臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第10號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林清井選任辯護人 戴文進律師被 告 歐炳辰選任辯護人 金鑫律師被 告 劉奕發選任辯護人 林凱律師
參 與 人 東和鋼鐵企業股份有限公司法定代理人 侯傑騰代 理 人 蔡順雄律師
鄭凱威律師陳怡妃律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度矚訴字第33號，中華民國102年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第00000號、101年度偵字第6999號、第15755號、第19358號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
歐炳辰、林清井、劉奕發共同犯對主管事務圖利罪，歐炳辰處有期徒刑陸年，禠奪公權伍年；林清井處有期徒刑伍年陸月，禠奪公權伍年；劉奕發處有期徒刑伍年貳月，禠奪公權伍年。
參與人東和鋼鐵企業股份有限公司未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰玖拾萬參仟陸百肆拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、歐炳辰於民國99年3月起任職桃園縣觀音鄉公所（現已改制為桃園市觀音區公所，為便於引用，仍沿用舊制稱呼，下稱觀音鄉公所）鄉長職務，綜理全鄉事務；林清井自同年3月迄同年11月10日任職觀音鄉公所主任秘書職務（99年11月11日因違反選舉罷免法案件遭解職），執掌襄理鄉務、文稿審核；劉奕發於99年6月迄同年12月間任職觀音鄉公所行政室主任職務，自100年1月1日迄同年11月29日代理觀音鄉公所主任秘書職務，執掌襄理鄉務、文稿審核。歐炳辰及林清井、劉奕發任職觀音鄉公所主任秘書職務期間，均負責觀音鄉公所鄉有財產之管理、處分等事宜，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人員。
二、緣歐炳辰、林清井、劉奕發三人於任職後知悉東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司）於95年10月3日經行政院核備「桃園廠建廠及工業區開發作業」之重大投資計畫，須納編觀音鄉公所所有座落桃園縣觀音鄉（現已改制為桃園市○○區○○○段851、853、856-1、857-2、858、859、860、
861、861-1、861-2、861-5、864、864-1、864-2地號等14筆（嗣變更為工業區國土保安用地）及同段857-9、858-3、859-2、860-2地號等4筆（嗣變更為工業區丁種建築用地），共計18筆鄉有土地（下稱系爭18筆土地）。東和公司自95年10月起即與觀音鄉公所洽談系爭18筆土地用途變更及專案讓售事宜，觀音鄉公所並先於97年7月10日出具土地使用權同意書提供系爭18筆土地予東和公司使用，惟因讓售價格未經核定，遲未辦理讓售事宜。歐炳辰、林清井、劉奕發亦知系爭18筆土地之讓售方式及價格應依桃園縣觀音鄉財產管理自治條例（下稱本自治條例）第55條規定：「鄉有財產之計價比照國有財產計價方式及相關法令辦理（第1項）。鄉有不動產之處分價格須辦理市價查估時，由本所財務、工務、民政、農經、主計等單位主管組成查估小組，並由財政課召集之（第2項）。地價查估後，應由主任秘書召集財政、工務、民政、農經、主計、政風單位主管及相關人員審議通過，由首長核定辦理（第3項）」，及桃園縣觀音鄉鄉有非公用房地出售作業要點（下稱本作業要點）第13點規定：「出售之房地由執行出售單位檢附查估表、地籍位置圖註明四鄰地權屬及有關資料，提經本所鄉務會議審議通過，由首長核定後，再行辦理處出售（含標售、讓售）及繳款承購等後續事宜」、第22點第1項規定：「通知讓售繳款時間及逾期繳款，依下列規定辦理：㈠本所應於核定讓售價格十日內通知承購人繳款。㈡繳款時間，限於承購人接到繳款通知書之次日起四十日內繳清，如逾期不繳款者，註銷承購案（並於兩年內不得再申請承購）。」等規定辦理。詎歐炳辰、林清井、劉奕發竟共同基於圖利於東和公司之犯意聯絡，違背上述法令，降低查估小組及鄉務會議建議讓售價格，賤賣系爭18筆土地，使東和公司以低價承購而獲取鉅額利益，而為下列行為：
㈠觀音鄉公所依上開法令，於99年7月12日召開99年度鄉有土
地出售查估小組（下稱查估小組）第1次會議，會後呈核會議紀錄，經林清井以主任秘書及觀音鄉鄉長歐炳辰（甲）章批示：「1.發文東和公司『股』公司以公告現值加四成出售予東和公司。2.就開發費用如何分擔再議」。觀音鄉公所即於同年月13日函告東和公司：本所擬以99年度公告現值加四成以上為讓售金額（合計至少新台幣【下同】壹億貳仟參佰肆拾壹萬玖仟伍佰貳拾元整）」。東和公司於99年7月20日函復觀音鄉公所，其說明二記載：「3.本廠工業區報編計畫投入諸多人力、物力，惠請貴所同意：開發工業區之開發費用，依鄉有18筆土地佔東和公司工業區比例分攤」、說明四記載：「請貴所綜合本廠意見，將上開讓售金額以99年度公告現值加四成為定案，不再變更」，並附上東和公司自行製作之「工業區開發費用明細暨觀音鄉土地應分攤金額表」（下稱「開發費用分攤金額表」），表列觀音鄉公所應分攤開發費用1,526萬738元。觀音鄉公所接獲東和公司上開回函後，於99年間又陸續第2次至第4次查估小組會議，其間並曾委託中華不動產估價師事務所、誠立不動產估價師聯合事務所就系爭18筆土地估價，估價金額分別為9,100萬2,175元、9,104萬800元，如扣除東和公司自行要求觀音鄉公所分攤之開發費用1,526萬738元，淨值分別為7,574萬1,437元、7,578萬62元。嗣於99年10月11日上午8時由林清井親自主持查估小組第4次會議，會議結論為：「1.綜合各委員意見，以公告現值加4成（1億2,341萬9,520元）為查估價格。2.委外查估價格扣除開發費用約為7,500萬元至9,100萬元」，兩案併陳提請鄉務會議討論。旋於同日下午2時30分，由歐炳辰主持召開「觀音鄉公所第27次鄉務會議」，由行政室助理員江欣庭擔任記錄，該次會議就讓售系爭18筆土地價格決議原為：「1.以委外查估之市價9,100萬元為本案讓售價格…」，會議紀錄（下稱第一份鄉務會議紀錄）並由江欣庭製作簽會參與單位，於99年10月20日呈送至主任秘書林清井時，林清井與劉奕發竟共同基於圖利東和公司及公務員登載不實公文書之犯意聯絡，為遂行降低讓售價格，使東和公司獲取不法利益，由林清井在行政室辦公室令不知情之江欣庭，將第一份鄉務會議紀錄原列部分單位主管所建議之讓售價格加以竄改，且將原列決議逕行不實登載為「1.暫訂讓售價格為委外專業估價價格7,500萬－9,100萬元。請財政課先行召開協商會議，俟兩對照合意後訂定讓售價格…」，劉奕發亦在旁命江欣庭依林清井指示辦理，江欣庭因直屬主管劉奕發明確指示修改，乃重新製作不實之該次會議紀錄公文書（下稱第二份鄉務會議紀錄），並將第一份會議紀錄抽回，再換第二份會議紀錄由林清井以主任秘書及觀音鄉鄉長歐炳辰（甲）章核可，變造降低第27次鄉務會議審議之讓售價格，足生損害於觀音鄉公所就該次會議紀錄內容管理之正確性。
㈡林清井於99年11月5日召開主持「桃園縣觀音鄉公所有關東
和公司企業股份有限公司○○○鄉○○段○○○○號等18筆土地（含租用金）事宜會議」（下稱協商會議），邀請東和公司協商讓售價格，由劉奕發指派行政室課員林嘉凌擔任記錄，東和公司代表劉釗、陳永智於會議中均表達讓售價格過高無法接受，而要求以扣除開發費用之作法達到降價之結果，雙方並無達成共識。會後林嘉凌就實際情形製作會議紀錄（下稱第一份協商會議紀錄）簽陳至林清井時，林清井不予簽核，而在便利貼上指示「1.請再附會議參加人員簽到簿；2.待結論再明確再簽文上呈。」予以退回。嗣林清井於同年11月11日雖因違反選舉罷免法案件而解職，經歐炳辰要求林清井在他人接替主任秘書一職前，繼續襄理鄉務，林清井仍如往常至觀音鄉公所協助歐炳辰，復於同年月中旬接獲東和公司電話告知願以7100萬元購買系爭18筆土地，林清井為達降低讓售價格之目的，即於同年月19日指示劉奕發竄改協商會議紀錄內容，林清井與劉奕發即共同基於圖利東和公司及公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由劉奕發於行政室辦公室命林嘉凌先將第一份協商會議記錄原本交出，劉奕發即以手寫方式將會議紀錄竄改為東和公司表示「…吾等會將貴公所之期望交易價金8,600 萬元傳達至本公司高層董事會決議，同意以8,600 萬元購買，惟其開發、綠美化費用約1,500 萬元，請由貴公所負擔。」及結論為「非常感謝東和公司參與本次議程，也很誠意的表示在本所負擔原出售地開發綠美化費用約1,500 萬元時，同意以8,600 萬元購買。」等不實內容，林嘉凌雖質疑劉奕發手寫內容與會議實際進行情形有異，惟劉奕發仍施壓不知情之林嘉凌照繕修改，林嘉凌無奈據以登載不實會議紀錄（下稱第二份協商會議紀錄）簽陳，足生損害於觀音鄉公所公所就協商會議紀錄內容管理之正確性。
㈢歐炳辰明知系爭18筆土地係專案讓售，依本自治條例第55條
及本作業要點第13點等規定，系爭18筆土地之讓售價格，須由查估小組查估市價，提經鄉務會議審議後，由鄉長核定，再行辦理處讓售及繳款承購等後續事宜，而第27次鄉務會議已審議讓售價格為9100萬元，詎其於99年11月中旬經林清井告知東和公司願以7100萬元購買系爭18筆土地後，竟基於共同與林清井、劉奕發遂行圖利東和公司之犯意聯絡，承續林清井、劉奕發前開降低讓售價格，賤賣鄉有財產之犯意，歐炳辰明知林清井與東和公司協議之讓售價格，並非查估所得市價，違背上述法令規定，即於同年月22日在林嘉凌呈核第二份協商會議紀錄簽呈上批示提鄉務會議討論，並於99年11月24日主持召開觀音鄉公所第28次鄉務會議，依第二份協商會議紀錄結論，通過以7,100萬元之價格讓售系爭18筆土地，歐炳辰並於99年12月1日核定系爭18筆土地之讓售價格為7,100萬元。嗣觀音鄉公所財政課（下稱財政課）於99年12月3日簽陳說明核定系爭18筆土地之讓售價格過低及有違反「桃園縣觀音鄉財產管理自治條例」及「桃園縣觀音鄉鄉有非公用房地出售作業要點」規定，兼請歐炳辰審慎評估、重新研議，主計室主任蘇智穎、政風室主任亦簽註意見，請歐炳辰慎重評定售價，確實依據公有土地出售之相關規定及依法辦理，惟歐炳辰仍執意以7,100萬元讓售該18筆土地，指示財政課辦理繳款承購後續事宜，觀音鄉公所即依歐炳辰指示，於99年12月9日函知東和公司於100年1月19日前繳納讓售價款7,100萬元。嗣在東和公司繳納土地價款前，財政課承辦人曾媛清於100年1月5日簽陳歐炳辰撤回開立之繳款書，另行研議適當讓售價格，復於100年1月21日簽陳歐炳辰退還東和公司繳納價款，不應辦理過戶，詎歐炳辰對該等簽陳置之不理，仍執意以7,100萬元讓售系爭18筆土地，並為規避土地讓售過戶業務承辦之財政課，指示劉奕發於100年1月26日在辦理契約行為相關文件用印申請表上之課室主管、主任秘書、鄉長等項欄位均由劉奕發一人蓋「民政課課長劉奕發（代）」、「代理主任秘書劉奕發」、「觀音鄉鄉長歐炳辰（甲）」職章發文，旋於100年1月28日交付產權移轉證明書、土地現值申報表、土地登記聲請書給與東和公司人員簽收，並於100年2月15日辦妥系爭18筆土地之過戶，使得東和公司獲得1,890萬3,646元之利益（依觀音鄉公所第27次鄉務會議決議系爭18筆土地之讓售價格為9,100萬元，減除觀音鄉公所應分攤開發成本109萬6,354元，讓售價格應為8,990萬3,646元【00000000－0000000＝00000000】，卻僅出售7,100萬元，東和公司獲得差額利益1,890萬3,646元【00000000－00000000＝00000000】）。嗣經審計部臺灣省桃園縣審計室派員查核系爭18筆土地之讓售結果，認有財物上不法或不忠於職務之情事，並函請法務部調查局調查，始循線查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部廉政署暨調查局桃園縣調查局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律別有規定外，不得作為證據，證人江欣庭、林嘉凌、黃九玲於調詢之證述，係審判外之言詞陳述，因被告歐炳辰、林清井、劉奕發及其等辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（本院卷第100 頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。
證人江欣庭於偵查中向檢察官所為之陳述，被告林清井、劉奕發及其等辯護人於本院準備程序時雖亦表示無證據能力（本院卷第100 頁），惟證人江欣庭於偵查中既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且證人江欣庭於原審審理時，並以證人身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，證人江欣庭於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述證人江欣庭、林嘉凌、黃九玲於調詢及江欣庭於偵查中之陳述外，被告歐炳辰、林清井、劉奕發及其等辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷第99至121 頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
三、至於劉奕發及其辯護人爭執歐炳辰、林清井於調詢及偵訊時，其中與其有關之陳述，林清井及其辯護人爭執劉奕發於調詢時，其中與其有關之陳述，惟本院並未引用上開之陳述作為劉奕發、林清井論罪之證據，自無庸贅述該部分陳述之證據能力。又原審於102 年7 月24日當庭勘驗99年11月5 日東和公司申購土地協調會會議錄音檔案之結果，卷附桃園縣調查站調查員所製作之錄音譯文內容（101 年度他字第1972號卷〈下稱他字卷〉第151 頁反面、152 頁），雖略為簡略且僅節錄摘要部分文字，然並無故意虛捏情節而為記載之情，此有原審法院勘驗筆錄在卷可參（原審卷第8 頁反面至18頁），然原審法院業已播放會議錄音檔案勘驗其內容，並製作逐字勘驗筆錄附卷，較諸桃園縣調查站所製作譯文內容詳實，復經提示予被告及辯護人等表示意見，均表示對勘驗過程及結果沒有意見，應以原審勘驗內容為準，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告歐炳辰、林清井、劉奕發對於被告歐炳辰於99年3月起任職桃園縣觀音鄉公所鄉長職務；被告林清井自同年3月迄同年11月10日間任職觀音鄉公所主任秘書職務，於99年11月11日因違反選舉罷免法案件遭解職；被告劉奕發於99年6月迄同年12月間期間任職觀音鄉公所行政室主任職務，自100年1月1日迄同年11月29日代理觀音鄉公所主任秘書職務。被告歐炳辰及被告林清井、劉奕發任職觀音鄉公所主任秘書職務期間，均負責觀音鄉公所鄉有財產之管理、使用、收益、處分等事宜，均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人員等事實，均不爭執，惟被告歐炳辰矢口否認有何圖利犯行；被告林清井、劉奕發均矢口否認有何圖利或公務員登載不實公文書犯行。被告歐炳辰辯稱：伊主持99年10月11日觀音鄉公所第27次鄉務會議，與會人員有建議以7,500 萬元至9,100 萬元作為系爭18筆土地之讓售價格，該次會議未就系爭18筆土地之讓售價格作出結論。伊未看過99年11月5 日協商會議紀錄，是林清井告知伊該會議之結論。
而觀音鄉公所第28次鄉務會議是由業務單位財政課提案開會，財政課建議讓售價格為7,100 萬元，而且財政課課長黃久玲在會議中也贊成讓售價格為7,100 萬元，並沒有在會議中反對，伊所核定出售之價格7,100 萬元與市價相當，並無偏低之情形。而且伊也沒有看過黃久玲簽呈說明該讓售價格過低及違反相關法規，是審計部來函糾正觀音鄉公所有圖利東和公司之嫌，黃久玲基於保護自身，才上簽呈說明讓售價格過低，但伊皆未看到該等簽呈，伊主要在外接觸鄉民，觀音鄉公所大小事都由主任秘書使用伊的甲章處理、裁示云云。被告林清井辯稱：99年10月11日觀音鄉公所第27次鄉務會議的議案很多，東和公司的案件是其中之一，當天與會的主管意見都是在7,000 萬元到9,000 萬元的範圍在討論，意見紛雜，鄉長歐炳辰沒有在會議中裁示讓售價格，並未作成決議，就討論下一個議案。行政室人員江欣庭簽擬該次會議紀錄，在決議欄位內有記載以委外查估市價9,100 萬元為本案讓售價格，伊認為歐炳辰在該次會議沒有裁決以多少價格出售系爭18筆土地，伊即將會議紀錄拿給行政室主任劉奕發，告以該次會議沒有決議，怎會有結論等情，行政室修改後呈核會議紀錄就改為暫訂價格為委外專業估價價格7,500 萬元到9,100 萬元，這個價格不是伊指示江欣庭改的，伊也覺得當天討論的內容的確是如此，結論也寫暫定，亦即沒有任何決議。99年11月5 日伊有主持協商會議，該次會議並沒有共識，因為東和公司也表示投下很多成本，所以最後沒有結論。記錄人林嘉凌於會後有把第一份協商會議紀錄呈核，伊沒有簽核，因為沒有決議，伊用便條紙貼在會議紀錄上表示待有決議後再呈核，就將會議紀錄退回給行政室。後來東和公司表示願意以7,100 萬元的價格購買土地，伊就將該項消息帶回公所，伊沒有指示把會議記錄改成東和公司同意以8,600萬元購買，鄉公所必須負擔1,500 萬元，伊當時只是跟行政室說東和公司願意以7,100 萬元購買。99年11月5 日邀請東和公司來開會的時候，距離年底關帳的時間，只剩下55天，時間很緊迫，如果本案沒有儘速做決議的話，預算沒辦法執行，隔年就必須要重新討論，預算數額的編列就不一定了，伊並無圖利東和公司之犯意云云。被告劉奕發辯稱：東和公司洽購系爭18筆土地之事，並非伊擔任行政室主任負責的業務，伊未參加第四次查估小組會議，雖有參加第27次鄉務會議，關於本案讓售價格從7,500 萬元到9,100 萬元都有人討論，鄉長歐炳辰並未裁示讓售價格，江欣庭呈核該次會議紀錄結論記載為9,100 萬元，伊有看過，但上呈到主任秘書林清井處，林清井就拿會議紀錄給江欣庭，告以該次會議討論讓售價格是7,500 萬元至9,100 萬元，因此江欣庭將會議紀錄修改為正確內容後再呈核。伊未參加99年11月5 日協商會議，也不知會議內容，林嘉凌有將該次會議紀錄呈核給林清井，但被林清井退回，直至林清井於99年11月19日告訴伊該次會議內容，伊就照林清井所述內容修改林嘉凌原本呈核的會議紀錄，再由林嘉凌清稿後呈核。伊有參加第28次鄉務會議，該次討論本案讓售價格7,100 萬元是財政課提案，課長黃久玲亦未在會議中表示反對，伊只是在決定出售土地給東和公司後執行相關作業，並無任何圖利之犯意云云。
二、經查：
㈠、被告歐炳辰於99年3 月起任職觀音鄉公所鄉長職務，綜理鄉務；被告林清井自同年3 月迄同年11月10日間任職觀音鄉公所主任秘書職務（99年11月11日因違反選舉罷免法案件遭解職），襄理鄉務、文稿審核；被告劉奕發於99年6 月迄同年12月間期間任職觀音鄉公所行政室主任職務，自100 年1 月
1 日迄同年11月29日代理觀音鄉公所主任秘書職務，襄理鄉務、文稿審核。被告歐炳辰及被告林清井、劉奕發任職主任秘書期間，均負責觀音鄉公所鄉有財產之管理、處分等事宜，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人員等情，為被告歐炳辰、林清井、劉奕發所不爭執（本院前審卷一第74頁反面、110 頁反面、111 頁）。東和公司於95年10月3 日經行政院核備「桃園廠建廠及工業區開發作業」之重大投資計畫，須納編觀音鄉公所所有系爭18筆土地。東和公司自95年10月起即與觀音鄉公所洽談系爭18筆土地用途變更及價購事宜，觀音鄉公所並先於97年7 月10日出具土地使用權同意書並提供系爭18筆土地予東和公司使用等情，業據證人即東和公司承辦人員陳永智、劉釗證述在卷（原審卷二第61至65、85至92頁），並有觀音鄉公所97年7 月10日桃觀鄉財字第0970012090號函核發土地使用同意書函及系爭18筆土地細目（土地使用分區別：一般農業區）等資料一份在卷可參（101 年度偵字第19358 號卷〈下稱偵19358 號卷〉第16至19頁）。被告歐炳辰、林清井、劉奕發三人於任職後知悉上情，並依其等之職責參與下述查估小組會議或鄉務會議，就出售系爭18筆土地予東和公司乙情進行討論等情，亦為被告歐炳辰、林清井、劉奕發三人所不否認，此部分事實堪予認定。
㈡、本件專案讓售系爭18筆土地予東和公司，於99年3 月間被告歐炳辰、林清井、劉奕發任職後，讓售過程如下：
1.觀音鄉公所於99年7月12日召開查估小組第1次會議，進行略以：財政課課長表示：按政府徵收價都是以當期公告現值加4成，縣政府做法也是如此，本案依當年公告現值加4成價為1億2,341萬9,520元。會議結論：將訪查市價結果提送第2次查估會議討論。有查估小組第1 次會議紀錄影本1 份在卷（偵33137 號卷二第52頁）。此會議紀錄經財政課呈核，由被告林清井以主任秘書及觀音鄉鄉長歐炳辰（甲）章批示：「
1.發文東和公司『股』公司以公告現值加四成出售予東和公司。2.就開發費用如何分擔再議」。觀音鄉公所即於同年月13日函告東和公司：本所擬以99年度公告現值加四成以上為讓售金額（合計至少1 億2,341 萬9,520 元）。東和公司於99年7 月20日函復觀音鄉公所，其說明二記載：「3.本廠工業區報編計畫投入諸多人力、物力，惠請貴所同意：開發工業區之開發費用，依鄉有18筆土地佔東和公司工業區比例分攤」、說明四記載：「請貴所綜合本廠意見，將上開讓售金額以99年度公告現值加四成為定案，不再變更」，並附上東和公司自行製作之「開發費用分攤金額表」，表列觀音鄉公所應分攤開發費用1,526 萬738 元等情，有觀音鄉公所99年
7 月13日桃觀鄉財字第0990013866號函、東和公司99年7 月20日東鋼桃管字第99054 號函暨附「開發費用分攤金額表」影本各1 份在卷可稽（偵19358 號卷第59至62頁）。
2.觀音鄉公所於99年7月29日召開查估小組第2次會議，結論略以：綜合各委員意見以公告現值加4成（123,419,520元）為讓售金額，另參酌廠商之開發成本及估價公司之鑑價金額（91,002,175元）得一併納入考量。並提送鄉務會議及代表會，另查估市價部分，綜合各委員一致意見：以查估公司專業所估價格為查估市價依據。有查估小組第2次會議紀錄影本
1 份在卷可參（100 年度偵字第33137 號卷〈下稱偵33137號卷〉卷四第33頁）。
3.觀音鄉公所委託中華不動產估價師事務所、誠立不動產估價師聯合事務所於99年8月下旬就系爭18筆土地估價，估價金額分別為9,100萬2,175元、9,104萬800元，如扣除東和公司自行要求觀音鄉公所分攤之開發費用1,526萬738元，淨值分別為7,574萬1,437元、7,578萬62元。有估價報告節本影本二份附卷可考（偵33137號卷七第36至37頁）。
4.觀音鄉公所於99年10月6日召開查估小組第3次會議進行略以：主計室主任蘇智穎表示：依98年1月3日元宏不動產估價師事務所估價115,076,100元、99年8月27日中華不動產估價師事務所估價91,002,175元、誠立不動產估價師聯合事務所估價91,040,800元，依上所列難以認定目前地價與東和公司土地改良有直接關係，且土地改良本為該公司投資所必須投入之費用等語。會議結論：暫以9100萬元作為讓售金額，因有2位委員未出席，另行召開第4次會議討論。有查估小組第3次會議紀錄影本1 份在卷可參（偵33137 號卷四第70頁）。
5.觀音鄉公所於99年10月11日上午召開查估小組第4次會議，由主任秘書林清井主持，會議結論為：1.以99年度公告現值加4成（即1億2,341萬9,520元）為查估價格。2.委外查估價格扣除開發費用約為7,500萬元至9,100萬元。有查估小組第
4 次會議紀錄影本1 份在卷可參（偵33137 號卷四第77頁）。
6.觀音鄉公所於99年10月11日下午2時30分召開第27次鄉務會議，由鄉長歐炳辰主持。第一份鄉務會議紀錄原為「提案單位：財政課、案由：審議99年度東和公司企業股份有限公司向本○○○鄉○○○段○○○○號等18筆土地讓售價。說明：
一、依據本鄉鄉有財產管理自治條例暨相關規定辦理。…辦法：提鄉務會議審議通過後依程序辦理。…謝春文秘書補充說明：建議讓售價為9,100萬元。主任秘書林清井補充說明：建議讓售價為8,000萬元以上。人事室林保鐘主任補充說明：建議讓售價為9,100萬元。主計室蘇智穎主任補充說明：建議讓售價為8,610萬元。（出售土地是依市價，不是以徵收土地價格出售）、社會課黃珍棋課長補充說明：以公告現值加4成價出售不太可能，建議取7,500萬至9,100萬元之中間數為讓售價。行政室劉奕發主任補充說明：建議以查估市價9,100萬元為本案讓售價。決議：1.以委外查估之市價9,100萬元為本案讓售價。2.…。」有第一份鄉務會議紀錄影本1 份在卷可參（他字卷第58至61頁）；嗣另製作第二份鄉務會議紀錄為：「…謝春文秘書補充說明：『建議以委外專業估價價格7,500-9,100 萬元為讓售價較為適宜』。主任秘書林清井補充說明：『建議以委外專業估價價格7,500-9,
100 萬元為讓售價較為適宜』。人事室林保鐘主任補充說明：『建議以委外專業估價價格7,500-9,100 萬元為讓售價較為適宜』。主計室蘇智穎主任補充說明：建議讓售價為8,61
0 萬元。（出售土地是依市價，不是以徵收土地價格出售）。社會課黃珍棋課長補充說明：以公告現值加4 成價出售不太可能，建議取7,500萬至9,100萬元之中間數為讓售價。行政室劉奕發主任補充說明：『建議以委外專業估價價格7,500-9,100 萬元為讓售價較為適宜』。決議：『1.暫訂讓售價格為委外專業估價價格7,500萬-9,100 萬元。請財政課先行召開協商會議，俟兩對照合意後訂定讓售價格』。2.…。」有第二份鄉務會議紀錄影本1份存卷為憑（他字卷第52至55頁）。
7.觀音鄉公所於99年11月5日召開協商會議，由主任秘書林清井擔任主席。第一份協商會議紀錄原為「…東和公司：是，但在顧及本案土地具有保安林地及垃圾場不可任意開發等現況，同時在考量本公司企業經營立場，就交易價金事宜，吾等會將貴公所之期望交易價金傳達至本公司高層董事會決議，另外就租金等相關事宜，亦會進行討論。結論：本案會在本月代表會開會時提請討論，俟代表會決議後再行後續程序。」有第一份協商會議紀錄影本1 份在卷可按（他字卷第18至19頁反面）；嗣另製作第二份協商會議紀錄為上修改為「…東和公司：是，但在顧及本案土地具有保安林地及垃圾場不可任意開發等現況，同時在考量本公司企業經營立場，就交易價金事宜，吾等會將貴公所之期望交易價金8,600 萬元傳達至本公司高層董事會決議，同意以8,600 萬購買，惟其開發、綠美化費用約1,500 萬元，請由貴公所負擔。結論：
非常感謝東和公司參與本次議程，也很誠意的表示在本所負擔原出售地開發綠美化費用約1,500 萬元時，同意以8,600萬元購買。」有第二份協商會議紀錄影本1 份存卷足徵（本院前審卷二第149 至151 頁）。
8.鄉長歐炳辰於99年11月22日在呈核之第二份協商會議紀錄批示擇期開鄉務會議討論，並於99年11月24日主持召開第28次鄉務會議，其中財政課提案「審議99年度東和公司企業股份有限公司向本○○○鄉○○○段○○○○號等18筆土地讓售價案」，說明「依據行政室99年11月19日EZ0000000000號簽經鈞長裁示提請鄉務會議討論，有關東和公司企業股份有限公司○○○鄉○○段○○○○號等18筆土地（含租用金）事宜會議紀錄結論：『…本所負擔原出售地植栽復育綠美化等費用約1500 萬元時，同意以7,100萬元購買』。金額經核與第27次鄉務會議結論似有出入，依裁示提請鄉務會議以本鄉最大利益為原則討論。」等語。經決議該案：「本案照案通過。」有第二份協商會議紀錄簽呈、財政課提案單及觀音鄉公所第28次鄉務會議紀錄影本各1 份在卷可按（本院前審卷二第149 頁，偵19358 號卷第42、43頁）。
9.觀音鄉公所財政課依第28次鄉務會議決議，於99年11月30日簽請首長核定價格，鄉長歐炳辰於99年12月1日核定讓售價格為7,100 萬元，有簽呈影本一份在卷可參（偵33137 號卷二第117 頁）。
10.觀音鄉公所於99年12月9 日函知東和公司應於100 年1 月19日前繳納讓售款7,100 萬元，有該所99年12月9 日桃觀鄉財字第0990025605號影本1 份存卷（偵33137 號卷二第114 頁）
11.東和公司於100 年1 月17日簽發面額7,100 萬元之支票乙紙繳納土地價款，有該支票影本1 紙在卷（偵33137 號卷七第43頁），而觀音鄉公所於100 年1 月26日用印發文，於100年1 月28日交付產權移轉證明書、土地現值申報表、土地登記聲請書給與東和公司人員簽收，使東和公司100 年2 月15日辦竣系爭18筆土地之移轉登記，亦有用印申請表、收據、系爭18筆土地登記謄本等件影本在卷可稽（他字卷第158 頁，臺灣臺北地方法院102 年度訴字第2640號民事卷宗影本〈下稱訴字2640號民事卷宗〉第29至50頁）。
㈢、關於被告林清井、劉奕發就99年10月11日「觀音鄉公所第27次鄉務會議」會議紀錄登載不實部分：
1.99年10月11日之觀音鄉公所第27次鄉務會議由被告歐炳辰主持，被告林清井、劉奕發各以主任秘書、行政室主任之身分參加會議，該次會議紀錄承辦人為行政室助理員江欣庭，被告劉奕發則為江欣庭之主管，江欣庭前後製作二份會議紀錄等情，為證人江欣庭於原審證述明確（原審卷二第93頁正反面），復為被告林清井、劉奕發所不爭執，並有前述第一份鄉務會議紀錄及第二份鄉務會議紀錄附卷可憑。就上揭2 份修改前與修改後之第27次鄉務會議紀錄內容觀之，其前後修改之內容差異性甚大，不僅對於會議中各科室主管對土地價格之發言內容做大幅度修正，同時亦將會議決議逕改為「暫訂讓售價格為委外專業估價價格7,500 萬-9,100萬元。請財政課先行召開協商會議，俟兩對照合意後訂定讓售價格。」將原本有決議之結論更改為「暫訂」，並要與東和公司召開協商會議始能決定價格。上開事實亦堪認定。
2.關於何以有二份內容顯然差異甚大之觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄，被告林清井、劉奕發雖均辯稱：該次會議本來就沒有結論，第一份會議內容有誤載，更正後之第二份會議記錄內容才是正確云云。惟依證人即觀音鄉公所財政課課長黃久玲於原審證稱：伊有於99年10月11日下午參加觀音鄉第27次鄉務會議，有看過第一份會議紀錄，第二份會議紀錄沒印象有這份紀錄，伊只有收到9100萬元的那份會議紀錄，那是經過呈核的。當天確實結論是9100萬元沒錯，後來會議紀錄會更改的原因伊不清楚等語（原審卷二第50頁反面、51頁）。另依證人即主計室主任蘇智穎於原審證稱：該次鄉務會議有作成決議，決議金額是9100萬元。第二份會議紀錄版本，不是伊最早看到的紀錄版本，也不是伊核章的紀錄版本，這件伊記得很清楚，因為當時會議中伊認為9100萬元之決議價格還滿不錯的，所以有印象，後來看到有方才提示給伊看的那個7500萬元到9100萬元結論的紀錄版本（即第二份會議紀錄），覺得這跟伊原本印象看到並核章的紀錄版本不一樣，伊記得會議中決議的是9100萬元等語（原審卷三第29頁反面至32頁反面）。證人黃久玲、蘇智穎均明確證述第27次鄉務會議就系爭18筆土地之讓售價格決議為9100萬元。酌以黃久玲、蘇智穎當時分別擔任觀音鄉公所財政課長及主計室主任之職，關於本件讓售鄉有土地事宜分屬承辦單位、協辦單位，對於會議過程及內容理應特別注意且記憶明確，所述內容並核屬一致，甚且均明確證稱渠等核章的只有第一份會議紀錄，對於第二份會議紀錄並沒有核章跟記憶等語，顯然第二份會議紀錄內容並無依照正常公文程序會簽各與會單位，令各與會單位無能就會議紀錄之正確性表達意見之餘地。另參以財政課依被告林清井之指示，於99年11月2 日擬具協商會議更改日期於99年11月5 日召開之簽呈，會辦主計室，經主計室主任蘇智穎簽具意見：「1.依出售作業要點，本案地價業經鄉務會議通過，經鄉長核定後，需於10日內，開立繳款書通知繳款。2.本案請就租金事宜予以討論。」等語，有該簽呈影本一紙在卷可憑（偵33137號卷四第80頁），益徵證人蘇智穎證述本件讓售價格業於第27次鄉務會議決議為9100萬元之情，核與事實相符。再參以被告劉奕發於調查局詢問時供稱：「（《提示：扣押物編號：1之11，扣押物名稱：
觀音鄉公所第27次鄉務會議資料》該會議資料內容為何？是否屬實？）該會議資料內容是99年10月11日觀音鄉公所27次鄉務會議紀錄，內容實在」、「當時我針對東和公司購地案之『補充發言』為『建議以委外專業估價價格為9100萬元為讓售價較為適宜」、「（為何同為99年10月11日之第27次鄉務會議紀錄，關於東和公司之案，確有不同之記錄內容？）要以經陳核鄉長後之會議記《紀》錄為準，亦即以貴站今日扣押之紀錄為準，且該份記《紀》錄有經當時社會課傳閱」、「…我認為9,100萬元的（第27次鄉務會議紀錄）是最後確認的」等語（他字卷第108、109頁）；復於偵查中供認：
「有兩個版本的（第27次鄉務）會議紀錄我是到調查站才知道，有一份是昨天早上在我社會課辦公室搜出來的才是正確的」等語（他字卷第116頁），經核所謂扣押編號1之11扣押物即第27次鄉務會議紀錄乃第一份會議紀錄，有該蓋有扣押編號1之11戳章之會議紀錄影本在卷可徵（他字卷第58至61頁），足見第一份會議紀錄方為實在。又徵諸第二份會議紀錄未見與會者有提出另召開協商會議合意訂定讓售價格之意見，卻憑空出現「請財政課先行召開協商會議，俟兩對照合意後訂定讓售價格」之結論，亦徵第二份鄉務會議紀錄並非實在。綜上，應認第一份觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄之內容為真正，第二份（修改後）觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄內容為不實之記載至明，被告林清井、劉奕發前開所辯，並不足採。至於證人即觀音鄉公所民政課課長姜義坤於原審雖證稱該次會議沒有結論、沒有決議、沒有共識，所謂沒有決議就是最後沒有大家決定的多少錢云云（原審卷二第101頁反面至106頁），及證人即觀音鄉公所社會課課長黃珍祺於原審證稱：該次會議後段伊有點分心，有無達成共識，伊不記得。售價價格結論9100萬元，伊不記得。主席結論是具體金額還是區間金額，伊也沒印象云云（原審卷三第36至39頁），惟證人江義坤、黃珍祺並非主辦本件出售鄉有土地業務之單位，嗣於會議召開後歷2年餘始至原審作證，對於會議過程及是否達成結論亦可能因時間之經過而記憶模糊，所述自難採為有利於被告林清井、劉奕發之認定。
3.依證人即第27次鄉務會議紀錄承辦人江欣庭於原審證稱：99年間，伊在觀音鄉公所行政室負責研考業務。業務項目包括公文稽催、資訊業務、主管會議紀錄、其他交辦事項。觀音鄉公所所辦理的鄉務會議紀錄是伊負責的，除非伊請假，不然紀錄就是伊。伊有參加觀音鄉公所第27次鄉務會議，本件
2 份觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄都是伊做的，1 個是第27次鄉務會議紀錄，1 個是第27次鄉務會議- 修正版。為何會有修正版是因為主管劉奕發指示伊修正檔案，至於劉奕發為何做這個指示伊不清楚，但伊的立場是，主管指示的話伊就會做，而修正內容也是劉奕發指示。至於是否有別人要伊修正觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄，伊沒有印象。當場開會時伊是手寫自己認為重要的部分，會議後再自己整理作成紀錄。開會過程中，鄉長會明確表示他的決定。請伊改的主管要伊怎麼改伊就怎麼改，伊不會提出意見，這也不是伊的業務職掌，所以伊不會看改成怎麼樣。伊認為討論的內容不是伊的業務職掌，主管覺得有問題叫伊改的話，伊就直接修改，不會注意主管叫伊修改的內容是否與事實不符，這算是伊的疏失。大部分修改會議紀錄是直接改而不會另存新檔，但觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄卻是另有修改版，伊自己也訝異。後來伊自己看檔案資料才知道有原版、修正版，伊不知道為何觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄伊會這樣做等語（原審卷二第92頁反面至100 頁）。互參被告劉奕發於原審審理時以證人身分具結證：伊有以行政室主任身分參加觀音鄉公所第27次鄉務會議，該次會議之紀錄人員為江欣庭，伊當時是否是江欣庭的主管。江欣庭呈核第一份會議紀錄時就是以9,100 萬元呈核，伊直接蓋章，後來呈核到林清井時，被林清井退回，林清井告訴江欣庭讓售價格應該是在7,500-9,100萬元之間，鄉長歐炳辰沒有明確指示價格，並告訴江欣庭應該要找東和公司進行協商會議，於是江欣庭才按照林清井指示的內容更改觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄，林清井指示江欣庭更改時，伊在旁邊有聽到，伊就告訴江欣庭按照林清井的意思修改等語（原審卷三第94至96頁）。被告林清井亦供稱：觀音鄉公所鄉務會議紀錄不用上呈鄉長，只要上呈主任秘書即可，伊有看到第一份鄉務會議紀錄，因為會議紀錄人沒有搞清楚該次會議內容，所以誤載決議為9100萬元作為讓售價格，伊沒蓋章而退回要求紀錄人更正，後來記錄人更正後就將修改後的會議紀錄再次送呈上來等語（原審卷一第27頁反面），並有被告林清井以主任秘書及觀音鄉鄉長歐炳辰（甲）章於99年10月20日核可之簽呈影本1份在卷可稽（他字卷第56、57頁）。足認江欣庭製作第一份鄉務會議紀錄呈核，經會與會單位主管並無意見，迨於99年10月20日呈核至被告林清井時，被告林清井乃指示江欣庭修改第一份鄉務會議紀錄，被告劉奕發亦在場要求江欣庭依被告林清井之指示修改，被告劉奕發既已蓋印通過江欣庭原所呈送修改前之該公所第27次鄉務會議紀錄，顯然亦認同第一份會議紀錄內容正確，嗣竟配合被告林清井要求江欣庭將會議紀錄修改，所修改之內容復與第一次呈核內容大相逕庭，被告劉奕發、林清井就此公務員登載不實文書之犯行顯有犯意聯絡、行為分擔至為明確。
㈣、關於被告林清井、劉奕發就99年11月5 日協商會議紀錄登載不實部分：
1.99年11月5日桃園縣觀音鄉公所召開協商會議，由被告林清井擔任主席，被告劉奕發實際上並未參加，該次會議紀錄承辦人則為行政室課員林嘉凌，被告劉奕發為林嘉凌之直屬主管，前後製有前述二份協商會議紀錄，第一份協商會議記載雙方並無達成任何會議之結論，乃需俟後續代表會決議再行處理。然第二份之協商會議紀錄，則由被告劉奕發逕行在第一份會議紀錄上修改為「…東和公司：是，但在顧及本案土地具有保安林地及垃圾場不可任意開發等現況，同時在考量本公司企業經營立場，就交易價金事宜，吾等會將貴公所之期望交易價金8,600萬元傳達至本公司高層董事會決議，同意以8,600萬購買，惟其開發、綠美化費用約1,500萬元，請由貴公所負擔。結論：非常感謝東和公司參與本次議程，也很誠意的表示在本所負擔原出售地開發綠美化費用約1,500萬元時，同意以8,600萬元購買」等語，再命林嘉凌照稿繕打等情，業據證人林嘉凌於本院前審審理時證述明確在卷（本院前審卷二第135頁反面、138、139頁）。被告劉奕發於原審審理時亦直認在第一份協商會議紀錄上手寫修改東和公司發言及結論內容，再指示林嘉凌照稿繕打呈核等情（原審卷一第28頁反面），亦有手寫修改第一份協商會議紀錄及第二份協商會議紀錄影本在卷可按（他字卷第20至21頁，本院前審卷二第149至151頁），就上揭2份會議紀錄內容觀之，其前後修改之內容差異性甚大，從原先之未有任何結論之會議內容，擅加修改為由觀音鄉公所負擔開發費用1,500萬元，東和公司同意以8,600萬元購買（即實際支付8,600萬元－1,500萬元＝7,100萬元）等情，復依證人林嘉凌於本院前審審理時證稱：99年11月5日協調會並沒有結論，雙方對價額有落差，是依主管劉奕發指示及林清井之紙條因而修改與實情不符之會議內容等語（本院前審卷第134至136頁），被告劉奕發亦坦承並未參與該次會議（本院前審卷一第111頁反面），另被告林清井則坦承該次會議並沒有決議，開會完到99年11月10日之間，林嘉凌有把會議紀錄呈核，伊沒有簽核，因為沒有決議，伊用便條紙貼在會議紀錄上面表示，因為沒有決議，待有決議後再呈核，就將會議紀錄退回給行政室等語明確（本院前審卷一第75頁），此外，證人即東和公司員工陳永智、劉釗均結證該次會議沒有結論（原審卷二第61至65、85至92頁），暨卷附二份不同內容之會議紀錄，顯然第一份會議紀錄之內容為真正，第二份會議紀錄內容為不實之記載至明。
2.依證人林嘉凌於本院前審審理時證稱：伊於99年11月5 日臨時被主管劉奕發指派擔任申購系爭18筆土地協調會之記錄，該次主持人是林清井，與會人員有二位東和公司代表、財政課課長及承辦人員、主計室主任。該次會議討論的核心事項是系爭18筆土地價額，但在1 小時的會議並沒有定論，兩方對價額有落差，東和公司需要回去跟董事會討論，觀音鄉公所需要再開會討論，所以該次會議沒有做成有關價額的結論。伊在協調會結束當天下午5 點下班前就將會議紀錄整理後呈給主任劉奕發，因為伊沒有製作會議紀錄的經驗，不知會議紀錄要會簽參加該會議的科室，經劉奕發在簽呈上加載敬會財政課、主計室，就往上呈報，但第一份協商會議紀錄被林清井退回來，簽呈上有貼便條紙「1.請再附會議參加人員簽到簿；2.待結論再明確再簽文上呈」，伊不知如何處理，就等主管劉奕發指示。嗣劉奕發於99年11月19日跟伊要第一份協商會議紀錄，並在第一份協商會議紀錄原本上以原子筆做了很大修改，修改東和公司最後的發言及結論內容，並指示伊繕打後再呈核。伊有告訴劉奕發其修改部分與實際會議經過不同，但劉奕發仍要伊修改，因為劉奕發是伊主管，且以書面叫伊修改，伊很無奈、恐懼，就照劉奕發修改內容重新繕打，並擬具簽呈，伊有記載先會財政課、主計室，但又被劉奕發刪除，劉奕發並在簽呈主旨加載「奉核後，移財政課續辦」等文字，伊即照劉奕發修改重新擬簽呈核，伊認為修改該會議紀錄有問題，為了要保護自己，就留存修改前後的簽呈及會議紀錄等語（本院前審卷二第133 至139 頁），並有林嘉凌於調詢時提出第一份、第二份修改簽呈及會議紀錄影本附卷可憑（他字卷第18至21頁）。參之被告林清井於原審準備程序時亦供稱：99年11月5 日協調會時東和公司有提出系爭18筆土地讓售價格要扣除約1,500 萬元的開發費用，東和公司代表說要回去向公司高層請示，所以沒有達成決議，伊於99月11月8 日有收到林嘉凌呈核第一份協商會議紀錄，伊以便利貼載明請再附會議參加人員簽到簿、待會議結論明確後再簽文上呈等語貼在簽呈上，伊沒有在林嘉凌呈核的簽呈上蓋章即予退回，99年11月中，伊接到東和公司陳永智處長的電話，他說東和公司答應實際付出7100萬元購買系爭18筆土地，伊就到觀音鄉公所以口頭告知歐炳辰此事，並告知劉奕發關於99年11月5 日的協商會議結論應該是東和公司同意用7100萬元購買等語（原審卷一第26頁反面、27頁），復於原審審理時以證人身分結證：99年11月5 日沒有決議，劉奕發並無參加該次協調會，東和公司有把協調會內容帶回公司詢問，伊後來得到東和公司回應，同意以7100萬元承購系爭土地，但伊已經解職，伊請劉奕發轉告林嘉凌該次協調會決議是7100萬元，之後劉奕發要怎麼做是他的事，伊退回林嘉凌呈核第一份會議紀錄是想等東和公司有結論就倒填回協調會結論等語（原審卷三第71至77頁反面），再觀諸原審勘驗99年11月5 日協調會錄音光碟內容，東和公司代表陳永智於會議中固陳稱：「你們自己估的時候最後預算要8 千
6 百多萬…你們要以這個來賣給我們，但是我們也要一個合理的要求來說，我們所花的開發費用，你們所占面積應該分擔的部分也要扣回來，…我們花的1 千5 百萬的那個開發費用，…公所要負擔的…」、「你們的意見我會帶回去…老闆也不能作決定阿對不對，要交給董事會…」等語（原審卷三第11頁反面、16頁），然主計室主任蘇智穎陳述：「那個我們賣的時候…依規定是以要出售當時的查估的價格，對，按規定是這樣」等語，被告林清井也表示：「…99年要執行的上面有一個8600萬的確定預算要執行，那這個地方讓我們產生一個盲點說，好像這筆土地就是要賣8600萬，但是99年的公告現值吼，及政府向一般人民徵收土地的那個基準，公告現值的1.4 吼，這個土地應該是賣1 億2 千3 百萬，那1 億
2 千3 百萬，我們基本上我們努力跟需要的方向…」、「…8600萬扣掉開發…就是我們歲入的預算扣掉我們應該付的開發費用…今天我們談這樣的價格嘛，對不對，那這個不是我們要的，我們要的…8600萬以上…只是公告現值是8600萬，你才賣人家7000萬元，這個結果我們虧大了…」、「還沒產生決議嘛，…我來跟鄉長、主席報告這件事…只是說在歲入要8600萬，我們沒有執行8600萬，這個問題我們怎麼樣來說明而已…下個禮拜代表會一定會把這個事情提出來…」、「我們回去再討論一下，我們再給你們通知」等語（見原審卷三第9 至15頁），足見會議當場雙方並未達成以8600萬元扣除所謂開發費用1500萬元為讓售價格之共識，且主計室主任蘇智穎於協商會已提醒被告林清井依法令須以讓售時所查估市價出售系爭18筆土地之情，該次協商會議並未就讓售價格作成結論，尚待後續討論。足認林嘉凌製作第一份協商會議紀錄固較簡略，純係整理與會人員陳述內容後擇要紀錄，與陳述者之意思並無違背，且所載結論亦屬正確。再觀諸林嘉凌第一次簽呈上，確貼有被告林清井自承由其所書寫「待結論再明確再簽文上呈」等文字之便條紙（他字卷第18頁），而由該便條紙之文義觀之，亦可明確知悉該次協商會議並無任何結論，詎被告劉奕發竟仍不顧曾出席該會議之紀錄人林嘉凌之意見，執意要求林嘉凌依照被告林清井之指示及其手寫修改後之會議紀錄內容重新繕打上呈，所修改之內容復與第一次呈核內容大相逕庭，被告劉奕發、林清井就此公務員登載不實文書之犯行顯有犯意聯絡、行為分擔亦至為明確。
㈤、被告歐炳辰、林清井、劉奕發圖利罪部分：
1.依99年當時有效之本自治條例第55條規定：「鄉有財產之計價比照國有財產計價方式及相關法令規定辦理（第一項）。鄉有不動產之處分價格須辦理市價查估時，由本所財政、工務、民政、農經、主計等單位主管組成查估小組，並由財政課召集之（第二項）。地價查估後，應由主任秘書召集財政、工務、民政、農經、主計、政風單位主管及相關單位人員審議通過，由首長核定辦理（第三項）。」另同時有效之本作業要點第13點規定：「出售之房地由執行出售單位檢附查估表、地籍位置圖註明四鄰地權屬及有關資料，提經本所鄉務會議審議通過，由首長核定後，再行辦理處出售（含標售、讓售）及繳款承購等後續事宜」、第22點第1項規定：「通知讓售繳款時間及逾期繳款，依下列規定辦理：㈠本所應於核定讓售價格十日內通知承購人繳款。㈡繳款時間，限於承購人接到繳款通知書之次日起四十日內繳清，如逾期不繳款者，註銷承購案（並於兩年內不得再申請承購）」，有本自治條例及本作業要點各一份在卷可按（偵33137 號卷七第44至49、29至31頁）。本件系爭18筆土地經桃園縣政府（已改制為桃園市，以下仍沿用舊制）97年9 月12日以府財產字第097070289596號函准予依照前揭本自治條例規定辦理讓售，亦經桃園縣政府以99年5 月3 日府財產字第0990089904號函重申斯旨，有該二函影本在卷可考（偵33137 號卷四第95頁，偵33137 號卷二第27頁）。是以本件係屬專案讓售土地，其辦理程序即應依上開規定為之，然本件實際上卻以協議價格方式辦理，且核定讓售價格低於委外查估價格、查估小組查估價格及第27次鄉務會議決議，辦理程序核與法令規定有違，析述如下：
①綜前歷次會議過程以觀，其中查估小組第1次會議後，東和
公司於99年7月20日即以公文函覆觀音鄉公所表示「希請貴所綜合本廠意見，將上開讓售金額以99年度公告現值加四成為定案，不再變更」等語，是由上揭函文可見東和公司亦明知無協議本件系爭18筆土地讓售價格之地位，至多僅是表達觀音鄉應分擔開發費用而已。而查估小組第2次會議則決議以查估公司專業所估價格為查估市價依據，觀音鄉公所委託中華不動產估價師事務所、誠立不動產估價師聯合事務所於99年8月下旬就系爭18筆土地估價，估價金額分別為9, 100萬2,175元、9,104萬800元，如扣除東和公司自行要求觀音鄉公所分攤之開發費用1,526萬738元，淨值分別為7,574萬1,437元、7,578萬62元。查估小組第4次會議之結論因而為：「1.以99年度公告現值加4成（即1億2,341萬9,520元）為查估價格。2.委外查估價格扣除開發費用約為7,500萬元至9,100萬元。」迨99年10月11日下午2時30分由被告歐炳辰親自主持召開之觀音鄉公所第27次鄉務會議，該次會議決議應認第一份觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄之內容為真正，已如前述，亦即鄉務會議審議以委外查估之市價9,100萬元為系爭18筆土地讓售價格，而被告林清井、劉奕發均出席該次會議，對此審議內容自應知之甚詳。詎被告林清井、劉奕發命不知情之江欣庭竄改第一份鄉務會議紀錄後，被告林清井於99年11月5日主持召開協調會議前，財政課承辦人曾媛清於同年月4日簽陳召開協商會議訂定讓受價格，不符本作業要點規定，有財政課簽呈影本一份存卷可徵（偵33137卷四第82頁），被告林清井猶堅持召開協商會議，甚且於該次協商會議實際上並未達成結論，卻遭被告林清井、劉奕發令紀錄者林嘉凌擅改會議內容，結論為東和公司以7,100萬元購買系爭18筆土地（即8,600萬元扣減觀音鄉公所負擔開發綠美化費用約1,500萬元＝7,100萬元），而有登載不實文書之情形，已如上述，所為顯然違法，亦有違前述讓售土地之法令，足見被告林清井、劉奕發係以登載不實公文書之手段，以達降低讓售價格而圖東和公司不法利益之目的，彼此間有圖利犯意聯絡及行為分擔甚明。
②被告歐炳辰為觀音鄉公所首長，綜理全鄉業務，對於觀音鄉
公所讓售鄉有不動產之價格，有核定辦理之責，其對上述本自治條例第55條及本作業要點第13點、第22點等規定之核定讓售價格及讓售程序，自難諉為不知。且被告歐炳辰確係第27次鄉務會議主席，為其供明在卷（原審卷一第25頁），並有簽到表在卷可佐（他字卷第52頁），其對於該鄉務會議審議以9,100 萬元為系爭18筆土地讓售價格，應知之甚明。又依被告林清井供述：伊於99月11月10日解職後，應歐炳辰之要求，猶如往常至觀音鄉公所襄助歐炳辰處理鄉務，伊於99年11月中旬將東和公司願以7,100 萬元承購系爭18筆土地之事報告歐炳辰，歐炳辰同意以此價格讓售等語（他字卷第135頁，原審卷一第26頁反面、27頁），被告歐炳辰亦坦認其於99年11月中旬經被告林清井告以東和公司願以7,100萬元承購，其指示提交鄉務會議討論等情（原審卷一第26頁反面），二人供述互核大致相符。參以林嘉凌簽陳第二份協商會議紀錄，確經被告歐炳辰親自批示擇期開鄉務會議討論，並移交財政課續辦，此有簽呈影本在卷可稽（本院前審卷第149至153頁）。觀諸上開簽呈附有財政課99年11月2日簽及同年月4日再簽關於召開協商會事宜，經會主計室，由主計室主任蘇智穎加註「1.依出售作業要點，本案地價業經鄉務會議通過，經鄉長核定後需於10日內，開立繳款通知書繳款。
2.本案請就租金事宜予以討論。」等意見，亦再重申系爭18筆土地讓售價格業經第27次鄉務會議審議通過，待鄉長核定，協商會不應再就讓售價格協商。是被告歐炳辰顯知縱協商會就讓售價格達成協議，不能視為查估市價，亦不得作為首長核定讓售價格之基礎，更何況東和公司願以7,100萬元價格承購，遠低於委外查估市價或第27次鄉務會議審議之價格，甚至僅達讓售當年度公告現值總價8,815萬6,800元之80.54％，然被告歐炳辰卻令財政課以第二份協商會議紀錄協議價格，提交第28次鄉務會議審議，足見歐炳辰斯時基於共同與林清井、劉奕發遂行圖利東和公司之犯意聯絡，承續被告林清井、劉奕發降低讓售價格圖利東和公司之行為甚明。
③又99年11月24日觀音鄉公所第28次鄉務會議固照第二份協商
會議紀錄結論，審議通過以7,100萬元為系爭18筆土地之讓售價格，並經被告歐炳辰於同年12月1日據以核定讓售價格7,100萬元，有會議紀錄影本、核定讓售價格簽各一份存卷可參（偵33137 卷四第90至91、113 頁）。嗣財政課於99年12月3 日簽陳：「…（系爭18筆土地）專案讓售案，前經鈞長核定讓售價格在案，核與本所『桃園縣觀音鄉財產管理自治條例』及『桃園縣觀音鄉鄉有非公用房地出售作業要點』之規定，尚有不符之處，是否仍續辦理，簽請核奪」，被告歐炳辰無視違背上述法令規定，執意仍以7,100 萬元價格讓售系爭18筆土地，並指示財政課儘速辦理後續讓售事宜，有該簽呈影本一份附卷可參（偵33137 卷四第91至92頁），財政課雖無奈依被告歐炳辰指示，開立繳款書，於99年12月9日發函請東和公司於100 年1 月19日前繳款（偵33137 卷二第114 頁），惟財政課又於100 年1 月5 日簽請發函撤回繳款書，被告歐炳辰卻置之不理，未予批示，財政課復於同年月25日簽陳退還東和公司所繳款項，不應辦理過戶等語，經已任職代理主任秘書之被告劉奕發呈核被告歐炳辰，被告歐炳辰仍批示應即辦理後續移轉事宜，有簽呈二份影本附卷可徵（見偵19358 卷第47頁至第53頁）。被告歐炳辰及已任職代理主任秘書之劉奕發並為規避土地讓售過戶業務承辦之財政課阻撓，由劉奕發於100 年1 月26日在辦理契約行為相關文件用印申請表上，其一人於課室主管、主任秘書、鄉長等項欄位蓋「民政課課長劉奕發（代）」、「代理主任秘書劉奕發」、「觀音鄉鄉長歐炳辰（甲）」職章核可，並於同日用印發文，旋於100 年1 月28日交付產權移轉證明書、土地現值申報表、土地登記聲請書給與東和公司人員簽收，使東和公司100 年2 月15日辦竣系爭18筆土地之移轉登記，亦有用印申請表、收據、系爭18筆土地登記謄本等件影本在卷可稽（他字卷第158 頁，訴字2640號民事卷宗第29至50頁）。
在在足徵被告歐炳辰、劉奕發明知違背上述法令規定，一再無視財政課剖陳本件核定讓售價格低於市價甚遠且程序違法，恣意以7,100 萬元價格讓售系爭18筆土地予東和公司，並辦竣完成登記，渠等有賤賣公有土地而有圖其他私人不法利益之情事至為明顯。
④按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院98年度台上字第5286號判決、102年度台上字第3709號判決意旨參照）。本件被告林清井於任職觀音鄉主任秘書期間，負責鄉有土地管理、處分事宜，其於觀音鄉公所第27次鄉務會議依憑查估小組查估系爭18筆土地市價，審議通過以9,100萬元作為讓售價格後，為降低讓售價格圖東和公司不法利益，而與被告劉奕發共同令江欣庭修改而登載不實第二份鄉務會議紀錄，俾以協商方式與東和公司議價較低之讓售價格，復為遂行賤賣鄉有土地之意圖，被告林清井雖已喪失公務員身分，仍藉繼續在鄉公所襄助被告歐炳辰處理鄉務之影響力，指示被告劉奕發施壓林嘉凌竄改而登載不實第二份協商會議紀錄，已據認定如前。而被告歐炳辰雖未參與前述行為，惟於99年11月中經被告林清井報告東和公司願以7,100萬元承購系爭18筆土地，被告歐炳辰明知違背本自治條例及本出售作業要點等法令規定，即予同意以林清井私自與東和公司協議之7,100萬元為讓售價格，並令承辦單位財政課依憑第二份協商會議紀錄提交第28次鄉務會議審議，復無視財政課多次簽陳讓售程序違背法令，仍執意核定7,100萬元賤價出售系爭18筆土地，而被告劉奕發嗣任職代理主任秘書，負責鄉有土地管理、處分事宜，亦罔顧財政課以讓售程序違背法令，反對移轉登記系爭18筆土地予東和公司之意見，承被告歐炳辰之命，在讓售系爭18筆土地辦理契約行為相關文件之用印申請表上之「課室主管、主任任秘書、鄉長等項欄位均由被告劉奕發一人蓋章，用印發文予東和公司，俾東和公司得順利辦竣系爭18筆土地移轉登記等情，亦經如前認定所述。足見被告歐炳辰於99年11月中經被告林清井告以東和公司願以7,100萬元承購系爭18筆土地，明知違背法令，卻予同意，並遂行後續讓售事宜，其主觀上對加入前被告林清井、劉奕發之圖利行為有予利用而共同犯罪之意思，客觀上並立基於該前行為上賡續進行犯罪，該前行為因此與其加入後之行為存有相互利用、補充等不可分離之依附關係，而對其加入後犯罪之實現具原因力，被告歐炳辰加入前之圖利行為，亦應負共同正犯之責。至於被告林清井雖自99年11月11日起，即非公務員，惟對於其已有犯意聯絡並參與之圖利東和公司行為，不惟在客觀上並未明確解除其對共同正犯劉奕發之影響力，甚且憑藉其仍繼續襄理鄉務之影響力，指示劉奕發命林嘉凌修改協商會議紀錄，並謀取被告歐炳辰加入圖利行為，復提供助力，此從被告林清井於偵查中供承：「…陳處長（陳永智）打電話給我，表示說公司願意以7,100萬元來購買，不能有其他費用，因為我當時已經被解職，但鄉長說希在他找到新的主秘前繼續幫忙，所以我雖然遭解職，但還是每天進公所，所以我就去跟劉奕發說對方打電話來表示願意以7,100萬買，所以我們就以7,100萬作為決議價格賣給他們」、「當東和（公司）以電話告知願意以7,100萬購買時，我有向鄉長報告，他也同意以此價格出售」等語（他字卷第135頁）；復於原審審理時供述：「我因為曾經是主秘，所以才到觀音鄉公所交代財政課，說東和公司同意以7,100萬元購買，讓財政課依後續程序辦理。賣公產需送（觀音鄉鄉民）代表會同意，賣多少價格不需要代表會同意，當鄉長決議核定7,100萬元要賣，我們想要去代表會邀功，說有把垃圾場賣掉，且說歲入（預算）是8,600萬元，但我執行是7,100萬元，希望代表會於審決算時不要再說這些事情」等語（原審卷三第105頁），即得確知。而被告劉奕發100年1月1日前之階段，其雖不具負責鄉有土地管理、處分權責之身分，惟其於100年1月1日起，代理主任秘書一職，負有鄉有土地管理、處分之責，繼續參與圖利行為，亦如前認定。綜上，被告歐炳辰、林清井、劉奕發就本件圖利犯行，均應負共同正犯之責。
2.按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院102年度第3次刑庭會議決議參照）。依92年10月30日修正發布「國有財產計價方式」第5點第2款規定「國有不動產價格之計算方法如下：…㈡屬於取得開發許可範圍內之國有土地，其價格以開發後之價值計估，並得按國有土地占整體開發面積之比例、減除開發成本，所減除之金額，不得超過該國有土地計估價格之百分之三十」；另再依據92年11月7日修正發布「國有財產估價作業程序」第9點第3款之規定「㈢取得開發許可範圍內國有土地：1.取得開發許可範圍內國有土地之價格，應依開發許可之效用予以查估，並按一般國有土地估價方法辦理。2.該國有土地，得比較鄰近相同使用性質之土地交易價格，據以推算勘估標的之價格。3.其價格係比較鄰近已開發完成之案例，以開發後之價值估計者，得按國有土地占整體開發面積之比例，減除開發成本，其減除之標準如下：⑴取得權責單位核發土地改良費用證明者，以該證明屬水土保持相關經費，作為減除之依據，其所減除之金額，不得超過該國有土地計估價格之百分之三十。⑵未取得權責單位核發土地改良費證明者，以業者提供之開發成本中屬水土保持相關經費作為減除之依據，其減除之金額不得超過該國有土地計估價格之百分之十五。」及平均地權條例施行細則第11條規定略以：「所稱改良土地，係指一、建築基地改良：包括整平或填挖基地、水土保持、埋設管道、修築駁嵌、開挖水溝、舖築道路等。二、農地改良：包括耕地整理、水土保持、土壤改良及修築農路、灌溉、排水、防風、防砂、堤防等設施。三、其他用地開發所為之土地改良」，系爭18筆土地讓售價格倘應減除開發成本，自應依上揭法令辦理。而其中14筆屬國土保安用地，應保持原地形地貌，不得從事任何開發利用或開挖整地行為，有桃園縣政府99年5 月3 日府財產字第0990089904號函存卷可考（偵33137 卷四第41頁反面），自無開發成本可言，此情亦為東和公司所明知，故東和公司提供之「開發費用分攤金額表」（偵33137 卷四第43頁），其第四項整地、改良費用，僅列另4 筆丁種建築用地應分擔額1,096,354 元，此屬上列規定可減除之開發成本。至於東和公司所列如環評開發、建築師簽證、監造、土地變更編定、植栽綠化、空污等14項開發費用，認應由觀音鄉公所分攤之費用14,164,384元（即臚列分攤總額15,260,738元－依法可減除之費用1,096,354 元），係屬於法無據。則本件以最有利於被告之方式計算，即依觀音鄉公所第27次鄉務會議審議通過讓售價格9,100 萬元，減除觀音鄉公所須分攤之開發成本109 萬6,354 元，讓售價格應為8,990 萬3,646 元（00000000- 0000000 ＝00000000元），觀音鄉公所卻以7,100 萬元低價出售予東和公司，被告等圖利東和公司不法利益1,890 萬3,646 元（00000000－00000000＝00000000），堪以認定。
三、被告歐炳辰、林清井、劉奕發其餘辯解及渠等選任辯護人之辯護，不可採之理由：
㈠、被告林清井辯稱：觀音鄉公所之會議，於結束後紀錄人會以稿代簽方式送與會人員或主管暫時簽核，並非正式簽呈，視與會人員及業務單位有意見修正後，再重新製作以正式簽呈上簽，本件第27次鄉務會議及協商會議均是此方式，所以會議紀錄才會變成二份云云。查證人江欣庭、林嘉凌均未證述觀音鄉公所就會議紀錄係先以稿代簽，再以修正意見，重新製作正式簽呈上簽之慣例，且觀諸前揭查估小組第二次會議紀錄簽呈，被告林清井係在該會議紀錄上逕行修改，各會簽單位主管亦逕在呈送之會議紀錄原本上修改並蓋職章，有該會議紀錄暨簽呈影本1 份在卷可徵（偵33137 號卷四第32至34頁），足見觀音鄉公所會議紀錄呈核流程並非先以稿代簽方式呈送，再依修正意見重新製作再正式上簽。況倘被告林清井所辯會議紀錄呈核流程為真，則被告林清井若認第一份鄉務會議紀錄不確實，儘可在所謂以稿代簽所附該份會議紀錄上修改，由記錄人員修正再正式上簽，何須親自持第一份鄉務會議紀錄命記錄人江欣庭修改？益徵被告林清井上開所辯，委無足採。
㈡、被告林清井、劉奕發之辯護人均辯護以：依證人江欣庭於原審審理時證述鄉務會議並無錄音，其僅依據會議中所記錄之重點摘要，於會後製作會議紀錄，製作會議紀錄之紙本會向上呈核及會簽與會各科室主管，倘主管對該次會議紀錄所載，認有錯誤或誤植時，會在其上批註退回會議記錄，要求更正或重作等語，本件第二份鄉務會議紀錄即係被主管認為記載錯誤退回，重新製作正確版之會議紀錄，並無虛假，且依觀音鄉第28次鄉務會議記錄所載，會議開始即宣讀第27次鄉務會議紀錄，無修正意見，會議紀錄確定備查，益徵第二份鄉務會議紀錄應屬真實記載云云。又被告歐炳辰之辯護人另辯護以：依證人曾媛清在原審證稱「我有詢問課長黃久玲，是否要打簽呈，請首長歐炳辰核定價格，但黃久玲卻告訴我還沒有結論，她叫我先不要上簽呈，後來我又拿到第二份版本的會議紀錄等語，足見第27次鄉務會議並未作成以委外價格9,100 萬元作為讓售價格之決議云云。惟依前所述，證人黃久玲、蘇智穎就該次會議過程及內容業已明確證述會議中有決議價格9100萬元，所述內容並核屬一致，甚且均明確證稱當時核章的只有第一份鄉務會議紀錄，對於第二份鄉務會議紀錄並沒有核章跟記憶等語，顯然第二份鄉務會議紀錄內容並無依照正常公文程序會簽各與會單位，令各與會單位無能就會議紀錄之正確性表達意見之餘地。另參以財政課依被告林清井之指示，於99年11月2 日擬具申購系爭18筆土地事宜會議更改日期於99年11月5 日召開之簽呈，會辦主計室，經主計室主任簽具意見：「1.依出售作業要點，本案地價業經鄉務會議通過，經鄉長核定後，需於10日內，開立繳款書通知繳款。2.本案請就租金事宜予以討論。」等語，有該簽呈影本一紙在卷可憑（偵33137 號卷四第80頁），益徵證人蘇智穎證述本件讓售價格業於第27次鄉務會議決議為9100萬元之情，核與事實相符。被告劉奕發於調查局及偵查中經令其辨認扣案之第一份第27次鄉務會議紀錄後，均明確稱該內容實在，至於第二個版本是到調查站才知道的等語（他字卷第108 至109 、116 頁），足見第一份會議紀錄方為實在，均已如前述，被告林清井、劉奕發、歐炳辰及其等辯護人前開所辯，要係圖卸刑責之詞，並不足採。至於證人曾媛清在原審證稱：伊看過第一份鄉務會議紀錄有結論，但黃久玲卻告訴伊還沒有結論等語，核與證人黃久玲前揭證述第27次鄉務會議確實作成讓售價格為9,100 萬元之決議，迥不相同，黃久玲是否有對證人曾媛清為上開陳述，尚有可疑，不足為有利於被告之認定。又第28次鄉務會議中固有宣讀第27次鄉務會議紀錄，並無人有異議，有第28次鄉務會議紀錄可參，惟徵諸第27次鄉務會議、協商會議紀錄既由主任秘書林清井與行政室主任劉奕發聯手主導修改，復由鄉長歐炳辰親自批示召開第28次鄉務會議審議修改後之第二份協商會議紀錄結論之讓售價格等情，第28次鄉務會議出席人員，均為被告歐炳辰之下屬，昧於鄉長權力，揣摩上意，而未對第二份鄉務會議紀錄之正確性有所質疑，不無可能，不能依此逆推第二份鄉務會議紀錄始為正確版本。
㈢、被告劉奕發之辯護人為被告劉奕發辯護以：被告劉奕發並未參與協商會議，而該次會議主席林清井告訴林嘉凌簽呈內容有誤，林嘉凌也沒表示不同意見才做更改，被告劉奕發認為林嘉凌是臨時代班又剛任職不久，紀錄上難免有疏失，被告劉奕發主觀上無公務員登載不實之犯意云云。惟查：被告林清井坦承該次會議並沒有決議，開會完到99年11月10日之間，林嘉凌有把會議紀錄呈核，伊沒有簽核，因為沒有決議，伊用便條紙貼在會議紀錄上面表示，因為沒有決議，待有決議後再呈核，就將會議紀錄退回給行政室等語明確（本院前審卷一第75頁），此外，證人即東和公司員工陳永智、劉釗亦均結證該次會議內容沒有結論（原審卷二第61至65、85至92頁），證人林嘉凌亦於本院前審審理時明確證述第一次協商會議紀錄內容為正確，再觀諸原審勘驗99年11月5 日協調會錄音光碟內容，亦足見東和公司代表於協調會中並未當場同意以8600萬元扣除所謂開發費用1500萬元之讓售價格，且主計室主任蘇智穎於協調會已提醒被告林清井依法令須以讓售時所查估市價出售系爭18筆土地之情，該次協調會並未就讓售價格作成結論，尚待後續討論。足認林嘉凌製作第一份協調會會議紀錄固較簡略，純係整理與會人員陳述內容後擇要紀錄，與陳述者之意思並無違背，且所載結論亦屬正確，再觀諸林嘉凌第一次簽呈上，確貼有被告林清井自承由其所書寫「待結論再明確再簽文上呈」等文字之便條紙（他字卷第18頁），而由該便條紙之文義觀之，亦可明確知悉該次協調會議並無任何結論，詎被告劉奕發竟仍不顧曾出席該會議之紀錄人林嘉凌之意見，執意要求林嘉凌依照被告林清井之指示及其手寫修改後之會議紀錄內容重新上呈，所修改之內容復與第一次呈核內容大相逕庭，被告劉奕發、林清井就此公務員登載不實文書之犯行顯有犯意聯絡、行為分擔亦至為明確。
㈣、被告歐炳辰另辯以：觀音鄉公所第28次鄉務會議是由業務單位財政課提案開會，財政課建議讓售價格為7,100 萬元，而且財政課課長黃久玲在會議中也贊成讓售價格為7,100 萬元，並沒有在會議中反對，嗣該審議結果並經鄉民代表大會通過，伊才核定以該價格讓售，並無圖利之意圖云云。惟查行政室課員林嘉凌簽陳之第二份協商會議紀錄後，係經被告歐炳辰於11月22日親自批示擇期開鄉務會議討論，並移交財政課續辦，而財政課遵照辦理之提案已說明「依據行政室99年11月19日EZ0000000000號簽經鈞長裁示提請鄉務會議討論，有關東和公司企業股份有限公司○○○鄉○○段○○○ ○號等18筆土地（含租用金）事宜會議紀錄結論：『…本所負擔原出售地植栽復育綠美化等費用約1500萬元時，同意以7,100萬元購買』。金額經核與第27次鄉務會議結論似有出入，依裁示提請鄉務會議以本鄉最大利益為原則討論。」等語，此有觀音鄉公所第28次鄉務會議提案單影本1 份在卷可按（他字卷第63頁），顯見財政課係遵照被告歐炳辰之指示，依第二份協商會議紀錄之結論，提案請第28次鄉務會議審議讓售價格，而財政課亦非建議讓售價格7,100 萬元，並指出第二份協商會議結論之讓售價格與第27次鄉務會議結論有所出入。雖第28次鄉務會議依第二份協商會議紀錄協議之價格，照案通過，惟被告歐炳辰明知縱協商會議就讓售價格達成協議，亦不能視為查估市價，不得作為首長核定讓售價格之基礎。又依前述法令規定，本件專案讓售價格由鄉長核定即可，無須送交觀音鄉鄉民代表大會審議，互參被告歐炳辰供稱：「我認為東和公司這個案子是對觀音鄉有利，為避免相關閒言閒語及竟遭誤會有圖利的疑慮，所以才會送代表會審議」等語（偵33137 號卷七第126 頁），及被告林清井供承：「賣公產需送代表會同意，賣多少價格不需要代表會同意，當鄉長決議核定7,100 萬元要賣，我們想要去代表會邀功，說有把垃圾場賣掉，且說歲入（預算）是8,600 萬元，但我執行是7,100 萬元，希望代表會於審決算時不要再說這些事情」等語（原審卷三第105 頁），可見被告歐炳辰將第28次鄉務會議審議通過之讓售價格送交觀音鄉公所鄉民代表大會審議，無非要以並無審議讓售價格職權之代表會為橡皮圖章，背書掩蓋其圖利之不法行為。被告歐炳辰此部分所辯，亦無足採。
㈤、被告歐炳辰、林清井又另辯稱：觀音鄉公所已於98年度編列出售系爭18筆土地之預算，並列入99年度歲出歲入預算內而有非執行不可之壓力云云，惟查：
1.桃園縣觀音鄉公所僅於98年編列土地售價預算86,079,400元，並於同年決算時全數辦理保留，後於99年辦理減免（註銷）保留數15,079,400元，100年實現收入數7,100萬，其餘（
95 、96、97、99）年度該公所均未編列土地售價預算。此有桃園市政府104年3月2日府財務字第1040051009號函暨檢附改製前觀音鄉公所歲入預決算相關資料乙份附於本院卷可參（本院前審卷一第157至162頁）。
2.觀諸預算法第7條：「決算所列各項應收款、應付款、保留數準備，於其年度終了屆滿四年，而仍未能實現者，可免予編列。但依其他法律規定必須繼續收付而實現者，應於各該實現年度內，準用適當預算科目辦理之。」之規定，及直轄市及縣(市)單位預算執行要點第三十四點：「會計年度終了後，各機關本年度或以前年度歲入、歲出款項，已發生尚未收得之收入，應即轉入下年度列為以前年度應收款，其餘須經核准保留始得轉入下年度繼續處理之收入連同已發生尚未清償之債務或契約責任部分，均應填具申請表，依直轄市、縣（市）政府訂定之申請歲入歲出保留案件審核作業有關規定辦理，奉核定後，始得轉入下年度繼續處理。前項歲出保留款不得申請變更用途，亦不得互相移用。」等規定。本案觀音鄉公所於95、96、97、99年度均未編列土地售價預算，於98年始編列本案土地售價預算8,607萬9,400元，並於同年決算時全數辦理保留，再於99年辦理減免（註銷）保留數1,507萬9,400元，並保留7,100萬元至100年實現，已如上所述，是觀音鄉公所為出售本案土地，於98年編列本案土地價款8,607萬9,400元，而該筆收入於98年後，係可持續於每一年度編列於桃園縣觀音鄉歲入來源別預算表內，縱98年度終了屆滿四年，而仍未能實現，僅是『可免予』編列，非不得編列。證人蘇智穎於本院前審審理時亦證稱：預算法在98年時規定年度終了可繼續保留5 年，後來修正為4 年，此規定意思為如果有一筆歲入應收，收到4 年或5 年延長年限屆滿時，可以免予編列到決算書內，可以註銷掉，但縱使沒有編列還是可以繼續執行等語（本院前審卷二第31頁反面、32頁）。再者，觀音鄉公所業於98、99年均將本案土地價款收入辦理核准保留，並順利轉入下年度繼續處理，是申請核准報留該筆收入，並非難事，況且，被告歐炳辰甫於99年3 月間就任，縱於當年度未售出系爭18筆土地，亦不至遭人非議。被告林清井所辯因執行預算時限之壓力因而採便宜措施自行降價完成出售之結果並無圖利之意圖云云，及被告歐炳辰所辯有執行預算之壓力云云，要均非可採。
四、綜上所述，被告歐炳辰、林清井、劉奕發3 人上揭犯行均堪予認定，皆應依法論科。
五、論罪
㈠、被告歐炳辰、林清井、劉奕發等3 人為前揭犯行時，被告歐炳辰係觀音鄉鄉長，綜理全鄉事務；被告林清井自99年3 月迄同年11月10日任職觀音鄉公所主任秘書職務，執掌襄理鄉務、文稿審核；被告劉奕發於99年6 月迄同年12月間任職觀音鄉公所行政室主任職務，自100 年1 月1 日迄同年11月29日代理觀音鄉公所主任秘書職務，執掌襄理鄉務、文稿審核。被告歐炳辰及林清井、劉奕發任職觀音鄉公所主任秘書職務期間，均負責觀音鄉公所鄉有財產之管理、處分等事宜，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人員，已如前述。核被告歐炳辰所為，係犯貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之對主管事務圖利罪。按桃園縣觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄及協商會議記錄係記錄人員江欣庭及林嘉凌職務上製作之公文書，而依證人江欣庭前揭證述可知其因對會議過程記憶已模糊且因主管劉奕發明確指示修改，乃誤信更改內容確為真正，而依被告林清井、劉奕發指示不實登載單位主管建議之讓售價格、該次決議內容之讓售價格等內容，是難認江欣庭有與其等共犯之犯意聯絡。又依證人林嘉凌於本院前審理時證稱：之前行政室擔任紀錄之人是研考科的江欣庭，當天早上她突然有事無法擔任紀錄，劉奕發就指派伊幫忙，伊之前沒擔任過觀音鄉公所會議紀錄的經驗。劉奕發是伊的主管，他叫伊修改會議紀錄，也已經用書面叫伊修改，伊很無奈、恐懼，就照著他修改內容重新繕打等語（本院前審卷二第138 頁反面至139 頁反面），顯見證人林嘉凌僅係臨時性支援非其職責範圍內之該次會議之紀錄，且因主管劉奕發施壓，復明確指示應依其所修改後之文字繕打後上呈，乃依林清井、劉奕發指示不實登載該次會議東和公司之發言及該次決議結論等內容，亦難認林嘉凌有與其等共犯之犯意聯絡。被告林清井、劉奕發利用江欣庭及林嘉凌為公務員登載不實公文書之行為，均為間接正犯。被告林清井、劉奕發2 人所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪及刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其所謂「一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。查被告林清井、劉奕發2 人先後所犯2 次公務員登載不實及圖利犯行，目的皆係為達圖利東和公司，其行為部分重疊，即所實行者為局部同一之行為，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是林清井、劉奕發2 人所犯上開2 次公務員登載不實公文罪及圖利罪，均依刑法第55條之規定，從較重之圖利罪處斷。最高法院發回意旨雖認偽造文書部分，似應成立刑法第214 條使公務員登載不實罪。惟按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。本件桃園縣觀音鄉公所第27次鄉務會議紀錄及協商會議記錄係記錄人員江欣庭及林嘉凌職務上製作之公文書，其紀錄內容是否正確，江欣庭及林嘉凌有實質之審查權，此與一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載之情節並不相同，被告林清井、劉奕發2 人之犯行與刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件尚屬有間，附此敘明。
㈡、被告林清井、劉奕發二人就99年10月11日「觀音鄉公所第27次鄉務會議」會議紀錄登載不實部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，為刑法第31條第1 項所明定，被告林清井於99年11月10日遭解職而不具公務員身分，惟其就99年11月5 日協商會議紀錄與具有公務員身分並承辦該業務之被告劉奕發就此部分公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，應論以共同正犯。按「刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。」（最高法院98年台上字第4230號判決參照）。
被告歐炳辰雖自99年11月中經被告林清井告知東和公司願以7,100萬承購系爭18筆土地，始參與被告林清井、劉奕發等人之圖利東和公司犯行，然被告既於參與時已了解最初行為者即被告林清井、劉奕發等人圖利東和公司之意思，並利用被告林清井、劉奕發等共犯以前所為之行為，繼續遂行圖利東和公司之犯行，而被告歐炳辰、林清井、劉奕發各自參與階段，均曾負責觀音鄉公所鄉有財產之管理、處分等事宜，揆之前揭說明，被告歐炳辰、林清井、劉奕發就圖利東和公司之犯行，自應共同負責，而論以共同正犯。
六、撤銷原判決及科刑之理由：
㈠、被告歐炳辰、林清井、劉奕發於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，而遂行圖利第三人東和公司之犯行，自均應成立貪汙治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管事務圖利罪，原審認此部分未成立犯罪，而為被告歐炳辰、劉奕發無罪之諭知，及對被告林清井為不另為無罪之諭知，自有違誤。被告劉奕發與林清井基於公務員登載不實公文書之犯意聯絡，先後二次為刑法第213 條之公務員登載不實公文書犯行，原審認被告劉奕發此部分未成立犯罪，而為無罪之諭知，僅就被告林清井論以公務員登載不實公文書罪二罪，亦有未洽。被告歐炳辰、林清井、劉奕發行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，本件自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項分別定有明文。次按犯罪行為人為他人（法人）實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之；於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；刑法第38條之1亦規定甚明。查本案被告歐炳辰、林清井、劉奕發3人上開犯行使第三人東和公司有未扣案之犯罪所得，理由已見前述，原審未及適用上開規定進行第三人參與沒收程序及依法沒收上開犯罪所得，於法亦有未合。被告林清井上訴意旨猶執陳詞否認犯行雖無理由，惟檢察官上訴指摘被告林清井、劉奕發、歐炳辰應構成犯罪，則有理由。原審判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告歐炳辰為觀音鄉公所鄉長，被告林清井於案發時擔任觀音鄉公所主任秘書職務，及被告劉奕發於案發時擔任觀音鄉公所行政室主任、代理主任秘書職務，本應以觀音鄉之福祉為最大使命，且應恪盡公務員廉潔及公正執行職務信賴之責，竟不知依法行政、廉潔自持，被告林清井、劉奕發
2 人竟將不實之內容登載於公文書，及被告林清井、劉奕發、歐炳辰3 人以上開方式共同為圖利第三人東和公司之犯行，賤賣系爭18筆觀音鄉鄉有土地，曲解法令扣除原不應由觀音鄉公所分攤之費用，以遂行低價出售之目的，圖利金額達1,890 萬3,646 元，所為誠然嚴重損及觀音鄉之權益，兼衡被告3 人於本案之分工狀態、於圖利過程屬於主從地位之參與情節之輕重，及其等各自之生活狀況、智識程度、品行等一切情狀，各量處如主文第2 所示之有期徒刑，並依貪污治罪條例條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權期間。
㈢、沒收部分：第三人東和公司之參與沒收代理人辯稱：刑法第38條之1 沒收的要件，⒈明知他人違法行為而取得。⒉因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。⒊犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。本件就第一個要件而言，偵審中都有傳喚東和公司的員工作證，他們都表示他們私底下沒有跟三位被告有接觸。被告在偵審中也表示，他們私底下也從來沒有跟東和公司的員工有接觸過。故東和公司不可能會知道被告違法行為的存在。就第二個要件而言，系爭土地東和公司是以7100萬元取得，故不是無償取得。且東和公司在購買之前，也有請臺灣最大的估價公司「戴德梁行」估價，當時的評估價額為3900多萬接近4000萬元左右。從而東和公司以7100萬元取得，非係顯不相當代價。第三，鄉公所也多次委託鑑價機構鑑價，鑑定金額從最高1 億1 千多萬元、再來9 千多萬元、7 千多萬，也有6 千多萬，也有5千多萬，故從歷次估價中間數值，則價格約在7300多萬元，與東和公司買進的7100萬元也沒有太大的差距，故也非顯不相當代價取得土地。就第三個要件而言，本件是否是為他人實行違法行為而取得？本件被告等之所以有此行為存在，一審判決也認定被告是基於系爭土地預估出售鄉有土地歲入收支之時限已經非常逼近，企增效率規避程序方為兩次登載不實公文書的行為，其等並無為自己或為其他人牟利的意思，故被告等人也不是為東和公司牟利的行為而取得。故本件並不該當刑法第38條之1 所規定沒收的要件。經查：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第一項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第二項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第四項）。」修正刑法第38條之1 規定至明。
本件被告3 人共同犯對主管事務圖利罪，使得第三人東和公司獲得不法利益1890萬3646元，已詳如前述。東和公司因被告3 人犯圖利罪，因而取得犯罪所得1890萬3646元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第2 、3 項之規定宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第31條第1 項、第21
3 條、第55條、第37條第2 項、第38條之1 第2 、3 項，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲中 華 民 國 107 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。