臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第933號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 王麗冠選任辯護人 成介之律師上列上訴人因被告違反食品衛生管理法等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第737號，中華民國106年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度撤緩偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王麗冠係零捌伍柒國際行銷有限公司（下稱零捌伍柒公司，零捌伍柒公司業經本院以105年度上易字第2254號判決無罪確定）之實際負責人及云丰生技醫藥股份有限公司（下稱云丰公司，登記負責人為黃振康，實際負責人為林明融，總經理兼研發長為葉枚耕，實際進口產品原料者為辛文祥，黃振康、林明融及葉枚耕3人涉犯輸入、製造、販賣偽藥或禁藥罪及明知為添加未經許可添加物之食品而輸入、製造、販賣等罪嫌部分，原審法院以103年度訴字第414號案件審理中，辛文祥經臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》檢察官發布通緝中）之董事。緣被告於民國102年6月間，與林明融之子王天帝接洽零捌伍柒公司與云丰公司合作事宜，王天帝表示可將菁茵荋生物科技股份有限公司（下稱菁茵荋公司，原名為樂活新天地股份有限公司，更名為百利生國際股份有限公司，菁茵荋公司經原審法院以103年度易字第873號判決在案，行為人連惠心涉嫌過失販賣偽藥禁藥等罪嫌部分另經臺北地檢署檢察官為緩起訴處分確定，行為人曾心怡則經原審法院以104年度易字第682號判決在案）旗下產品「威力纖」改名後，以零捌伍柒公司自有產品對外販售，王麗冠既為云丰公司之董事，且直接與云丰公司洽談對外銷售事宜，當知零捌伍柒公司自云丰公司販入之威力纖系列產品宣稱係美國食品藥物管理署認證之Wellcare大藥廠研發、監製，並具有減肥、排油等效果，可能含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，若未經許可而添加即屬不得販賣之偽藥或禁藥，本應注意上開產品之原料來源及成分內容不得含有任何未經許可添加而足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，否則不得販賣，而本件亦無不能注意之情事，王麗冠竟疏未注意向云丰公司要求提出產品來源證明或產品研發、內容物等相關憑證，以核實查證、確認產品之原料來源及成分內容，遽憑云丰公司提供之台灣檢驗科技股份有限公司（即SGS，下稱台檢公司）關於產品中不含部分項目藥品成分所為檢驗報告，即認云丰公司提供之產品中並未含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，遂同意與云丰公司合作，將「威力纖」產品改名為「金享受」後，自102年4月30日至102年8月12日止，販入云丰公司送至不知情之東阪國際有限公司（下稱東阪公司）混料、製造與威力纖成份相同、均含有藥品Cetilistat（下稱C成分）之「金享受」產品共19萬1,552粒，金額共計新臺幣（下同）257萬3,280元，再購買包材，依照云丰公司所提供之產品標示委由東阪公司或不知情之昱倫生物科技股份有限公司（下稱昱倫公司）包裝打錠後，以每盒（內含30粒）售價2,680元價格，透過電話及網路對外銷售「金享受」4盒，金額共計1萬1,222元。嗣經臺北市衛生局於102年10月16日抽檢前揭「威力纖」（內裝「威力纖PLUS+（膠囊）」）產品，送請衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）檢驗，於102年10月23日驗出含有C成分，經臺北地檢署指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）於102年10月25日搜索菁茵荋公司及云丰公司，復於102年10月30日再次搜索云丰公司，臺北地檢署並於102年11月5日命云丰公司提出物品之程序，而扣得威力纖、威力纖PLUS、7-Slim、7-SlimPowd
er、優纖、金享受、金速纖、云丰生技威力SO膠囊、媚麗纖、易立纖即溶包、美麗纖、威力纖系列產品原料紅麴粉及排油粉，送衛福部食藥署檢驗後威力纖系列產品及原料驗出含有C成分，另自東阪公司扣得之美麗纖系列產品驗出含Sibutramine、N-desme thylsibutramine、Benzylpi perazine、Lorcaser-in，均係屬未經核准擅自製造之偽藥或擅自輸入之禁藥，始悉上情。因認被告違反藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥及禁藥罪及違反食品安全衛生管理法第15條第10款而涉有第49條第4項過失販賣添加未經許可添加物之食品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，同案被告林明融、葉枚耕及黃振康於於警詢、偵查中之供述，證人李宗哲、楊小玉、林旻雅及王天帝於警詢、偵查中之證述，云丰公司轉帳傳票、收而未收帳款、日記帳、退貨入庫單、領料通知、成品領用單、半成品領用單、簽辦單、原料資料、成品領用單、成品驗收入庫單、銷貨單、會議紀錄、品項新舊對照表、成份表、產品資料卡、統一發票、美國Wellcare公司資料、云丰公司簡介、產品說明資料、證人楊小玉提供之云丰公司進貨、委託製造、銷售資料、於云丰公司扣得之金享受產品、零捌伍柒公司與云丰公司簽訂之總經銷合約書、零捌伍柒公司與樂業傳播有限公司簽訂之代言合約書及合作同意書、零捌伍柒公司進貨退出單、進銷存庫存表、訂購統計數量表、金享受DM及網路廣告資料、東阪公司與云丰公司簽訂之合約、訂單、簽收單、銷貨紀錄、製造令資料、出貨單、昱倫公司代工產品（原料）切結書、發票暨應收帳款明細表、蔡侑廷主動提供物品扣押目錄、商店街市集國際資訊股份有限公司102年12月16日商法102字第000號函暨所附資料、品項新舊對照表、成份表、0857產品教育訓練資料、云丰公司投資評估報告書、簽辦單未歸檔資料、產品資料卡、成份表、李宗哲電腦列印資料所附產品對照表（扣押程序D編號22、28、29、39、52、127）、臺北市政府衛生局食品檢查現場紀錄表、臺北市政府衛生局檢驗室食品中摻加西藥檢驗結果速報單、新北市政府衛生局檢查現場紀錄表、衛福部食藥署102年1月19日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第00000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102年10月23日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102年12月11日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署103年1月27日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署103年1月24日FDA藥字第0000000000號函，衛福部食藥署103年3月5日FDA研字第0000000000號函暨所附定量檢驗報告、衛福部食藥署103年4月11日FDA字第0000000000號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署103年4月23日FDA字第0000000000號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署103年4月28日FDA字第0000000000號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署103年5月5日FDA研字第0000000000號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署103年5月5日FDA研字第0000000000號函暨定量檢驗報告、東阪公司102年10月28東字第00000000000函、新北市衛生局102年11月29日北食藥字第0000000000號函、新北市政府衛生局102年12月31北衛食藥第0000000000號函、新北市政府衛生局103年1月8北衛食藥字第0000000000號函及本案歷次扣押物品目錄表等件為據。
四、訊據被告固坦承其為零捌伍柒公司之實際負責人，主要負責公司重要決策，並實際管理公司之經營運作，有先看過云丰公司給的台檢公司檢測報告，確認產品受內未含禁藥才銷售，當時C成分並未列為禁藥等語。辯護人另以：被告銷售產品前前曾要求云丰公司提供相關鑑定報告，也詢問產品是否符合我國法令，業經云丰公司給予正面答覆，因而被告沒有過失等語為其置辯。經查：
㈠被告於102年6月間與云丰公司之王天帝接洽零捌伍柒公司與
云丰公司合作事宜，王天帝表示可將菁茵荋公司品牌之「威力纖」產品改名後，以零捌伍柒公司自有品牌對外販售，並提供云丰公司送交台檢公司關於產品中不含部分項目藥品成分所為檢驗報告予被告審閱，被告認云丰公司提供之產品中並未含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，遂同意與云丰公司合作，遂將「威力纖」產品改名為「金享受」後，自102年4月30日至102年8月12日止，販入云丰公司送至東阪公司混料、製造與威力纖成分相同之「金享受」產品共19萬1,552粒，金額共計257萬3,280元，再購買包材，依照云丰公司所提供之產品標示委由東阪公司或昱倫公司包裝打錠後，以每盒（內含30粒）售價2,680元價格，透過電話及網路對外銷售「金享受」4盒，金額共計1萬1,222元等情，業據被告供陳在卷，核與證人林旻雅、李宗哲、葉枚耕、林明融、楊小玉、王天帝等證述情節相符（見偵字第21684號卷四第196至200頁、第202至266頁、第245至248頁、第250至253頁、卷三第92至96頁、卷三第302至308頁、卷二第31至37頁、原審卷一第78至84頁），並有零捌伍柒公司與云丰公司簽訂之總經銷合約書、零捌伍柒公司進貨退出單、進銷存庫存表、訂購統計數量表、金享受DM及網路廣告資料，東阪公司與云丰公司簽訂之合約、訂單、簽收單、銷貨紀錄、製造令資料、出貨單、昱倫公司代工產品（原料）切結書、商店街市集國際資訊股份有限公司102年12月16日商法102字第156號函暨所附資料等存卷可憑，堪以認定。
㈡又臺北市衛生局於102年10月16日抽檢前揭「威力纖」（內
裝「威力纖PLUS+（膠囊）」）產品，送請衛福部食藥署檢驗，於102年10月23日驗出含有C成分，經臺北地檢署指揮法務部調查局臺北市調查處於102年10月25日搜索菁茵荋公司及云丰公司，復於102年10月30日再次搜索云丰公司，臺北地檢署並於102年11月5日臺灣臺北地方法院檢察署命云丰公司提出物品之程序，而扣得威力纖、威力纖PLUS、7-Slim、7-SlimPowder、優纖、金享受、金速纖、云丰生技威力SO膠囊、媚麗纖、易立纖即溶包、美麗纖、威力纖系列產品原料紅麴粉及排油粉，送衛福部食藥署檢驗後，威力纖系列產品及原料驗出含有C成分等情，此有臺北市政府衛生局檢驗室102年10月29日食品中摻加西藥檢驗結果速報單（速報單標號：CT000000）、臺北地檢署102年11月5日云丰公司扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市調查處102年11月12日葉枚耕扣押筆錄及扣押物品目錄表、新北市政府衛生局102年11月29日北衛食藥字第0000000000號函、衛福部食藥署102年11月19日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、臺北市政府衛生局102年12月17日北市衛食藥字第00000000000號函、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、新北市政府衛生局102年12月31日北衛食藥字第0000000000號函、臺北市政府衛生局103年2月6日北市衛食藥字第00000000000號函、102年10月24日華友公司檢驗報告、衛福部食藥署103年3月5日FDA研字第0000000000號函及定量檢驗報告書、衛福部食藥署103年4月23日FDA研字第0000000000號函及定量檢驗報告書、衛福部食藥署103年4月11日FDA研字第0000000000號函及定量檢驗報告書、衛福部食藥署103年4月28日FDA研字第0000000000號函及定量檢驗報告書、衛福部食藥署103年5月5日FDA研字第0000000000號函及定量檢驗報告書、衛福部食藥署103年5月5日FDA研字第0000000000號函及定量檢驗報告書、衛福部食藥署102年10月23日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、臺北地檢署102年10月30日林旻雅搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可證（見偵字第21684號卷一第110頁、第293至295頁、卷二第76至84頁、卷三第196至197頁、第259至260頁、第277至289頁、第290至294頁、卷五第155頁、第254頁、第265至266頁、第297至298頁、第299至307頁、卷六第99頁、卷八第2至10頁）。又C成分具有脂肪酶抑制劑之藥理作用及體內活性作用，於本案案發後即103年2月17日衛福部食藥署始將檢驗成分加入C成分，並認C成分應以藥品列管乙情，衛福部食藥署102年10月23日FDA研字第100月23日FDA研字第0000000000號函、衛福部食藥署103年1月24日FDA藥字第0000000000號函、衛福部食藥署104年12月31日FDA藥字第0000000000號函各1份可資佐憑（見偵字第21684號卷五第126頁、第128頁、原審卷一第48頁），堪認C成分屬藥事法第6條第2款之藥品無訛。
㈢然按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能
注意而不注意為成立要件，最高法院26年上字第1754號判例意旨可資參照。證人王天帝於原審審理時證稱：102年間伊在云丰公司擔任業務經理，金享受係伊經手銷售給零捌伍柒公司，云丰公司會負責生產金享受產品原料，零捌伍柒公司會請設計公司包裝，再送到包裝公司去處理，伊把檢驗報告附給客戶包括本案被告，但沒有人知道有含有C成分，當時衛福部食藥署也沒有公告C成分，所以檢驗報告表示原料均無問題，金享受的拌料、打錠製造是GMP的工廠，印象中有東阪公司還有別間公司，黃信融是伊的助理會幫忙聯絡零捌伍柒公司等語（見原審卷一第78至84頁）；查證人之證述與被告所辯一致，是被告決定零捌伍柒公司與云丰公司合作前，確實審閱過云丰公司將產品送交台檢公司檢驗之報告，並確認產品經台檢公司檢驗無問題，而台檢公司於本案發生之際並未將C成分列入檢驗項目，則苛求沒有專業能力之被告需對金享受系列產品含有C成分有注意之能力，實已超越被告「應注意」之範圍；至檢察官所提之證據即同案被告黃振康於警詢、偵查中之供述與證人證述不符，考其僅為云丰公司登記負責人，從卷內證據無法明確知悉其有無從事云丰公司之何類業務，且其並非接觸被告之第一線業務人員，較無法清楚了解與被告接觸之過程，是同案被告黃振康於警詢、偵查中之供述難以為本院所採。且云丰公司負責產品研發後，由零捌伍柒公司將販售之產品重新命名、包裝，以零捌伍柒公司之品牌對外販售產品等情，業已認定如前，則在上揭零捌伍柒公司與云丰公司之分工情形下，被告是否知悉金享受系列產品之原料成分詳情及是否知悉金享受系列產品含有C成分，均有疑義。衛福部食藥署固函覆原審法院：本署公開之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」為供國內外各界參考及實驗室依循之建議檢驗方法，該方法內所列之成分係常見或本署曾檢出摻加於中藥及食品中之成分，該等成分非建議檢驗項目，案內C成分係於103年2月17日列入建議檢驗方法之檢驗成分，縱使C成分非屬建議之檢驗項目，惟仍應視行為人是否對其製造、販售之產品含有藥品成分有所認識予以考量，而非僅可依行為人聲稱其不知須檢驗該藥品成分而據以免責等語，此有衛福部食藥署104年12月31日FDA研字第0000000000號函在卷可考（見原審卷一第48頁）；惟衛福部食藥署於上揭函文中亦自陳：「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」係供國內外各界參考及實驗室依循之建議檢驗方法等語，且衛福部食藥署於103年2月17日始將檢驗成分加入C成分，則在衛福部食藥署將C成分列入建議之檢驗成分以供國內外各界及實驗室依循前，被告實無注意金享受系列產品是否含有C成分之能力。
㈣被告對零捌伍柒公司販售之金享受系列含有C成分乙事，並
無注意之能力，故本件實難遽以過失販賣偽藥、禁藥或添加未經許可之添加物之食品之犯行罪責相繩。
五、綜上所述，檢察官所提證據及指出證明之方法，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，無法使本院形成被告確有過失販賣偽藥、禁藥或過失販賣添加未經許可添加物之食品等犯行之有罪心證。原審本於同上理由，而為被告無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：被告為零捌伍柒公司之實際負責人，且為云丰公司之董事，對於「金享受」產品之原料如何取得？乃至組合成分究竟為何？實無從推諉辯稱渾然不知，且相關注意義務更應與云丰公司等同視之。又一般食品若具有減肥之療效，效果又相當出色，則一般智識正常之人均會對於食品之成分可能含有西藥有合理懷疑，且被告自102年4月30日起開始製造、包裝、銷售「金享受」時，國內民間檢驗機構業已具備檢驗C成分之能力，且可由送驗者指定是否檢驗C成分，被告應當主動調查業界最新具減肥功效之西藥成份，以及具備檢驗此種西藥成份之檢驗公司，並委託該檢驗公司檢驗，惟被告卻僅輕信由云丰公司所提供，僅由單獨一家台檢檢驗公司出具之一紙檢驗報告，即宣稱相信該產品係安全無虞，卻對於產品的內容究竟為何，並未實際瞭解，不僅未為成分分析，甚至連最基本之自行送驗都付之闕如，而容任云丰公司僅就一般檢驗項目送台檢公司檢驗，亦未就減肥項目作檢驗，被告違反注意義務無疑云云，惟查：按刑法上之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為；被告為零捌伍柒公司之實際負責人，對於其向云丰公司進貨銷售之「威力纖」（改名為金享受），可能含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，固然有注意義務，即應注意上開產品成分內容不得含有任何未經許可添加而足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，否則不得販賣，然云丰公司將「金享受」產品送請台檢公司依衛福部食藥署提供之：「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」檢驗結果，檢驗270項藥物，並無任何西藥成份，有該檢驗報告在卷可稽，且衛福部食藥署係於103年2月17日始將C成分列入建議檢驗方法之檢驗成分，此有衛福部食藥署104年12月31日FDA研字第0000000000號函附卷可參（見原審卷一第48頁）；是被告販售前縱有注意應將產品送驗確認無添加任何未經許可藥品之義務，但主管機關既未將藥品C成分列為檢驗方法，實難期待被告主動要求檢驗機構應檢驗是否含有藥品C成份，自難以被告販售「金享受」前未注意檢驗是否含有藥品C成分，而論以過失罪責。檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 106 年 6 月 15 日