利益歸於被告法則，本院認定被告確有以母親生病為由，取得告訴人交付之現金60萬元。⒌被告雖提出大陸中山市第一人民醫院出具之診斷證明書(
見偵卷一第119 頁) ，證明其母親確係罹患疾病，並非蓄意詐財。然依前揭診斷證明書所載，李連裕( 被告母親)於103 年( 2014年) 10月16日，始在第一人民醫院診療，其時間在本件告急時間之後，兩者相差3 個月之久，則被告應非因母親生病向告訴人求援。本院為查明真相，多次命被告提出其母親生病所支出醫藥費之單據，被告均藉故推託，遲至言詞辯論終結之時，仍未提出，是則，被告就母親生病需醫藥費乙節，應屬不實。
⒍尋歡場所，為一般男士酒醉金迷之銷魂窟，男客遇有心儀
之小姐，莫不力求表現，或加買鐘點，或開洋酒，或重金送禮，或帶出場，火山孝子更傾其所有，投下無數金錢，此雖屬社會常見之現象，但歡場女子收取金錢，仍以正當、合理事由為前提，諸如：購買珠寶服飾、出國旅遊、美容整形等等，倘歡場女子以虛偽不實之事由，藉機詐騙錢財，仍應受法律制裁，不能因男子為爭取對方歡心，而一概謂歡場女子無詐騙之意。本件被告於104 年12月10日偵查庭陳稱：「( 你在認識劉政昌那段期間，有無因為去賭博欠賭場前或欠高利貸錢？) 沒有。」、「( 你上次不是說有嗎？) 我上次是說在認識他之前。」、「( 你在認識劉政昌之前，欠賭場或高利貸一共多少錢？) 20、30萬，已經還掉了。」、「( 是劉政昌出錢幫你還的？) 對。」
(見偵卷三第49頁) ，是告訴人認識被告之後，為搏取被告歡心，支付金錢幫忙被告清償舊欠，此可認被告係基於合理範圍之事由，向告訴人索取金錢，在告訴人為被告清償舊債務後，被告已無其他負債，被告仍誑稱母親生病，或偽稱友人孩子住院需要醫藥費，或虛稱投資、放款，均為施用詐術，騙取告訴人金錢，仍應以詐欺取財罪責相繩。被告以歡場女子所取得之本案金錢，為雙方你情我願之舉措等情，屬諉責之詞。
⒎綜上，就此60萬元部分，係被告對告訴人施用詐術而取得，被告本次詐欺取財犯行，堪以認定。
㈢有關附表一編號2即103年8月18日、19日詐財部分
⒈告訴人於偵查庭結證稱：103 年8 月18日、19日，被告邀
我投資朋友事業，向我索款15萬元，15萬元10天可以拿到
1 萬5 千元的利息，我於103 年8 月18日、19日，以一銀雙和分行帳戶分別匯款10萬元、5 萬元，至被告指定之劉旭美在中國信託銀行帳戶( 見偵卷二第4 頁至第5 頁) ，並有告訴人提出之一銀雙和分行活期儲蓄存款存摺匯款紀錄在卷可參( 見偵卷一第110 頁) 。而被告於警詢陳稱：
我有跟告訴人說過朋友在「放款」，告訴人想要賺利息，是告訴人自己貪心，「我把錢拿去給我朋友去借給別人錢」( 見警卷ㄧ第43頁至第44頁) ；並在律師所撰書狀承認有收到此筆款項( 見本院卷第52頁被告106 年6 月1 日答辯狀) 。因此，被告確有以投資朋友事業為由，向告訴人取得15萬元。
⒉有關被告收取此筆款項之事由，於104 年9 月15日偵查庭
表示：我有提過放高利貸( 見偵卷一第83頁反面) ，於
104 年11月11日偵查庭供稱：我有跟告訴人說要投資，但後來因我自己錢不夠用，所以沒有投資( 見偵卷二第44頁) ，被告說詞一再反覆，因被告以投資為名，向告訴人要求匯款，嗣後卻表示沒有投資，所得金錢最後供己花用，其顯有騙財之意。尤其，檢察官於104 年9 月15日偵查庭，問以：難道你完全沒有用任何虛假事由，向告訴人要錢嗎？被告答以：「或許是我中間說了謊」( 見偵卷一第84頁反面) 。是以，被告係以不實事由取得告訴人所匯之15萬元，其顯有詐財犯意與行為。
㈣有關附表一編號3即103年12月31日、104年1月 3日詐財部分
⒈告訴人於偵查庭證稱：被告說她同事露露男友有投資劉旭
美放貸事業，露露男友有出資100 多萬，因為露露男友與被告吵架，被告就說要去取代露露男友對劉旭美的投資，所以叫我拿錢給她，我就在103 年12月31日先匯款30萬元，再於104 年1 月3 日拿現金20萬元給被告( 見偵卷二第
5 頁反面至第6 頁) 。其中30萬元匯款部分，告訴人係匯入被告所指定劉旭美之帳戶，有告訴人花旗( 台灣) 銀行綜合月結單在卷可稽( 見偵卷一第105 頁)。
⒉被告於偵查庭陳稱：告訴狀附表編號48( 30萬元) 、編號
49也就是104 年1 月3 日20萬元是一起的，一共50萬元，這錢是要放款賺利息的，結果沒有放出去，我跟告訴人說家裡錢不夠用，告訴人說沒關係就讓我用( 見偵卷一第49頁反面) ；被告在本院所提出之106 年6 月1 日答辯狀，亦表示：「103 年12月31日30萬元，被告對該匯款之金額不爭執」( 見本院卷第52頁) 。
⒊再觀告訴人與被告104 年1 月5 日LINE對話紀錄，告訴人
：「有空跟妳朋友問何時開始算，總共在她那有多少錢，一月的錢何時可以給」，104 年1 月7 日LINE對話紀錄，被告：「50萬星期六開始算」( 見警卷二第47頁至第48頁) 。此「50萬星期六開始算」之意，被告表示：「放款賺利息的」( 見偵卷一第49頁反面) 。
⒋綜上，被告確有以投資朋友事業為由，接續向告訴人共取
得50萬元之匯款。因被告設詞投資放貸，賺取利息，向告訴人索取金錢，嗣後卻將之挪為己用，應屬詐財。至於被告所辯，其事後徵求告訴人同意，得自由運用該筆款項，然此為告訴人所否認，而詐欺取財罪，係既成犯，縱告訴人事後追認同意被告自行運用，被告刑責仍不能解免。
㈤有關附表一編號4即104年1月10日詐財未遂部分
⒈告訴人於原審證稱：104 年1 月10日，被告以她朋友劉旭
美兒子住院為由，向我借款10萬元現金，並於被告住處當面交付該筆款項予被告( 見原審卷ㄧ第84頁反面) ；檢察官於104 年12月10日偵查庭問以：「你有無用朋友即劉旭美兒子住院需要用錢的理由，向他( 劉政昌) 借錢或要錢過」，被告答以：「應該是有，他沒有拿現金給我，我頭腦不清楚，應該都是用轉帳的」( 見偵卷二第44頁反面至第45頁) ；再觀告訴人與被告104 年1 月9 日LINE通訊軟體對話紀錄，被告：「我朋友還沒有錢給我去打針」、「先幫她兒了( 子) 辦出院」，告訴人：「她兒子那裡有花很多嗎」，被告：「7 萬多」、「醫生說沒發燒可以先回家」，告訴人：「這樣也好」、「朋友就不用跑醫院了」，被告：「我朋友哭死了」、「因為我們都沒錢」、「她也不夠錢，先拿露老工( 公) 的錢去付的。」、「接下來她都要用到錢」，告訴人：「那他( 她) 明天有錢可以給露露老公嗎」，被告：「不知道」、「我想叫她跟小妍先借，好不好」，告訴人：「那妳先領25,000給妳朋友」、「明天我拿給妳10萬，妳幫她給露露老公75,000就好了。
」，被告：「嗯」，告訴人：「我是有計( 記) 帳」( 見警卷二第81頁至第85頁) 。因此，被告確有以朋友劉旭美兒子住院為由，向被告開口要錢。
⒉被告於偵查庭陳稱：我不認識劉旭美( 見偵卷一第60頁)
，證人劉旭美於原審結證稱：被告是我哥哥劉旭文的前女友，但沒有交談過，所以不認識被告，我跟被告間從沒有金錢往來，也沒有以小孩生病住院需要錢為理由，向被告要錢( 見原審卷ㄧ第88頁反面至第89頁) 。被告既不認識劉旭美，劉旭美亦不曾以小孩生病住院需要錢為由，向被告求援，則被告以劉旭美之子生病為由，向被告索取金錢，自係施用詐術、意圖騙錢。然本件欠缺客觀事證可資證明被告確有取得該筆款項，僅得認定被告已著手於詐欺取財構成要件行為之實行，而未取得金錢，屬詐財未遂。
㈥有關附表一編號5即104年1月19日詐財未遂部分
⒈告訴人於偵查庭結證稱：104 年1 月19日，被告說劉旭美
的兒子在台大醫院拔管死亡，需要醫藥費、喪葬費，向我借款60萬，我將60萬現金當面交付予被告( 見偵卷二第6頁) 。
⒉依告訴人與被告104 年1 月12日LINE對話紀錄，被告：「
小孩又去醫院了」，告訴人：「那你( 妳) 朋友也去醫院吧」；104 年1 月19日LINE對話紀錄，告訴人：「他們在兒童醫院嗎」，被告：「我朋友后( 後) 天先幫她借」，告訴人：「借多少」，被告：「借60」，告訴人：「妳要她這個月利息收了有將近40」、「可以暫時先幫她」、「可以治療就治療」、「回高雄請他( 她) 能收的錢先收吧」、「利息也是」、「可以幫多少算多少了」、「明天先等我消息了」、「我希望能順利借到」、「等我聯絡」…「老婆借到了」、「看錢怎麼給她」、「60萬」，被告：
「你下班才拿過來給我就好」，告訴人：「等事情辦好妳要他全部利息收給我了」、「妳打電話跟『劉小姐』說一下吧」、「這個月有差不多40萬」、「要收給我」，被告：「嗯」( 見警卷二第93頁至第95頁) ，被告確有以劉旭美小孩住院為由，向被告索款60萬元。
⒊有關被告所稱住院小孩之身分，被告於偵查庭雖改稱：
LINE對話紀錄所說的朋友不是劉旭美，是高雄的朋友鍾永昌，那個小孩是我和鍾永昌所生。而被告與證人鍾永昌育有一子，業經證人鍾永昌於原審證明屬實( 見原審卷二第29頁反面至第30頁) ，證人鍾永昌並於原審證稱：104 年
1 月間，小孩是不是有因為生病而住院，我沒有記得很清楚( 見原審卷二第30頁) 。按臺灣醫療健康保險發達，為世界所週知，病患就診所需之醫藥費用，大部分由健保給付，自付額通常不至於過重，如小孩生病需醫藥費用達60萬元之鉅，並需開口向他人商借，依照常情，不可能就向他人商借60萬元一事記憶模糊。由證人鍾永昌證詞可知，被告於偵查中表示住院小孩為其與鍾永昌所生乙節，為畏罪之詞。
⒋如前所述，被告與劉旭美互不相識，彼此無深厚感情，被
告以劉旭美兒子生病住院為由，向告訴人索取60萬元，可認被告已向告訴人行使詐術，然因本件查無客觀事證可資證明被告有取得該筆款項，僅得認定被告已著手於詐欺取財構成要件，而未達錢財得手之狀態，故本件被告僅為詐欺取財未遂。
㈦有關附表一編號6即104年1月27日、2月2日、3日詐財部分
⒈告訴人於104 年10月15日偵查庭證稱：被告說要投資放貸
，104 年1 月27日，我從一銀雙和分行帳戶匯款10萬元到我在富邦景美分行帳戶，給被告自己去提款；104 年2 月
2 日、3 日，我從一銀雙和分行帳戶分別匯款7 萬元、8萬元到我在富邦景美分行帳戶，給被告自己去提款，這兩筆是同一筆錢，分兩次給等語( 見偵卷二第5 頁正反面)；於原審證稱：因被告同事露露的男友有投資劉旭美的放貸事業，被告要吃下來，104 年1 月27日、2 月2 日、2月3 日，我分別匯款10萬元、7 萬元、8 萬元( 共25萬元) ，到我在台北富邦景美分行000000000000號帳戶，其中20萬元是要頂下露露男友投資的部分，5 萬元是給露露男友的利息，因為被告說她帳戶有問題，要我辦卡給她用，所以在103 年9 月，我就拿我富邦銀行的提款卡給她用(見原審卷ㄧ第86頁) 。有關告訴人自ㄧ銀雙和分行提領3筆共25萬元，匯入告訴人自己在富邦景美分行之帳戶，並有告訴人ㄧ銀雙和分行存摺可參( 見警卷一第111 頁) 。
⒉被告於偵查庭陳稱：告訴人有將富邦景美分行帳戶提款卡
讓我使用( 見偵卷二第45頁) ，並於本院審理時，具狀表示對於取得3 筆共25萬元款項不爭執( 見本院卷第52頁
106 年6 月1 日答辯狀) 。⒊再觀告訴人與被告104 年1 月28日LINE對話紀錄，告訴人
：「我怕那些沒收到的到時候都跑了」，被告：「不會」、「你放心」、「我朋友之前就跟他們說了過年后( 後)要先『收』些回來」( 見警卷二第59頁) ；104 年1 月29日LINE對話紀錄，被告：「老板說我朋友有跟他說因為最近都要在台北而且很多事情要處理，說這次的一個才跟他『一齊收』」，告訴人：「何時可以收呢」，被告：「就一個月『一齊收』18萬」( 見警卷二第60頁) 。被告屢屢表示收回金錢或收取利息之意。
⒋綜合上情觀之，被告有以投資放貸為由，向告訴人取拿金錢。
⒌民間放款，不論是一般借貸，或是高利放貸，貸與人( 債
權人、俗稱金主) 通常會要求對方簽立借據，甚至開立支票或本票，以保全自己債權。依雙方LINE對話紀錄，告訴人多次向被告詢問有關借款人( 債務人) 之相關事項，被告一再推諉，拒不說明借款人之資料；被告復稱：告訴狀附表編號58、59號這兩筆7 、8 萬元，「都是我自己用的錢」( 見偵卷一第50頁) ，索取金錢緣由與實際使用流向，名實不符；參以檢察官於104 年9 月15日偵查庭，問以：難道你完全沒有用任何虛假事由，向告訴人要錢嗎？被告答以：「或許是我中間說了謊」( 見偵卷一第84頁反面) ；因被告拒不說明金錢之流向，將以投資放貸為名所取得金錢，據為己有花用，其有詐騙錢財之意圖至明。
㈧論罪之說明
⒈被告就附表一編號1 、2 、3 、6 部分，業已騙得錢財，
核其所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共4罪。
⒉已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25
條第1 項定有明文，所謂「已著手」於犯罪行為之實行，行為具有一貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨時能實現犯罪構成要件者而言。如已著手於犯罪行為之實行而不遂，自屬刑法上之未遂犯( 最高法院106 年度台上字第1870號判決參看) 。有關刑法第339 條第3 項詐欺取財未遂罪，祇要行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而著手於以詐欺為目的之行為，即可成立本罪之未遂犯
(最高法院106 年度台上字第1095號判決參看) 。被告就附表一編號4 、5 部分，意圖為自己不法之所有，開口向告訴人詐財，已著手於以詐欺為目的之行為，因無法證明被告確實取得金錢，核其所為，係犯刑法第339 條第3 項之詐欺取財未遂罪，共2 罪，並依未遂犯規定減輕其刑。
⒊附表一編號3 部分，被告基於同一詐財目的，以同一投資
放貸之不實理由，於103 年12月31日騙得30萬元，104 年
1 月3 日騙得20萬元，係在密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應論以一罪。同理，附表一編號
6 部分，即起訴書編號12部分( 原判決編號為14-1、14-2、14-3) ，被告以同一投資放貸為由，於104 年1 月27日騙得10萬元，於104 年2 月2 日騙得7 萬元，於104 年2月3 日騙得8 萬元，亦論以一罪。
⒋被告所犯附表一之6 罪，犯罪時間不同，行為態樣不一，所詐金額有別，係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈨撤銷改判之說明
⒈被告就附表一編號1 至6 部分，構成詐欺取財既遂罪或詐
欺取財未遂罪，本院詳為說明如上，原審就此部分認不能證明被告犯罪，為無罪判決之諭知，尚有未當，檢察官就該6 部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
⒉本院審酌告訴人與被告原為歡場恩客與賣春女子關係，被
告為大陸出生女子，受有高職教育，來臺多年，其施用詐術之方法，每次詐騙金錢之數額，犯後矢口否認、不知悛悔之態度，在第一審審理期間，與告訴人達成和解，願意分期賠付300 萬元，及其他一切情狀，分別判處如附表一所示之刑，其中附表一編號2 、4 、5 、6 部分，並諭知易科罰金之折算標準；再就不得易科罰金與得易科罰金部分，分別定其應執行為有期徒刑1 年2 月、1 年，藉資儆懲。
⒊被告來臺約20餘年，無犯罪紀錄，有本院前科紀錄表在卷
可參，在繫屬第一審法院期間，於105 年5 月26日，與告訴人達成和解，願意賠償300 萬元，自106 年6 月起，按月給付25,000元，有臺灣臺北地方法院105 年度北司調字第647 號調解筆錄可稽( 見原審卷一第77頁) ，被告迄今按期依約履行，並經告訴人陳明在卷，如將被告發監執行，因被告在臺無恆產，告訴人恐無法繼續受償，損失難以填補，告訴代理人彭國能律師於本院辯論庭表示，請予被告附條件緩刑之宣告，以免追償無著，本院認本件以暫不執行被告刑罰為適當，併予宣告緩刑5 年，以啟自新，並使告訴人損失降至最低，以謀求雙方權益之均衡。
⒋現行刑法有關沒收之立法意旨，認「犯罪所得之沒收，性
質上屬類似不當得利之衡平措施」，為兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，特增訂第38條之1 第5 項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」並增訂第38條之2 第2 項：「宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」本件被告先前因嗜賭成性，致負債累累，證人鍾玉貞表示：「被告欠我幾十萬，沒有還我ㄧ毛錢。」( 見原審卷二第29頁) ，證人劉旭文表示：被告信用不好( 見偵卷三第62頁) ，證人鍾永昌表示：我不時1 萬、8 千元資助被告(見偵卷二第102 頁) ，此外並有被告所開立無法兌現之本票多紙在卷可參，倘再予宣告沒收犯罪所得，將使被告無法履行其與告訴人所達成之和解條件，並有礙被告之生活條件，本院參酌過苛條款，故不予宣告沒收被告犯罪所得，特予說明。
三、關於被告附表二無罪部分㈠公訴意旨略以：被告於103 年7 月17日，以母親生病需醫藥
費，及朋友赴澳門捐肝為由，向告訴人詐取現金637,000 元；並於103 年12月27日，以投資、放貸為由，向告訴人詐騙2,000 元。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
㈡檢察官認被告此部分涉犯詐欺取財罪嫌，係以告訴人指訴及其記帳日記本為其論據。
㈢被告堅決否認有何詐欺取財犯行，不承認收取附表二編號1之現金637,000元。
㈣犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40 年 台上字第86號判例足參。
㈤
⒈告訴人指控被告於103 年7 月17日、103 年12月27日行使
詐術，分別詐得637,000 元、2,000 元，就訴訟上地位而言，告訴人為被害人，被告為加害人，2 人角色完全對立，因被害人係以犯罪嫌疑人受刑事訴追為主要目的，基於無罪推定之普世價值，避免被害人單方指述，致侵害被告人權，最高法院52年台上字第1300號判例、97年度台上字第4162號判決、98年度台上字第6121號判決先後指出，「告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，其立場與被告互相對立，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」。是告訴人之證述，縱無瑕疵可指，仍需有補強證據佐證，始得作為被告有罪之證明。
⒉有關103 年7 月17日詐取現金637,000 元部分，除告訴人
單一指述外，雖有告訴人提出之記帳日記本為佐證，惟告訴人所為之記帳日記本，乃告訴人私下作成，雖得為文書證據，然究與醫師、會計師等人員於業務上所作成得為證據之文書有所不同，本身欠缺公信力，其地位與告訴人之單方言詞陳述並無不同，不得以告訴人單方言詞陳述與告訴人私下所作成之文書相互補強。
⒊有關103 年12月27日詐取現金2,000 元部分，因2,000 元
僅為區區之數，依照常理及當時社會經濟，不可能作為投資股本，告訴人復無其他證據證明其為投資款，則被告辯稱此為告訴人資助之生活費，應非杜撰。至於告訴人於本院準備程序表示，此2,000 元，連同原判決附表編號10-1即103 年12月10日投資匯款6 萬元、編號10-2即103 年12月26日投資匯款38,000元，合為投資10萬元之股本，因該2,000 元無從證明為投資金額之一小部分，檢察官此部分上訴之效力，不及於原判決附表編號10-1投資匯款6 萬元、編號10-2投資匯款38,000元，本院無從審究原判決附表編號10-1、10-2是否為投資款，特予敘明。
㈥綜上，檢察官所舉告訴人之證言及其私下作成之記帳日記本，無從說服本院形成被告有詐欺取財之心證。
㈦按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實
質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第
2 項及第301 條第1 項規定即明。因檢察官所舉本件被告此
2 部分涉有詐欺犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有詐欺之犯行，是被告被訴此2 部分詐欺犯行，要屬不能證明。原審就附表二部分，判決被告無罪，於法核無不合。檢察官提起上訴，就原審依職權為取捨及心證形成之事項，再次爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段、刑法第339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第3 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 106 年 7 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339 條第1 、3 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院105 年度北司調字第647 號調解筆錄第1 項「相對人( 林淑嫣) 願給付聲請人( 劉政昌) 新台幣( 下同) 參佰萬元，給付方式：自民國105 年6 月起，按月每月20日前給付貳萬伍仟元至全部清償止，如有一期未履行視為全部到期。」附表一(有罪部分)：
┌──────┬───────────┬───────────┐│ 編號 │ 犯罪事實 │ 本院判決 │├──────┼───────────┼───────────┤│ 1 │被告於103 年7 月2 日，│被告犯詐欺取財罪，處有││(即原判決附 │以母親生病需要醫藥費為│期徒刑捌月。 ││表編號1) │由，向告訴人詐騙60萬元│ │├──────┼───────────┼───────────┤│ 2 │被告接續於103 年8 月18│被告犯詐欺取財罪，處有││(即原判決附 │日、8 月19日，以投資為│期徒刑參月，如易科罰金││表編號5) │由，向告訴人詐騙15萬元│，以壹仟元折算壹日。 │├──────┼───────────┼───────────┤│ 3 │被告於103 年12月31日、│被告犯詐欺取財罪，處有││(即原判決附 │104 年1 月3 日，以投資│期徒刑柒月。 ││表編號11-2) │、放貸為由，接續向告訴│ ││ │人詐騙50萬元。 │ │├──────┼───────────┼───────────┤│ 4 │被告於104 年1 月10日，│被告犯詐欺取財未遂罪，││(即原判決附 │以朋友劉旭美兒子住院，│處有期徒刑貳月，如易科││表編號12) │需要醫藥費為由，向告訴│罰金，以壹仟元折算壹日││ │人詐騙10萬元不成。 │。 │├──────┼───────────┼───────────┤│ 5 │被告於104 年1 月19日，│被告犯詐欺取財未遂罪，││(即原判決附 │以朋友劉旭美兒子住院，│處有期徒刑肆月，如易科││表編號13-2) │需要醫藥費為由，向告訴│罰金，以壹仟元折算壹日││ │人詐騙60萬元不成。 │。 │├──────┼───────────┼───────────┤│ 6 │被告於104 年1 月27日、│被告犯詐欺取財罪，處有││(即原判決附 │2 月2 日、2 月3 日，以│期徒刑肆月，如易科罰金││表編號14) │投資、放貸為由，接續向│，以壹仟元折算壹日。 ││ │告訴人詐騙25萬元。 │ │└──────┴───────────┴───────────┘附表二(無罪部分)：
┌──────┬───────────┬───────────┐│ 編號 │ 被訴事實 │ 本院判決 ││ │ │ │├──────┼───────────┼───────────┤│ 1 │被告於103 年7 月17日，│上訴駁回 ││(即原判決附 │以母親生病需醫藥費，及│( 原審諭知無罪) 。 ││表編號2) │朋友赴澳門捐肝為由，詐│ ││ │取現金637,000 元。 │ │├──────┼───────────┼───────────┤│ 2 │被告於103 年12月27日，│上訴駁回 ││(即原判決附 │被告以投資、放貸為由，│( 原審諭知無罪) 。 ││表編號10-3) │詐騙2,000 元。 │ │└──────┴───────────┴───────────┘