臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第822號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 彭忠山選任辯護人 徐原本律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易字第703 號，中華民國106 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第18865 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
彭忠山共同犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、彭忠山熟知祭祀公業土地申報業務，其明知桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區，以下仍沿用舊制）○○段000地號土地（面積：3880.78平方公尺、權利範圍全部，下稱本案土地）為「祭祀公業福德祀」（下稱福德祀）所有，且福德祀管理人曾鼎海、謝乾政、楊順生、賴阿妹（下稱曾鼎海等4人）均已歿，屬於主管機關欲清查之土地，於公告之日屆滿3年如無人申報將由主管機關代為標售，為圖謀本案土地之利益，竟與本案土地占用人徐增強（已死亡，業經臺灣桃園地方法院以103年度易字第1330號判決公訴不受理，詳後述）共同意圖為自己不法所有，同時基於行使使公務員登載不實之公文書及詐欺得利之犯意聯絡，二人謀議利用福德祀派下員不明之機會，以變更福德祀管理人之方式取得本案土地之處分利益，渠等均明知徐增強之祖父徐德坤並非祭祀公業福德祀之設立人及管理人，徐增強及其先人僅以佃租人之身分在其上耕種，且徐增強之長兄徐增賢並未絕嗣，尚留有孫子徐文榮，彭忠山為使徐增強擁有福德祀管理人身分，乃於民國100年12月5日前某日，在不詳地點，製作不實之福德祀沿革、派下全員系統表、派下員現員名冊，分別在其上登載徐增強之祖父徐德坤為祭祀公業福德祀設立人及管理人、徐增強之長兄徐增賢已絕嗣、徐增強為祭祀公業福德祀之唯一派下員等不實事項，並檢附徐增強所提供之臺灣省石門農田水利會征收單、田賦代金通知單等文件，於100年12月5日持向桃園縣平鎮市公所（現已改制為桃園市平鎮區公所，以下仍沿用舊制），申報變更徐增強為祭祀公業福德祀唯一派下員並擔任管理人而行使之，而不知情之桃園縣平鎮市公所承辦人莊賀鈞收件後，即於100年12月8日辦理公告徵求異議（公告期間一個月），嗣同在本案土地上耕作之人即徐增強之堂姪孫徐城漢得知後，即於100年12月23日聲明異議，彭忠山與徐增強為免計畫受阻，徐增強即帶彭忠山至徐城漢住處，由彭忠山向徐城漢佯稱如其撤回異議，便將徐城漢同列為管理人再次送件，致徐城漢信以為真，而於101年1月4日撤回異議，嗣公告期間屆滿無人異議，經申報規約及選任管理人等程序後，桃園縣平鎮市公所承辦人員即將上開不實事項，登載於其職務上所掌之派下全員證明書等公文書上，嗣桃園縣平鎮市公所於101年1月18日以平市民字第0000000000號函核發「祭祀公業福德祀」派下全員名冊（包括派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊），並於101年2月21日以平市民字第0000000000號函復福德祀管理人徐增強准予備查，足以生損害桃園縣平鎮市公所對福德祀登記管理之正確性及當時福德祀全體派下成員之權益；而彭忠山、徐增強完成變更福德祀之管理人為徐增強之程序後，徐增強即委由彭忠山前往桃園縣平鎮地政事務所（現已改制為桃園市平鎮地政事務所，以下稱平鎮地政事務所），並持上開不實之派下全員證明書等文件，接續於101年2月24日填寫土地登記申請書（登記原因：管理人變更）向該地政機關申請本案土地管理者變更登記為徐增強並補發權狀而行使，致平鎮地政事務所不知情之承辦人員陷於錯誤，准予變更登記，而於101年4月2日將上開不實事項，登記在其職務上所掌土地登記簿之公文書上，致使徐增強取得本案土地之處分利益，足以生損害於地政機關對本案土地登記管理之正確性及土地公示制度之公信性。
二、上揭福德祀管理者變更為徐增強後，徐增強即委託彭忠山出售本案大部分土地（出賣本案土地之權利範圍：1030/ 1174；僅殘餘144/1174），於102 年8 月27日以價金新臺幣（下同）3,036 萬9,600 元（計分簽約款910 萬元、完稅款510萬元、尾款1,616 萬9,600 元）出售予不知情之傅勇豪，雙方簽訂土地買賣契約書後，傅勇豪亦委其不知情之妻張良貞於103 年8 月28日、同年9 月11日分別匯款簽約款910 萬元、完稅款510 萬至土地買賣契約書所約定之聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）不動產買賣價金安全信託契約書所指定之保管帳戶，扣除聯邦銀行信託管理費1 萬5,184元、稅金450 萬2,881 元，上開簽約款910 萬元於102 年9月3 日轉入祭祀公業福德祀徐增強聯邦銀行帳戶後，同日即由彭忠山以福德祀管理人徐增強之代理人身分，並持福德祀及徐增強之大小印鑑章，將其中900 萬元轉入田月蘭（彭忠山之妻，由檢察官另行簽分偵辦）之國泰世華銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）帳戶；另傅勇豪以其父親傅新欽簽發之支票（付款人彰化商業銀行股份有限公司埔心分行，票載發票日期102 年11月12日，票面金額1,416 萬9,600 元）支付尾款，隨由彭加燈（彭忠山之子）以土地賣方（福德祀）之仲介人名義，於102 年11月13日提示領取（按傅勇豪原應支付尾款1,616 萬9,600 元，因其購買上開土地，與福德祀仍為共有關係，彭加燈表示待分割土地後，再支付餘款
200 萬元），而徐增強僅獲取價金368 萬元；其餘1,948 萬9,600 元（包括上開轉入田月蘭帳戶之900 萬元及彭加燈領取之1,416 萬9,600 元扣除給付徐增強價金368 萬元），則由彭忠山支配運用（按彭忠山、田月蘭與彭加燈實際分得之價金數額為何，尚待檢察官偵辦田月蘭與彭加燈後釐清）。
三、案經姜瑞英、張華燕、徐維滿、陳宗賢（下稱姜瑞英等4 人）向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）告發後，由桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官及被告彭忠山及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、實體部分：訊據被告彭忠山坦承其有為徐增強處理福德祀變更管理人一事，且徐增強出售本案土地所得之買賣價金有部分匯入其妻帳戶及由其子提示兌領等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：本案土地的稅單及族譜等資料，都是由徐增強提供，我不知道福德祀的派下成員關係，所有資料經張運才律師看過後，經過桃園縣平鎮市公所核辦審查，本案土地買賣方面我只是經手9 百萬元，其他都是徐增強直接與買方接洽及簽名，福德祀有一半土地，大概三分之一收回作為祭祀使用，由徐增強親自處理，後面土地買賣我沒有參與，徐增強自己在場，不可能把買賣土地及價金讓我經手云云（見本院卷第76頁）；辯護人則辯以：本案是由徐增強提供稅單、族譜等資料，再經徐增強之口述，由張運才律師製作完成福德祀派下員現員名冊、全員系統表、不動產清冊及福德祀沿革等文件，且徐城漢異議時，被告是向徐城漢稱如果徐城漢為派下員，可以再將徐城漢加入，徐城漢因而同意撤回異議，並於撤回異議書蓋章，且姜瑞英等4 人另案告發徐增強涉嫌詐欺等罪嫌，經桃園地檢署檢察署檢察官以101 年度調偵字第1288號為不起訴處分即告確定，雖姜瑞英等4 人聲請再議，臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）發回偵查後，桃園地檢署檢察官以102 年度偵續字第309 號重行起訴，並非適法，應屬無效，徐增強依法已不起訴處分確定，被告如何與徐增強有犯意聯絡及行為分擔，是檢察官將被告追加起訴，亦於法不合；又祭祀公業經申請人申請後，尚須經公告、登報、異議或訴訟程序無疑後，該管機關方得發給祭祀公業派下全員證明書，徐增強以福德祀派下員之身分，依祭祀公業條例向主管機關申報其為福德祀之管理人，而被告當時為張運才律師之助理，負責將徐增強交由張運才律師製作之文件送請主管機關審核、公告，亦無行使使公務員登載不實公文書之犯行；再者，徐城漢表示其非派下員，僅為佃農身分，其撤回異議狀經徐城漢與其妻凌秋妍確認，被告向徐城漢、凌秋妍表示徐城漢為佃農並無福德祀派下員之資格，因而請徐城漢撤回異議，被告獲得徐城漢、凌秋妍之同意；又被告分得出售本案土地之買賣價金，為徐增強允諾給付被告之報酬，亦不成立詐欺得利犯行等語（見本院卷第78頁）。經查：
㈠按因告發而進行偵查之刑事案件，並無得為聲請再議之人，
一經檢察官為不起訴處分後即屬確定，雖上級法院首席檢察官（按現為檢察長），本於監督權之作用，仍得復令偵查，但非有刑事訴訟法第239 條所定情形，不得對之再行起訴，此與上級法院首席檢察官，因認再議之聲請為有理由，命令續行偵查之案件不受此限制者有別（最高法院32年上字第
423 號、27年上字第2045號判例參照）。又按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。
二、有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者」，刑事訴訟法第260 條定有明文。查本件姜瑞英等4 人對徐增強提出告訴後，於偵查中陳稱其等4 人，均非福德祀之派下員，姜瑞英另稱伊是桃園市平鎮區南勢里里長，因為桃園縣平鎮市公所就本案土地辦理公告徵求異議，該公告寄到里長辦公室，見徐增強登記為福德祀唯一派下員，我們為了對地方里民交代，我就提出異議等語（見偵續卷第113 頁）；是姜瑞英等4 人顯非本案之直接被害人，僅為告發人而無權提起告訴。本件姜瑞英等4 人對徐增強提出刑事告訴（應係告發）後，經桃園地檢署檢察官以101 年度調偵字第1288號為不起訴處分，該不起訴處分固因告發人姜瑞英等4 人無聲請再議之權而告確定，惟姜瑞英等4 人不服聲請再議，業經高檢署檢察長以102 年度上聲議字第5978號命令發回續查，嗣桃園地檢署續行偵查後，因發現徐增強出售本案土地價金大部分均由被告取得等新事實及新證據，而以102 年度偵續字第309 號對徐增強提起公訴（按經臺灣桃園地方法院受理後，徐增強於104 年7 月9 日死亡，業經該院以103 年度易字第1330號判決公訴不受理），並認徐增強與被告有共犯一罪之相牽連關係，而簽分被告追加起訴等情，有刑事告訴狀、上開不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第5978號命令、桃園地檢署檢察官102 年度偵續字第309 號起訴書及本案追加起訴書各1份在卷可稽。是本案被告追加起訴部分，顯於法無違，合先敘明。
㈡本件祭祀公業福德祀之原始管理人為曾鼎海等4 人，且本案
土地為福德祀所有，被告於上開時、地檢附徐增強所提供之臺灣省石門農田水利會征收單、田賦代金通知單等文件，向桃園縣平鎮市公所申報變更徐增強為祭祀公業福德祀唯一派下員並擔任管理人，而桃園縣平鎮市公所承辦人莊賀鈞收件後，於100 年12月8 日辦理公告徵求異議，嗣徐城漢得知於公告期間內聲明異議，徐增強即帶被告至徐城漢住處說明，嗣徐城漢撤回異議，而公告期間屆滿無人異議，桃園縣平鎮市公所於101年1月18日以平市民字第0000000000號函核發「祭祀公業福德祀」派下全員名冊（包括派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊），並於101年2月21日以平市民字第0000000000號函復福德祀管理人徐增強准予備查，而被告完成變更徐增強為福德祀管理人之程序後，即持上開派下全員證明書等文件，接續於101年2月24日填寫土地登記申請書（登記原因：管理人變更）向平鎮地政事務所申請本案土地管理者變更登記為徐增強並補發權狀等情，為被告所自承，核與證人姜瑞英等4人、徐增強、徐城漢、凌秋妍（徐城漢之妻）、徐嘉壎（徐城漢胞妹）、莊賀鈞（桃園縣平鎮市公所課員）分別於偵查或原審審理中之證述情節相符（被告部分見偵續卷第114頁、調偵卷第35至37頁、原審104年度易字第703號卷一〔下稱原審易卷一〕第24頁，姜瑞英等4人見偵他卷第23至25頁、103年度偵字第18865號卷〔下稱偵卷〕第
31、32、166至169頁、偵續卷第113、119頁、調偵卷第14至
18、46至49頁、原審103年度易字第1330號卷第61至72頁，徐增強見偵他卷第24、25頁、偵續卷第116至120頁、調偵卷第46至49頁，徐城漢見偵續卷第113、114頁、原審易卷一第49頁反面至第55頁反面，凌秋妍見偵續卷第34、35、114、
115、116頁、調偵卷第35至37、46至49頁、原審易卷一第64頁反面至第69頁，徐嘉壎見偵續卷第115頁，莊賀鈞見偵續卷第116頁、調偵卷第35至37、46至49頁）；並有祭祀公業福德祀被變更派下員異議名冊、本案土地登記謄本（福德祀管理人為曾鼎海等4人）、桃園縣平鎮市公所101年3月19日平市民字第0000000000號函、福德祠樂捐名錄、南勢里辦公室報告、本案土地登記謄本（福德祀管理人變更為徐增強）南天橋福德祠簡介、平鎮地政事務所101年6月18日日平地登字第0000000000號函（附送土地登記申請書、登記清冊、桃園縣平鎮市公所101年2月21日平市民字第0000000000號函（准予備查函）、福德祀管理暨組織規約、桃園縣平鎮市公所101年1月18日平市民字第0000000000號函核發「祭祀公業福德祀」派下全員名冊（包括派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊）、切結書、本案土地登記謄本暨地籍圖謄本、桃園縣平鎮市公所101年6月18平市民字第0000000000號函檢送「祭祀公業福德祀」申報、公告（異議、撤回異議）、核發派下全員證明書（派下全員系統表、現員名冊、不動產清冊）、申報訂定規約、選任管理人備查等全部資料（影本）各1份在卷可稽（見偵他卷第6至12、27至33、37至51、53至127頁）。是被告確有於上開時、地，向桃園縣平鎮市公所申報變更徐增強為福德祀唯一派下員並擔任管理人，另向上開地政機關申請變更登記本案土地管理者為徐增強，而使徐增強取得本案土地之處分利益甚明。
㈢被告將福德祀管理者變更為徐增強後，二人即將本案大部分
土地於102 年8 月27日以價金3,036 萬9,600 元出售傅勇豪，並簽訂土地買賣契約書，而傅勇豪亦委由其妻張良貞代理於103 年8 月28日、同年9 月11日分別匯款簽約款910 萬元、完稅款510 萬至上開指定之聯邦銀行保管帳戶，扣除聯邦銀行信託管理費1 萬5,184 元、稅金450 萬2,881 元，上開簽約款910 萬元於102 年9 月3 日轉入祭祀公業福德祀徐增強聯邦銀行帳戶，同日即由被告以福德祀之代理人身分，並持福德祀及徐增強之大小印鑑章，將其中900 萬元轉入被告之妻田月蘭之國泰世華銀行帳戶；另傅勇豪簽發以傅新欽為發票人之支票票面金額1,416 萬9,600 元支付尾款，隨由被告之子彭加燈於102 年11月13日提示領取，而徐增強僅從中獲取價金368 萬元等情；亦為被告所自承，核與證人徐增強、傅勇豪、張良貞、田月蘭、彭加燈分別於偵查或原審審理中之證述情節相符（被告部分見偵卷第40至42頁、原審易卷一第24頁、第88頁反面，徐增強見偵續卷第116 至120 頁，傅勇豪見偵續卷第169 、170 頁、原審易卷一第69、70頁，張良貞見偵續卷第169 、170 頁、原審易卷一第71至74頁，田月蘭見原審易卷二第83至87頁、彭加燈見偵卷第40至42頁、原審易卷一第82頁反面至第88頁反面）；並有桃園市政府地方稅務局中壢分局103 年4 月10日桃稅壢字第0000000000號函、平鎮地政事務所103 年4 月10日平地登字第0000000000號函附本案土地登記簿謄本、異動索引、查詢系爭土地交易價格資料、土地買賣契約書各1 份、匯款申請書2 份（傅勇豪由張良貞代理，分別於103 年8 月28日、同年9 月11日匯款簽約款910 萬元、完稅款510 萬至上開聯邦銀行保管帳戶）、支票影本（票面金額1,416 萬9,600 元）、聯邦商業銀行調閱資料回覆祭祀公業福德祀徐增強帳戶存摺存款明細及匯款單影本（102 年9 月3 日將徐增強帳戶900 萬元轉入田月蘭之國泰世華銀行帳戶）、彰化商業銀行埔心分行103年6 月19日彰埔字第0000000 號函附IN00000000號支票影本（上開傅新欽簽發票面金額1,416 萬9,600 元支票）、桃園地檢署公務電話紀錄表（查詢尾款200 萬情形）、聯邦商業銀行調閱資料回覆上開土地交易扣除聯邦銀行信託管理費1萬5,184 元及稅金450 萬2,881 元之資料、臺灣土地銀行東板橋分行103 年7 月日29東橋存字第0000000000號函附彭加燈存款交易明細、土地增值稅繳款書及稅單各1 份（見偵續卷第80至95、123 、171 至175 、178 至184 、186 、190至192 、202 至205 頁、偵卷第44、45頁）。是本件被告將福德祀管理者變更為徐增強後，即代理徐增強出售本案部分土地，並於102 年8 月27日以價金3,036 萬9,600 元出售傅勇豪後，則將其中買賣價金900 萬元轉入田月蘭之上開帳戶，另由彭加燈提示領取部分買賣價金1,416 萬9,600 元，而徐增強僅從中獲取價金368 萬元無誤。
㈣被告雖辯稱本案土地之稅單及福德祀族譜等資料，都是由徐
增強提供，伊不知福德祀之派下成員關係，所有資料均經張運才律師看過，伊才送請桃園縣平鎮市公所核辦審查云云；惟查：
⒈徐文榮於偵查中證稱：我祖父是徐增賢（即徐增強長兄），
小時候常見徐增強到我祖父家，我母親徐滿妹是養女，我父親被招贅，所以我從母姓，徐增強知道我姓徐，我回去祭祖，祭祖公廳在徐增強家，我的名字已經刻在牌位上，二年前徐增強到我家載我父親去申請祖父徐增賢死亡證明書4 份，我當時懷疑祖父已經過世，為何還要申請死亡證明書，但沒有過問，這次當證人才知道祖先留了這麼多土地等語（見偵續卷第118 、119 頁）；核與徐增強於偵查中證稱：我當時變更登記為福德祀管理人時，有附繳稅證明及切結書，本案土地是我祖先留下來的，我一直繳稅，被告當時在調查祭祀公業土地，並說只要有繳稅單即可申請為派下員，因為97年以後不辦理，土地要收歸國有，被告主動來找我，我沒有付他任何費用，也從來沒有見過張運才律師，徐城漢向我說他也要當派下員，我說這件事情不是我處理，是被告辦理，我介紹他們認識，他們講什麼，我不清楚，我的兄弟姐妹都往生，長兄徐增賢有養女徐滿妹，徐滿妹有兒子徐文榮也可以為派下員，我與哥哥徐增賢很少來往，本案土地賣得價金我不曉得，我只拿368 萬元，其他價金由被告拿走，我沒有將徐文榮列為福德祀派下員，是因為我們沒有住在一起，且徐文榮很少回家，我知道徐增賢有姓徐的孫子，本件都是被告叫我做的，我什麼都不曉得，全權授權給被告等語相符（見調偵第16頁、偵續卷第116 至119 頁）。參以被告於偵查中供稱：我在張運才律師事務所上班，我都在處理相關祭祀公業案件，律師很少處理，事情都由我連絡（見偵卷第41頁、偵續卷第120 頁），於本院亦坦承：本件是我主動找徐增強，由他委託我辦理等語（見本院卷第76頁）。是本件顯係被告主動找本案土地占用人徐增強，且徐文榮年幼時常見徐增強到徐增賢住處，徐增強早知悉徐文榮係徐增賢之孫，況徐文榮證稱其回徐增強住處祭祖，曾見徐文榮姓名已刻在祭祖公廳之牌位上，足證徐增強明知其長兄徐增賢仍有後代子孫，並未絕嗣；又依被告自承伊有處理祭祀公業案件之豐富經驗，如可從徐增賢之全戶戶籍資料，或自徐增強住處之祭祖牌位，均可查知徐增強之長兄徐增賢並未絕嗣，至少仍有徐文榮可列為福德祀之派下員，而徐增強及被告竟共同在福德祀派下全員系統表（見偵他卷第45頁) 記載「長男：徐增賢（絕嗣）」之不實事項甚明。
⒉徐增強於偵查中證稱本案土地賣得價金伊不曉得，伊只向被
告拿取368 萬元，其他價金由被告拿走等情，已如前述；而被告於偵查中供稱：本案土地賣得價金我不曉得，我仲介處理，稅款繳了400 多萬元，我拿了200 多萬元等語（見偵續卷第118 頁) 。參以姜瑞英於偵查中證稱：被告開庭後有找過我，要我不要訴訟，他說變更管理員費用係他出的，將來變賣本案土地，徐增強只會拿到部分價金，其餘價金都歸被告等情（見調偵卷第17頁）。顯示本件被告以上開方式，變更徐增強為福德祀唯一派下員並擔任管理人，並向上開地政機關申請變更登記本案土地管理者為徐增強後，被告即代理徐增強出售本案部分土地，且被告及徐增強均有從中獲取賣得土地之價金利益無誤。
⒊凌秋妍於偵查中證稱：本件是我代徐城漢去聲明異議，當時
里長姜瑞英、張華燕告知徐城漢，表示徐增強去申請為福德祀的唯一管理員，而徐城漢的祖先在本案土地也耕種幾十年，也有繳稅，有權異議變更為土地管理員，我幫徐城漢異議後，平鎮市公所承辦人員莊賀鈞要求其補齊相關文件，徐增強在公告到期前約10天，帶被告到我家找我談，徐城漢及其妹徐嘉壎都在場，他們叫我們撤回異議，才可以重新送件把徐城漢列為管理員，我們就把印鑑證明交給被告，可是他們把我們的異議撤掉後，沒有把徐城漢列為管理員，後來過了異議期間，也無法再辦理等語（見調偵卷第16、17頁）；另於原審證稱：我看到土地公廟有公告，里長姜瑞英跟我說可以去異議當管理人，我才知道叔公徐增強自己要去當管理人，後來我去異議後，徐增強帶被告來找我們談，說我們要當管理人，被告會幫我們處理，但要先撤掉異議，被告說他會把徐城漢和徐增強一起列為管理人，因為公告期限只有一個月，我們相信被告，他說自己是基督徒不會騙我們，徐增強帶被告來我家即離開，由被告向我們說明等語（見原審易卷一第65頁）；核與徐城漢於原審證稱：本件是我叫凌秋妍於
100 年12月23日以我名義寫異議狀去異議，後來於101 年1月4 日撤回異議，是被告到我家找我們，我們堅持要列為管理人之一，因為怕徐增強把土地賣掉，被告同意把我列為管理人，我才撤回異議等語（見原審易卷一第65頁），及徐嘉壎於偵查中證稱：我和哥哥徐城漢住隔壁，當天我到哥哥家時，徐城漢、凌秋妍、被告已經在場，被告來談撤回異議的事情，被告表示要將徐城漢列為管理人，後來請被告去辦理等語相符（見偵續卷第115 頁）。參以被告於偵查中供稱：
我有去凌秋妍家裏，勸她撤回異議，徐增強沒有叫我去找徐城漢，是我自己去確認徐城漢有無派下權，本件一開始是我去找徐增強辦理有關福德祀事宜（指變更福德祀管理人），他資料不全，第二次我再主動找他，他找到資料，就幫他辦理，本案土地有四位管理人，我跟徐增強一起去戶政事務所查明，把另外三個管理人的繼承系統表列出來，除了徐德坤，其他管理人已經絕嗣，徐城漢異議沒有意義，他只是佃農，不是徐德坤後代，我有勸凌秋妍撤回異議等語（見偵卷第
40、41頁）；另稱：凌秋妍確實有將印鑑證明交給我，是為了證明同意撤回申請等語（見偵續卷第115 頁；此外，復有上揭異議書、撤回異議書及徐城漢印鑑證明影本各1 份在卷可查。
⒋本件被告得知徐城漢提出異議後，即偕同徐增強前往徐城漢
住處，並向在場徐城漢、凌秋妍、徐嘉壎佯稱如徐城漢撤回異議，便將徐城漢與徐增強同列為福德祀管理人而再次送件件，致徐城漢等人信以為真，由凌秋妍將徐城漢之印鑑證明交付被告使用，並同意被告製作撤回異議書，而向桃園縣平鎮市公所撤回上開異議程序；由此可證，本件關於變更徐增強為福德祀唯一管理員及協調徐城漢等人異議之送件程序，均由被告經手主導處理。又被告將福德祀管理者變更為徐增強後，二人即將本案大部分土地於102 年8 月27日以價金3,
036 萬9,600 元出售傅勇豪，且上開土地買賣簽約款910 萬元於102 年9 月3 日轉入祭祀公業福德祀徐增強聯邦銀行帳戶後，同日即由彭忠山以福德祀管理人徐增強之代理人身分，並持福德祀及徐增強之大小印鑑章，將其中900 萬元轉入其妻田月蘭之國泰世華銀行帳戶；另傅勇豪簽發上開票面金額1,416 萬9,600 元之支票支付尾款，隨由其子彭加燈於10
2 年11月13日提示領取，而徐增強僅從中獲取價金368 萬元等情，亦如前述；益證被告將福德祀管理者變更為徐增強後，亦由被告主導變賣上開土地，且變賣上開土地之多數價金，亦均由被告支配，而流向被告配偶田月蘭或其兒子彭加燈之帳戶；是被告辯稱本件變賣福德祀土地係由徐增強親自處理，伊沒有參與，且未經手土地價金云云，亦足不採。
㈤綜上所述，被告所辯顯為圖卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠查被告行為後，刑法第339 條第2 項詐欺得利罪已於103 年
6 月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。被告行為當時即修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪名，法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，嗣該條項於修正後，法定刑提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正前刑法第339 條第2 項詐欺得利規定，顯較有利於被告，自應依修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員
登載不實之公文書，及修正前刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。其使公務員於公文書登載不實後，復持以行使，使公務員登載不實公文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其先後行使使桃園縣平鎮市公所、平鎮地政事務所承辦人員登載不實之公文書之行為，其目的係為使徐增強擔任管理人後得以處分本案土地，顯係基於一個犯罪決意，在密切接近之時、地實施，且侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。又被告所涉行使使公務員登載不實文書及詐欺得利犯行，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以詐欺得利罪。又被告與徐增強就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢累犯之認定：
被告前因殺人案件，經最高法院判處無期徒刑確定，嗣由本院裁定減為有期徒刑15年確定，於82年9 月7 日縮刑假釋出監；復因違反律師法、偽造文書案件，經本院以87年度上訴字第4507號分別判處有期徒刑1 年6 月、4 月確定；前開假釋因而遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑4 年8 月又12日；復因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以92年度簡字第672 號判處有期徒刑5 月確定；前開有期徒刑
1 年6 月、4 月部分，再經嘉義地院裁定分別減為有期徒刑
9 月、2 月，應執行有期徒刑10月確定，前開有期徒刑5 月部分，則由嘉義地院裁定減為有期徒刑2 月又15日確定，嗣入監接續執行，於96年7 月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足稽，其於執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審疏未詳查深究，遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上
訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告有上開前科紀錄，素行非佳，猶再犯本案，顯不
知警惕，且犯後又設詞卸責否認犯行，難認其有悔悟之意，犯後態度顯然不佳，復參酌被告為謀鉅額私利，恣意與徐增強共謀致使不知情之桃園縣平鎮市公所承辦人員將上開不實事項，登載於其職務上所掌之派下全員證明書等公文書上，，復完成變更福德祀之管理人為徐增強之程序後，復向上開地政機關申請變更登記本案土地管理者為徐增強並補發權狀，足以生損害桃園縣平鎮市公所對福德祀登記管理之正確性、當時福德祀全體派下成員之權益及地政機關對本案土地登記管理之正確性及土地公示制度之公信性；又被告將福德祀管理者變更為徐增強後，即代理徐增強出售本案部分土地，並將上開買賣價金900 萬元轉入田月蘭之上開帳戶，另由彭提示領取部分買賣價金1,416 萬9,600 元，而徐增強僅從中獲取價金368 萬元，徒增福德祀派下成員追索變賣本案土地價金之困難度，且於本院宣判前，被告復未與福德祀派下成員和解等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈢至本件被告雖參與變賣上開土地，並可支配運用上開土地變
之部分價金1,948 萬9,600 元（包括轉入田月蘭帳戶之900萬元及彭加燈領取之1,416 萬9,600 元扣除給付徐增強價金
368 萬元），惟此部分犯罪所得之沒收，牽涉第三人沒收程序（尚須通知徐增強之繼承人、田月蘭、彭加燈等到案說明），而檢察官並未聲請，亦未於起訴書內記載，且田月蘭與彭加燈涉嫌部分，現由檢察官另案偵辦中，若經起訴及法院判決有罪，自可於該案判決諭知沒收，縱為不起訴處分，檢察官亦可依刑法第40條第3 項規定聲請單獨沒收，本院爰不另為沒收之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第214 條、（修正前）第339 條第2 項、第55條、第47條第1 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
被告初次受有罪判決，依司法院大法官會議釋字第752 號解釋，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 106 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。