臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第924號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王凱裕（原名王旭陞）上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審易字第4067號，中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105 年度調偵字第1531號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王凱裕犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王凱裕（原名王旭陞）為址設於新北市○○區○○路0段 00號9 樓之「嘉泉建設股份有限公司」（下稱嘉泉公司）之負責人。緣嘉泉公司於民國103 年6 月24日與址設於臺北市○○區○○○路○ 段○ ○○ 號12樓之「美亞鋼管廠股份有限公司」（下稱美亞公司）簽訂房屋合作契約書，約定由美亞公司出資購買新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號、新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○號等4 筆道路用地（下稱系爭土地）後，再將系爭土地移轉所有權信託登記至嘉泉公司名下，委託嘉泉公司以其與美亞公司合作興建之位於新北市○○區○○段2016-12 、2016-15 、2016-17 、2016-18 、2016-1
9 、2016- 20等6 筆地號土地（下稱接受基地）之建物起造人名義，將系爭土地以捐贈及移轉所有權登記與新北市政府，並將系爭土地之容積移轉至渠等合作之接受基地上，使接受基地增加容積建坪，是嘉泉公司負責人即王凱裕為受美亞公司委託處理上開事務之人。系爭土地於103 年7 月24日移轉登記於嘉泉公司名下後，王凱裕竟意圖為自己不法之利益，未經美亞公司之同意，擅自於103 年8 月11日，將登記於嘉泉公司名下之系爭土地設定抵押權予葉德盛（擔保權利總金額新臺幣【下同】3,000 萬元），向葉德盛借貸2,100 萬元，嗣因王凱裕無力還款，便於103 年11月28日將系爭土地移轉過戶至葉德盛名下。王凱裕即以此方式違背為美亞公司處理上開事務之任務，致生損害於美亞公司之財產。
二、案經美亞公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告王凱裕對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告王凱裕對於上揭事實坦白承認，復有嘉泉公司登記資料、上開房屋合作契約書及系爭土地之異動清冊、土地登記第二類謄本各1 份在卷可稽（見105 年度偵字第10460 號卷【下稱上開偵查卷】第7 頁至第30頁）。是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990 號民事判決意旨參照）。又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年度台上字第5484號刑事判決意旨參照）。而據前述，本件被告未經告訴人美亞公司同意，擅自將借名登記在嘉泉公司名下之系爭土地，設定抵押權予第三人葉德盛，以擔保借款，是核其所為，係犯刑法第342條第1 項之背信罪。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查被告於原審判決後，業與告訴人達成和解，有和解協議書1 份在卷可參（見本院卷第53至55頁），則認原審量處有期徒刑1 年，尚屬過重，客觀上要非適當，而有違罪刑相當之原則，是被告上訴以原審未及審酌其已與告訴人達成和解，而量刑顯然過重等語為由，提起上訴，尚非無理由。
（二）檢察官依告訴人請求上訴意旨略以：本件被告固於偵查、審理中均自白本件背信犯行，且一再表明欲與告訴人和解，並提出籌款賠償之方案，然經檢察官、法官多次移付調解、展延庭期及結案時間，給予被告充分時間促成和解，被告均未能履行賠償方案之全部或一部，僅不斷要求再次給予和解機會及籌款時間，顯係空言承諾，意在遲緩訴訟，犯後態度甚劣，亦未見一絲悔意；從而，原審量刑時所審酌：被告與告訴人達成調解，願賠償告訴人3,000 萬元，非無悔意，嗣後未能依和解條件履行，難認已彌補告訴人所受損害，犯後態度難認良好等情，與事實未盡相符，原審據此逕論處被告上開刑度，容有未洽等語，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告明知系爭土地係告訴人借名登記，其非實際所有權人，竟持之作為向他人借款之擔保品，設定高達3,000 萬元之抵押權，向他人借款供自己花用，實屬不該，惟其犯後坦承犯行，與告訴人達成調解，願賠償告訴人3,000 萬元，非無悔意，然嗣後卻未能依和解條件履行，此有臺北市中山區調解委員會105 年民調字第151 號調解書（見105 年度調偵字第1531號卷第4 頁）及原審105 年12月22日、10
6 年1 月19日準備程序筆錄各1 份在卷可證，難認已彌補告訴人所受之損害，犯後態度難認良好，兼衡被告素行、高中畢業之智識程度及目前無業、與前妻、小孩、母親同住之生活狀況（原審卷附106 年1 月19日簡式審判筆錄第
4 頁）等一切情狀，而量處上開刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當，況被告現亦已與告訴人達成和解，詳如前述，從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並非有理由。
（三）原判決既有前揭可議之處，而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告受告訴人所託，約定將系爭土地移轉所有權信託登記至嘉泉公司名下，惟被告竟不僅未能忠人之事，反而利用其受任機會，從中謀取個人私利，持之作為向他人借款之擔保品，設定高額抵押權，而向他人借款供自己使用，所為非是，犯罪情節非輕，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告現已與告訴人達成和解，已如前述，而告訴代理人亦於本院審理時陳稱：若雙方有達成和解，告訴人願意給被告減輕刑度之機會等語（見本院卷第46頁），暨被告之素行、智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，合先說明。
（二）本件被告因遂行上揭事實欄所示犯行，而自第三人葉德盛借得2,100 萬元之款項，其性質屬於被告之犯罪所得，即應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告固已與告訴人達成和解，有上開和解協議書足佐，惟被告尚未履行和解內容，亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第59頁），即難認定犯罪所得已實際合法發還被害人，自仍應依法宣告沒收，至倘被告於本院宣判後履行和解內容，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，而無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第
1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 106 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。