臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第997號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 袁令傑選任辯護人 林玠民律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第497號，中華民國105年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署104年度偵續一字第77號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣民國99年間侯殿祥急需款項週轉，經由友人謝昆霖之介紹而結識甘國翰及袁令傑後，侯殿祥遂與袁令傑約定，將侯殿祥所有、其時信託登記於孫武彥名下、門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓房屋及所坐落土地（以下合稱本案房地）借名登記於袁令傑名下，由袁令傑以其名義，以本案房地作為擔保品，向銀行申辦貸款後交予侯殿祥運用，該貸款則由侯殿祥負責償還，侯殿祥即依前開約定於99年3月4日以「買賣」此一不實原因，將本案房地之所有權移轉登記予袁令傑（袁令傑與侯殿祥所犯使公務員登載不實罪，業經臺灣士林地方法院104年度易字第161號判決判處罪刑，並經本院104年度上易字第1373號判決駁回上訴而確定在案）。詎袁令傑明知本案房地僅係借名登記於其名下，其就本案房地之管理、處分係屬為侯殿祥處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益，另基於背信之犯意，否認其僅係本案房地借名登記之名義上所有權人，且以本案房地之所有權人自居，先於附表所示時間，寄發附表所示存證信函予侯殿祥，催請侯殿祥返還本案房地之所有權狀，復接續於100年4月18日向原審法院遞狀訴請侯殿祥返還本案房地之所有權狀及騰空返還本案房地（經分為100年度訴字第757號民事事件，下稱100年度訴字第757號民事事件），嗣經原審判決袁令傑敗訴後，袁令傑又仍承前開犯意，於101年12月28日具狀對前開判決提起上訴，而為違背其受託任務之行為，致侯殿祥自由處分本案房地之利益因而受損。
二、案經侯殿祥訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述侯殿祥、甘國翰、賴瑞苓、林坤宏、謝昆霖於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第48頁、第65頁反面），且其中證人侯殿祥、甘國翰、賴瑞苓、林坤宏於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告袁令傑固坦承本案房地原登記於孫武彥名下，99年3月4日由告訴人侯殿祥擔任孫武彥之代理人，將本案房地移轉登記至其名下，嗣後其於100年間寄發如附表所示存證信函，復於100年4月18日向原審法院民事庭遞狀，起訴請求告訴人返還本案房地之所有權狀（經分原審100年度訴字第757號民事事件），並於前開民事事件一審敗訴後具狀提起上訴等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：㈠當初是證人謝昆霖說告訴人要賣房子，介紹我與告訴人認識，我因為打算購屋自住，所以就向告訴人購買本案房地。我與告訴人間是買賣關係，不是借名登記關係；㈡告訴人將本案房地賣給我時，我們並沒有簽署買賣契約，只有簽署公契，證人謝昆霖曾將卷附契約書及授權書拿來給我，我蓋了之後覺得上面的文字有問題，所以就沒有將該兩份文件交給告訴人。㈢後來因為告訴人拜託我，所以我與告訴人又簽一份租賃契約書，將本案房地暫時租給告訴人使用，告訴人再支付租金給我；㈣原審100年度訴字第757號民事判決判我應將本案房地之所有權移轉登記予告訴人，但我卻要繼續繳納本案房地的貸款，此邏輯顯然有誤；㈤我是因為開設公司積欠債務，所以本案房地才遭到銀行聲請強制執行云云（原審卷第16頁至第25頁、第127頁至第129頁）；其辯護人則為其辯護稱：㈠被告與告訴人間並無借名登記契約；㈡本案房地係在被告無力償還貸款之情形下遭銀行聲請法拍，此乃係肇因於民事判決之錯誤認定，與刑事責任無涉；㈢本案房地之所有權移轉予被告後，告訴人仍保有本案房地之所有權狀，且實際居住使用本案房地，被告並無管理處分之事實，自無可能有任何積極管理或處分之行為，被告並無為告訴人處理事務，不構成背信行為。㈣被告已因犯使公務員登載不實罪，經臺灣高等法院判決有罪確定，基於一事不二罰之刑事法理，自不得再予二次訴追；㈤依據被告與告訴人間之約定，告訴人應於六個月內買回本案房地，告訴人未按期買回，顯然違約，被告於告訴人違約後要求取回權狀，提起訴訟，為主張權利之必要，並非犯罪行為云云（原審105年度審易字第1899號卷第16頁至第19頁、原審卷第26頁、第136頁至第138頁）。經查：
㈠告訴人侯殿祥於97年間將其所有、已設定抵押權予上海商業
儲蓄銀行之本案房地信託登記於孫武彥名下，99年2月22日告訴人擔任孫武彥之代理人，與被告共同簽署土地登記申請書，再持往臺北市士林區地政事務所辦理本案房地之所有權移轉登記，而於99年3月4日以「買賣」為原因，將本案房地之所有權移轉登記至被告名下，被告復以自己之名義向永豐銀行辦理房屋擔保貸款（下稱本案房地貸款），而以本案房地為擔保，於99年3月4日設定最高限額抵押權（擔保債權總金額新臺幣(下同)2210萬元）予永豐銀行，又本案房地貸款經永豐銀行於99年3月25日核撥1800萬元，放款帳戶為以被告名義開立之永豐銀行帳號00000000000000號帳戶，貸款繳納方式則為自99年4月25日起於每月25日由以被告名義開立之永豐銀行帳號：00000000000000號帳戶（下稱貸款備償專戶）中扣付貸款本息等情，業據被告自承在卷（見原審卷第17頁至第25頁），核與證人即告訴人於偵查中之證述（見偵12323卷第76頁、偵續一77卷第109頁至第110頁）、證人即代書賴瑞苓於偵查中之證述（見偵12323卷第70頁至第73頁）均相符，並有本案土地之土地所有權狀（見原審訴757卷一第7頁至第12頁）、本案房地之臺北市建物登記第二類謄本（原審訴757卷一第207頁至第218頁）、臺北市稅捐稽徵處士林分處99年度契稅繳款書（見原審訴757卷一第57頁）、永豐銀行撥款申請書（見原審訴757卷一第121頁）、土地登記申請書（他783號卷第28頁至第29頁）、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（見偵4828卷第181頁至第184頁）、臺北市士林地政事務所100年5月13日異動索引查詢資料（見偵4828卷第44頁至第45頁）、臺北市士林地政事務所100年7月26日異動索引查詢資料（見偵4828卷第71頁至第74頁）、臺北市士林地政事務所104年8月3日異動索引表（見偵續卷第63頁至第69頁）等在卷可憑，上開事實，首堪認定。
㈡又被告曾於附表所示時間，寄發如附表所示存證信函予告訴
人。復於100 年4 月18日本於本案房地所有權人之地位，向原審起訴請求告訴人返還本案房地之所有權狀，經分為100年度訴字第757號民事事件，且於前開民事事件審理中追加其訴之聲明，請求告訴人應將本案房地騰空返還予被告，並給付相當於租金之不當得利，告訴人則本於借名登記之法律關係，亦於前開民事事件審理中提起反訴，請求被告移轉本案房地之所有權登記，嗣經該案法官審理結果，認被告登記為本案房地之所有權人係基於借名登記關係，被告與告訴人間並無買賣或租賃之真意，而以100年度訴字第757號民事判決駁回被告之請求，並判決被告應將本案房地之所有權移轉登記予告訴人，被告不服遂於101年12月28日具狀提起上訴，然因未繳納裁判費，經原審承審法官裁定駁回其上訴，前開民事事件嗣於102年1月3日確定等情，亦為被告自承在卷（見原審卷第24頁至第25頁、他783卷第2頁被告所提出之刑事告訴狀），並有如附表所示存證信函、原審100年度訴字第757號民事裁定及判決確定證明書各1紙（見原審訴757卷二第104頁、第113頁）、原審100年度訴字第757號民事判決（見偵續一卷第30頁至第37頁）、被告於100年4月19日提出之民事起訴狀（見原審訴757卷一第5頁至第6頁）、民事聲明上訴暨上訴理由狀（見原審訴757卷二第95頁至第98頁）等資料在卷可憑，並經本院依職權調取原審100年度訴字第757號民事案件全卷核閱無訛，前開事實亦堪認定。
㈢告訴人侯殿祥於97年間將其所有、已設定抵押權予上海商業
儲蓄銀行之本案房地信託登記於孫武彥名下，嗣於99年2月22日告訴人擔任孫武彥之代理人，與被告共同簽署土地登記申請書，再持往臺北市士林區地政事務所辦理本案房地之所有權移轉登記，而於99年3月4日以「買賣」為原因，將本案房地之所有權移轉登記至被告名下，已如前述，然並非凡以買賣為原因之不動產移轉登記，均當然具買賣之真意，仍應依相關證據憑以認定，此即刑法另設有使公務員登載不實罪，以處罰並無買賣真意、卻以買賣為原因辦理不動產移轉登記行為（俗稱「假買賣」）之緣由，又於刑事訴訟程序中，應由檢察官就被告犯罪事實，負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，被告於刑事訴訟程序中，固無舉證責任，然於檢察官之舉證以足使法院排除合理懷疑、產生有罪確信時，法院仍應為被告有罪之判決。被告與告訴人雖前就本案房地業已簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，然就本案房地之所有權何以於前開時間移轉登記予被告，告訴人於偵查中業證稱：當時我被朋友倒帳，證人謝昆霖說他可以幫我，證人謝昆霖就介紹我認識被告與證人甘國翰，說我可以把本案房地登記在被告那裡就不用賣了，因為我的債信不好，用被告的名義跟銀行貸款比較好貸，當時約定借名登記給被告的時間為6個月，被告則要用他的名字向銀行貸款，貸款下來的金額給我用，6個月之後本案房地要過戶回來給我等語（偵續一字卷第110頁、100年度偵字第4828號卷第10頁至第12頁），已證稱其與被告間為借名登記關係，並非將本案房地出售予被告等語。且被告與告訴人間僅於99年2月22日簽立前開土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（即俗稱「公契」），並未簽署其他書面買賣合約（即俗稱「私契」）等情，業據被告自承在卷（見原審卷第21頁），衡與一般社會上買賣常情已有相違；又本案房地於過戶登記於被告名下後，所有權狀仍由告訴人保管乙情，亦為被告自承在卷（見原審卷第29頁），並有100年4月19日民事起訴狀在卷可憑（見原審訴757卷一第5頁至第6頁），亦與交易常情明顯有違；佐之被告復供稱：當時我與告訴人間約定，購買本案房地的價金就是經銀行鑑價後，該銀行所核撥之貸款金額云云（見原審卷第18頁），惟告訴人擔任孫武彥之代理人，於99年2月22日與被告簽署前開土地登記申請書時，本案房地貸款尚未經永豐銀行核貸乙情，亦經本院認定如前，易言之，倘依被告所辯，則雙方約定之買賣價金為尚不確定之銀行核貸金額，更與社會一般買賣常情有違。
㈣況被告雖辯稱永豐銀行核貸之金額，即為其所給付之買賣價
金云云（原審卷第21頁至第22頁），亦即被告以嗣後清償永豐銀行貸款本息之方式以給付本案房地買賣價金云云，然被告向永豐銀行申辦貸款後，被告業自承：永豐銀行核撥貸款款項的流向就如同我與告訴人簽署的「款項收付清冊及確認單」所示等語（見原審卷第22頁）；而依據前開「款項收付清冊及確認單」所載，永豐銀行撥貸之款項，除用於代償告訴人原先積欠上海銀行之貸款外，尚須扣留「『預留房屋貸款（6個月）29,884元（4/9暫估），共計17萬9,304元」（見前開確認單「需留扣金額」中第6欄）等情，有前開「款項收付清冊及確認單」附卷可稽（見他783卷第17頁），足認本案房地貸款前6個月之應付本息（首期繳付貸款本息之日期為99年4月25日，是即自99年4月25日至99年10月24日）實際上係由告訴人以其原應取得之貸款金額支付，自告訴人需扣除部分所貸得金額以償還本案房地貸款本息，而非如被告所辯，係由被告另行籌款支付以觀，則被告與告訴人間是否確有買賣之真意，更非無疑。甚且交易習慣上應由買方即房屋貸款貸款人支付、無須另向賣方確認之匯費（將永豐銀行撥款匯予上海銀行代償款金額）、手續費等，均列入應扣除之金額範圍內，另將永豐銀行設定費用、財產交易所得稅、轉貸違約金等交易習慣上本應由買方即房屋貸款貸款人支付、無須另向賣方確認費用，亦列入需留扣而不交付予告訴人，核與一般買賣交易常情，均明顯相違。被告上訴意旨，徒以被告與告訴人間有簽立公契及款項收付清冊及確認單，被告嗣後亦取得本案房地之所有權，即認買賣契約為真正云云，顯非有據。
㈤又被告曾提出其上有告訴人簽名及其蓋印之契約書及授權書
各1份（見他783卷第6頁至第9頁），然前開契約書業明確記載：「⒈甲方（即告訴人）因財力暨所得不足向銀行申請融資，故請託乙方（即被告）藉由甲方之不動產，由乙方向銀行融資周轉金供甲方運用。2、甲方於不動產過戶乙方完成後（依地政土地謄本日期為準），6個月後乙方返還不動產，過戶費用由甲方負擔。3、不動產地址座落為：台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓。4、如期滿甲方無法過戶該不動產，乙方有權利直接拍賣該不動產以代為清償銀行貸款事宜，期間銀行繳款利息受託乙方代交，以免影響乙方貸銀行信用狀況。…中華民國九十九年一月十二日」等內容，再參以被告亦自承：前開契約書及授權書上印文，確實係其親自捺印等情（見原審卷第21頁）。而前開契約書及授權書所載內容，又核與告訴人前開所述被告係受託登記為本案房地之所有權人，並委由被告向銀行貸款等情相符，被告更自承：如果是依據前開契約書第1條的約定，我跟告訴人間根本不是買賣關係云云（原審卷第23頁），足認告訴人所稱本案房地係借名登記於被告名下等語，應屬可採。被告上訴意旨，徒以甲方於不動產過戶乙方完成後（依地政土地謄本日期為準），6個月後乙方返還不動產，過戶費用由甲方負擔，置上開契約書中業有「甲方（即告訴人）因財力暨所得不足向銀行申請融資，故請託乙方（即被告）藉由甲方之不動產，由乙方向銀行融資周轉金供甲方運用。」之約定，及其他積極證據於不顧，辯稱係屬附買回條款之買賣契約云云，顯屬無稽。
㈥至被告雖另辯稱：當時是證人謝昆霖將前開契約書及授權書
拿來給我簽，但我蓋了章之後，發覺這兩份資料有問題，我就沒有讓證人謝昆霖將前開契約書及授權書拿回去云云（原審卷第20頁），而辯稱其並未同意簽署前開契約書及授權書，然被告先於警詢中陳稱：我沒有跟告訴人寫過授權書及契約書此二份資料云云（102年度偵字第12324號卷第23頁至第25頁），嗣後始於原審準備程序中翻異前詞，而為前開辯解，是其所述是否可採，已然有疑；再者，被告曾於100年1月24日寄發存證信函予告訴人，該存證信函記載：依雙方於民國99年1月12日簽訂之契約書約定，袁令傑先生係受侯殿祥之託而登記為台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓不動產（即本案房地）之所有權人等內容，有被告自行提出之台北長安郵局第000號存證信函在卷可考（他字第783號卷第18至19頁），由上開存證信函內容以觀，被告亦自承曾於99年1月12日與告訴人簽署契約書，此情即核與前開契約書所載簽署日期及情節相符，況若被告確實不同意簽署前開契約書，則其斷無又於寄予告訴人之存證信函自陳雙方曾簽署契約書之理，是被告前開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。㈦又本案房地貸款之繳納，固係自首期（99年4月25日）繳付
貸款本息日起，於每月25日由被告名義開立之貸款備償專戶中扣付等情，業如前述。然本案房地前6個月（即自99年4月25日至99年10月24日）之貸款本息，實際上係由告訴人以其原應取得之貸款金額繳納，亦如前述；另告訴人曾由其妻於99年11月28日存入5萬元（分為二筆各2萬5,000元）、99年11月29日存入5萬元，及於100年1月24日存入2萬5,000元、100年2月25日存入3萬元、100年3月25日存入3萬元（入帳日分別為99年11月29日、100年1月25日、100年3月1日、100年3月25日）至被告所申設之貸款備償專戶等情，有貸款備償專戶之存摺影本及帳目明細表（見原審訴757卷一第64至67、147至149頁、卷二第21頁至第30頁）附卷可稽，而告訴人匯款之時間均在每月25日前後，且平均每月付款金額與前開「款項收付清冊及確認單」內「需留扣金額」欄中關於「預留房屋貸款」每月暫估為29,884元之金額相近，考告訴人並非本案房地貸款之借款名義人，就每月應付之貸款本息未能確悉明確之應繳數額，故僅依前所知之貸款本息概數為支付，與常理尚無相違，足認告訴人於原審100年度訴字第757號民事事件審理中所陳稱：本案房地的貸款是我所繳納的等語（見原審訴757卷一第90頁），應可採信，是本案房地自99年10月25日至100年4月24日止之房屋貸款本息係由告訴人所繳納等情，亦堪認定。
㈧對此被告雖辯稱：本案房地從過戶開始到最後的房貸都是我
繳納的，告訴人將本案房地賣給我之後，因為告訴人說要給他時間搬家，我就跟告訴人說請他支付租金給我，所以我才會將本案房地租給告訴人使用，「款項收付清冊及確認單」中所載「預留房屋貸款（六個月）」的款項，就是我向告訴人收取的租金，後來告訴人及其妻之所以匯款給我，都是因為他們向我承租本案房地，所以才付租金給我云云（見原審卷第17頁、第24頁、第132頁至第136頁），並提出告訴人簽署之房屋租賃契約書1份（見他783卷第10頁至第11頁）為證。然查，前開「款項收付清冊及確認單」之「需留扣金額」欄中，業已明文記載係「預留房屋貸款（六個月）」等文字，足認被告辯稱前開款項係租金云云，顯與前開「款項收付清冊及確認單」之記載不符，而難認屬實；況被告曾於99年12月7日寄發電子郵件予告訴人，該電子郵件內容記載：「…您天母的房子貸款原本我只有向您先扣下來6個月29,250共175,500」等內容，被告所提出之前開電子郵件列印資料1份在卷可憑（見他783卷第50頁）；且細繹告訴人前開匯款之金額、時間可知，告訴人匯款之金額、時間均非固定，此有上揭貸款備償專戶之存摺影本及帳目明細表附卷可稽，核與一般出租房屋予他人，均會收取固定租金乙情相違，是被告前開所辯，已難認屬實；況被告於原審100年度訴字第757號民事事件審理中，亦當庭追加請求告訴人給付99年9月25日起至遷讓返還本案房地之日止，相當於租金之不當得利等情，亦有原審100年度訴字第757號民事事件100年10月27日言詞辯論筆錄1份及民事追加起訴狀1份在卷可憑（見原審訴757卷一第89頁至第94頁），是被告於原審100年度訴字第757號民事事件中，顯係主張告訴人自99年9月25日起並未給付租金，則就99年9月25日起告訴人是否有給付租金乙情，被告所述顯然前後不一，即難採信。是上開房屋租賃契約書，應僅係為利於以被告名義向銀行辦理貸款，及合理化告訴人仍居住在本案房地內之舉措而已，無從資為有利被告之論據，被告上訴意旨，徒以本案與告訴人間有另簽立租賃契約書，即認係屬其與告訴人間就本案房地係屬買賣云云，允非可採。
㈨再參酌本案房地所有權移轉登記予被告後，被告與告訴人間聯繫之內容：
⑴被告自承其自99年12月間起至100年1月間寄發予告訴人之電子郵件（見原審卷第22頁），內容如下：
①被告於99年12月7日寄發予告訴人之電子郵件內容記載：
「…您００的房子貸款原本我只有向您先扣下來6個月29,250共175,500，到今天已近九個月了，所以我從10月開始先幫你墊的本息和處理坤宏的貸款費用…。這棟房子的貸款已經造成我個人在財務調度上面很大的困擾，而且時間一拖長還會有稅的問題也是一個未知數，所以麻煩Sam（即告訴人，以下均同）請在百忙中還是要在這一週找到人選轉出，或是照當初我們說過的我就直接處理掉。…」等語，有被告所提出之前開電子郵件列印資料1份在卷可憑（見他783卷第50頁）。
②被告於99年12月13日寄發予告訴人之電子郵件記載：「…
但是現在因為０００路的房子，所以銀行也明講在那棟房子處理掉之前，以我的收入來看我們是不可能買自己的房子，所以過去這9個月我老婆雖然非常認真的看房子，但是都無法採取任何動作，所以為了我當初好心答應Daniel大哥幫Sam這個忙的事我也被唸了好一陣子…」等語，有前開電子郵件列印資料1份在卷可憑（見他783卷第51頁）。
③被告於100 年1 月6 日寄發予告訴人之電子郵件內容記載：
「時間很快從我去年協助幫你處理這個房子到現在，轉眼之間從協議好的6個月一拖就變成10個月了，不知前天晚上最後你和買方代表人談的結果如何？…」等語，有前開電子郵件列印資料1份在卷可憑（見他783卷第60頁）。
④被告於100 年1 月10日寄發予告訴人之電子郵件記載：「…
說不定在看房的人當中還可以找到願意和你配合的對向也不一定。這個房子已經對我造成很嚴重的問題，而且問題正在擴大，不論是財務、稅務和其它的問題都是你無法想像的，當初幫你時也說好是6個月，現在已快1年了。」等語，有前開電子郵件列印資料1份在卷可憑（見他783卷第65頁）。
⑤綜合上開被告寄發予告訴人之電子郵件內容以觀，99年3
月4日本案房地所有權移轉登記予被告後，被告於與告訴人聯繫之過程中，即提及為告訴人代墊房屋貸款、幫告訴人協助處理等內容，核與前開告訴人所述其因需錢孔急，惟因個人銀行信用紀錄不良，無法以自己之名義向銀行辦理抵押借款，乃思以借名登記之方式，由被告向銀行辦理抵押貸款以取得資金周轉等情相符，已足見被告確實係受託擔任本案房地之登記名義人。
⑵再參酌被告自承於100年1月24日所寄發予告訴人之存證信函內容（見原審卷第23頁）：
①被告曾於100年1月24日寄發存證信函予告訴人，該存證信
函記載：依雙方於民國99年1月12日簽訂之契約書約定，袁令傑先生係受侯殿祥之託而登記為台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓不動產（即本案房地）之所有權人，並因侯殿祥信用不良無法向銀行貸款而以袁令傑名義辦理前開不動產抵押貸款事宜。前開不動產抵押所貸得款項均由侯殿祥使用，房屋亦由侯殿祥使用，侯殿祥本應償還前開貸款相關費用，然侯殿祥僅支付6個月後即不付款，而袁令傑為避免信用受影響即先予代墊，嗣催請侯殿祥支付銀行貸款，然侯殿祥均置之不理等內容，亦有被告自行提出之台北長安郵局第000號存證信函在卷可考（他字第783號卷第18至19頁）。
②觀諸上開存證信函內容，被告業已自承其係「受被告之託
」始登記為本案房地之所有權人及貸款名義人，且其之所以繳付本案房地貸款本息，均係為告訴人「代墊」，已足認被告並非基於自己擔任本案房地所有權人之主觀意思，而此情亦核與告訴人前開所述相符。
③至被告雖辯稱：上開存證信函是我委請律師擬的，所以與
我的本意不符云云（原審卷第24頁）。然經原審傳喚被告指稱為其代擬上開存證信函之證人朱容辰律師到庭作證，證人朱容辰律師業已明確證稱其並未撰寫上開存證信函等語（原審卷第96頁）；參之，上開存證信函上蓋有被告之印文乙情，亦為被告自承在卷（原審卷第24頁），是被告辯稱上開存證信函內容並非其本意云云，顯難採信。
㈩綜上，本案房地之所有權移轉登記予被告後，被告於寄發予
告訴人之電子郵件及存證信函中，數次自承係受告訴人之託擔任本案房地之所有權人，並為告訴人申辦貸款及代墊貸款等內容，而本案房地所有權移轉登記予被告後，本案房地仍係由告訴人使用、所有權狀由告訴人保管，99年至100年上半年間之貸款亦由告訴人繳納，而被告固辯稱其與告訴人間係買賣關係，僅係將本案房地出租予告訴人而已云云，惟被告並未與告訴人簽署買賣契約（私契），反僅簽署前開契約書及授權書，則綜合上開情狀，堪認被告登記為本案房地之所有權人，係基於其與告訴人間之借名登記關係，被告與告訴人間並無所稱買賣或租賃之真意，至為明確，原審100年度訴字第757號民事判決、104年度易字第161號刑事判決、本院104年度上易字第1373號刑事判決，亦均同此認定。被告上訴意旨，徒以告訴人並未出資，而係被告出資，與借名登記契約不符，且若確係借名登記，為何不直接援用其與前手之模式為信託登記，而認被告與告訴人間就本案房地並非借名登記關係云云。惟本件買賣並無明確價金之約定，縱依被告所辯：購買本案房地的價金就是經銀行鑑價後，該銀行所核撥之貸款金額云云，然該貸款之本息自99年10月25日至100年4月24日止之房屋貸款本息係由告訴人繳納，已經本院認定如前，被告所辯由其出資云云，顯非有據；又告訴人為求能順利以本案房地向銀行貸得款項，而與被告謀議假稱買賣，亦經認定如前，核與無此等不當目的之一般借名登記關係允有不同，被告以此辯解，亦非有據。另被告與告訴人此舉是否有詐欺銀行之情，核與本件被告是否有背信犯行無涉，被告上訴意旨以此爭執，同非可採。
至被告上訴意旨另辯以：伊無必要平白為非親非故之告訴人
以自己名義辦理貸款，更不可能在未收取任何利益或報酬之情形下借名登記予告訴人為其申貸云云，惟被告是否因借名予告訴人辦理本案房地登記而受有報酬，並不影響被告是否為本案房地借名登記所有權人之認定，且告訴人復指稱證人甘國翰有就本案房地借名登記、辦理貸款一事，向伊收取應酬費、感謝宴、交際費等費用（見他2274卷第52頁），是被告此部分辯解，尚不足為被告有利認定之依據。
按探究借名登記之性質，一方將自己之財產以他方名義登記
，仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記，其側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視（最高法院98年台上字第76號、第990號刑事判決意旨參照）；借名登記之登記名義人如僅單純出借名義，而對登記之標的物或權利不具任何管理處分之實，實際占有、管理之人為借用人，劃歸「消極信託」，依照現行信託法，固不成立信託關係，但若登記名義人針對登記之標的物或權利出現「積極之管理或處分」行為，不管出乎雙方之合意或登記名義人單方自願為之，難謂雙方並無信託關係存在，不能認為出借名義人非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照）；基於信託契約之本旨，受託人負有於信託關係終止時返還信託物交給信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年台上字第5484號刑事判決意旨參照）；再按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。經查，本件依被告與告訴人間之約定，雙方成立借名登記契約，業據本院認定如前。而被告既受告訴人之託，登記為本案房地所有權名義人，自應依約確保告訴人就本案房地權利之穩固，至其處理事務之內容可繁可簡，被告以自身名義為告訴人向銀行貸款、並負責收取告訴人交付之款項以清償後續貸款本息，自屬為告訴人處理事務，故被告乃為告訴人處理事務之人。被告之辯護人為被告辯護稱：本案房地之所有權移轉予被告後，被告並無任何積極管理或處分之行為，不構成背信行為云云，揆諸上開說明，即屬誤會，自難憑採。
況被告於受告訴人委託出名登記為本案房地所有權人後，竟
否認其與告訴人間之借名登記關係，並以本案房地之實質所有權人自居，而寄發如附表所示書函予告訴人，並起訴請求告訴人返還本案房地之所有權狀（即原審100年度訴字第757號卷民事事件），如前所述，是被告所為客觀上自已違背被告與告訴人間受託管理之任務至明；且由被告於登記為本案房地後與告訴人間之聯繫內容，及前開被告於100年1月24日所提出之存證信函內容以觀，被告對本案房地之真正權利歸屬亦知之甚詳，被告於此情形下猶為上開行為，其主觀上亦具有意圖為自己不法利益之背信故意無訛。
被告之辯護人雖為其辯護稱：依據被告與告訴人間之約定，
告訴人應於六個月內買回本案房地，告訴人未按期買回，顯然違約，被告於告訴人違約後要求取回權狀，提起訴訟，為主張權利之必要，並非犯罪行為云云。查：依據前開契約書雖記載：「4.如期滿甲方（即告訴人）無法過戶該不動產（即本案房地），乙方（即被告）有權利直接拍賣該不動產以代為清償銀行貸款事宜」等內容，而前開授權書則記載：「甲方（即告訴人）同意全權委託乙方處置該不動產」等內容，有前開授權書及契約書在卷可憑（見他783卷第6頁至第9頁），惟依前開授權書及契約書約定，告訴人若未能於6個月內將本案房地過戶予他人，被告僅得代告訴人拍賣本案房地以清償貸款而已，非謂告訴人一旦未能履約，被告即成為本案房地之實質所有權人，且有全權處分本案房地之權利，是依被告與告訴人間之上開約定，縱告訴人未能於6個月內將本案房地辦理過戶，被告亦不能主張其為本案房地之所有權人；況被告於寄發如附表所示信函及起訴請求告訴人返還本案房地之所有權狀時（即提起原審100年度訴字第757號民事事件），均未主張告訴人有違約情事，反係主張其係出資購買本案房地等情，有如附表所示存證信函及民事追加起訴狀在卷可憑（見原審訴757卷一第92頁至第94頁），益徵被告係出於背信之故意，至為明確，辯護意旨前開所指，即難憑採，附此敘明。
再按背信罪係即成犯，被告就本案土地為圖自己不法利益而
否認有信託關係存在時，其背信罪即已成立（最高法院86年度台上字第2號判決參照）。而背信罪固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨可資參照）。經查：
⒈被告前開所為，業已妨害告訴人以實際所有人身分要求取回
本案房地另為處分，使告訴人喪失自由運用本案房地之可得期待利益，自已造成告訴人之財產損害無疑。
⒉至起訴意旨雖以因被告前開背信犯行，使告訴人無法以原審
100 年度訴字第757 號民事判決儘速取得本案房地之所有權移轉登記，致使被告之債權人在上開民事事件判決確定前查封本案房地，而告訴人為免本案房地遭拍賣，遂於102 年8月間，先代被告清償其債權人新光銀行及安泰銀行之債務3筆共計215萬9539元（含安泰銀行之訴訟費用7322元），及因無法如期於判決確定一個月內申辦移轉登記之登記費罰鍰8307元，而因此受有損害云云。然查：
⑴就登記費罰鍰8307元部分：
按申請土地權利變更登記，應於權利變更之日起一個月內為之。繼承登記得自繼承開始之日起六個月內為之。前項權利變更之日，係指下列各款之一者：法院判決確定之日。土地登記規則第33條第1項、第2項第2款定有明文；次按逾期申請登記之罰鍰，應依土地法之規定計收。土地權利變更登記逾期申請，於計算登記費罰鍰時，對於不能歸責於申請人之期間，應予扣除，同規則第50條亦定有明文。查本案告訴人固因未於原審100年度訴字第757號民事判決確定之日起1個月內，向地政機關申請辦理本案房地之所有權移轉登記，因而遭裁處罰鍰，有臺北市地政規費及其他收入收據2紙（見偵續一卷第133頁、第142頁）在卷可憑，惟依前開規定，僅需於判決確定之日起1個月內辦理「申請」即可，是告訴人未按期申請，尚難認係因被告之背信行為直接所致之損害，公訴意旨此部分所指，自有誤會。
⑵就告訴人代被告清償之債務共215萬9539元部分：
告訴人雖為免本案房地遭拍賣，而為被告代償債務共215萬9539元等情，有新光銀行代償證明2紙（見偵12323號卷第55頁至第56頁、偵續卷第34頁）、安泰銀行代償證明書（見偵12323卷第57頁、偵續卷第35頁）等資料在卷可憑。惟此等損害，並非被告之行為所造成，而係被告否認其與告訴人間之借名登記關係，並以本案房地之實質所有權人自居，而寄發如附表所示書函予告訴人，並起訴請求告訴人返還本案房地之所有權狀等違背任務之行為後，與被告間無犯意聯絡之第三人行為（即被告債權人之查封行為）所造成，尚難逕自認為即屬被告犯行所生損害，檢察官起訴書逕認此為被告背信行為所生告訴人財產上之損害，尚有誤會，併予敘明。
綜上所述，被告前開所辯俱係事後卸責之語，均不足採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
查被告行為後，103 年6 月18日修正公布之刑法第342 條業自103 年6 月20日起生效施行，提高刑法第342 條背信罪之罰金刑，修正前循從刑法施行法第1 條之1 第2 項前段所列倍數計算而為3 萬元以下罰金，迄修正後升為50萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，足見修正後刑法第342 條第1 項罰金刑較高之背信罪規定非有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，必須適用被告行為時之法律即修正前刑法第34
2 條第1 項罰金刑較低之背信罪規定。㈡核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。被
告先寄發如附表所示書函予告訴人，復對告訴人提起100 年度訴字第757 號民事事件，再於獲敗訴判決後提起上訴，被告前開數行為，顯均係基於同一背信犯意，於接近之時、地實施，侵害相同之法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。起訴意旨漏未論及被告寄發如附表所示存證信函之行為，惟此部分事實與被告業經起訴之犯行有接續犯之裁判上一罪關係，業如前述，且此部分事實復經被告實質答辯，而無礙其防禦權之行使，原審自得併予審究，附此敘明。至辯護意旨雖以被告前開所為，與業經臺灣高等法院論罪科刑之使公務員登載不實犯行，有裁判上一罪關係，基於一事不二罰之法理，自不得為二次訴追云云（原審105 年度審易字卷第19頁），然被告係因與告訴人共同以不實之「買賣」為原因，辦理本案房地所有權之移轉登記，而遭臺灣高等法院判處罪刑確定，業如前述，此與本件被告被訴之背信犯行，核屬二不同行為，亦無裁判上一罪關係，辯護意旨此部分所指，尚有誤會，附此敘明。
四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引修正前刑法第342條第1項、刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其素行尚佳，其接受告訴人之請託，同意擔任本案房地之名義所有權人，並以自己之名義向銀行辦理借款，供告訴人使用在先，然其嗣後竟罔顧告訴人之託付信任，否認與告訴人間之登記、貸款約定，而以本案房地之所有權人自居，並對告訴人興訟，其所為實應予非難，且其犯後矢口否認犯行，態度亦非佳，惟卷內查無證據足認被告因本案犯行而獲有利益，且告訴人業已持原審100年度訴字第757號民事判決辦理本案房地之所有權移轉登記（偵續一字卷第133頁、第142頁臺北市地政規費及其他收入收據2紙），而被告仍為本案房地貸款之借款名義人，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益，及被告自承其為碩士畢業之智識程度、現無固定薪資、月收入約為4萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明被告寄發如附表所示存證信函及提起原審100年度訴字第757號民事事件後，本案房地仍繼續由告訴人占有使用中，業如前述，是堪認被告並未因其背信行為而受有任何占有使用本案房地之積極利益；而卷內復查無證據足認被告登記為本案房地名義所有權人期間，有何另外將本案房地轉售，或其他因而獲利之情事，自難認被告業已因本案背信犯行，而有任何犯罪所得，自無從宣告沒收，核其認事用法，俱無違誤。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨，以告訴人受有高達656萬0501元之鉅額損失，被告迄未與告訴人商談和解並賠償所受損害，且告訴人代被告清償之債務共215萬9539元即屬告訴人因被告犯罪所受損害，而認原判決量刑過輕，然按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況檢察官上訴所指告訴人受有高達656萬0501元之鉅額損失中，有關登記費罰鍰8307元、告訴人代被告清償之債務共215萬9539元，均非因被告犯本件之罪所受損害，已如前述，至所指439萬2655元之損害，則係以被告寄發附表所示存證信函之日起至102年8月止（共31個月），依本案房地總價乘以5％計算而得，雖此等計算方式顯然欠缺論理基礎，無從憑採，然告訴人因被告犯行而喪失自由運用本案房地之可得期待利益，則經原審於量刑時斟酌在內，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察官上訴意旨所指摘者為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 106 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文103年6月18日修正前中華民國刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
【附表】被告寄發予告訴人侯殿祥之書函┌──┬──────┬────┬──────────┐│編號│時 間 │內容 │證據出處 │├──┼──────┼────┼──────────┤│1 │100 年2 月1 │存證信函│他783卷第20頁至第22 ││ │日 │ │頁 │└──┴──────┴────┴──────────┘