臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第36號上 訴 人即 被 告 黃雲雍選任辯護人 張祐豪律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104年度審易字第4685號，中華民國105年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第26469號、104年度調偵字第3449號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於黃雲雍犯詐欺取財罪暨應執行刑部分均撤銷。
黃雲雍以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、黃雲雍前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103 年度簡字第4250號判處有期徒刑5 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，而於民國103 年11月4 日易科罰金執行完畢。詎黃雲雍仍不知警惕，其知悉林晉全所有之車牌號碼000-000 號重型機車裝有BUMBLEBEE （起訴書誤載為MUMBLEBEE ）排氣管（即俗稱之「黃蜂管」）1 支，且該重型機車係固定停置於新北市○○區○○路0 段000 號前之騎樓附近，黃雲雍因缺錢花用，竟起意以竊取該排氣管出售予不知情之人之方式，而基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意，先於104年8月10日凌晨0時50 分許，騎乘車牌號碼 000-000號重型機車（登記車主為黃雲雍之父親）前往上址確認該車牌號碼 000-000號重型機車確停放在該處騎樓後，旋即返回其位於新北市○○區○○街○○○○○號住處內，利用網際網路登入社群網站「臉書（FACEBOOK）」，於該社群網站「勁戰俱樂部買賣 」社團之公開頁面，張貼BUMBLEBEE排氣管之照片，並刊登販售訊息，於訊息中佯稱其因機車毀損故障，該排氣管仍完好而欲出售云云，以此方式對公眾散布上開不實之訊息，致不知情之廖劉丁（所涉贓物罪嫌，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）因瀏覽該出售排氣管之訊息而陷於錯誤，誤信黃雲雍係出售合法來源之BUMBLEBEE排氣管，乃以黃雲雍所留之通訊軟體「LIN
E 」帳號與黃雲雍聯繫洽談購買該排氣管事宜，雙方於同日凌晨2時許達成合意，約定交易價格為5,000元，並於同日稍晚交貨；黃雲雍見已覓得買主，即基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意（竊盜罪之部分業經本院駁回上訴確定），出發前往新北市○○區○○街○○巷○○弄內，持其所有之金屬材質、長約20公分、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可為兇器使用之活動扳手1 支，拆卸陳勝榮所有停置該處路邊之車牌號碼000-000號重型機車上所懸掛之機車號牌0面而竊取之，得手後即將之改懸掛於其所使用之前揭車牌號碼000-000號重型機車上；黃雲雍復於同日凌晨2時26分許，騎乘該已改懸掛「000-000 」機車號牌之重型機車，前往新北市○○區○○路0段000號前騎樓，持前述同一活動扳手，拆卸林晉全上開車牌號碼000-000號重型機車所裝載之BUMBLEBEE排氣管1 支而竊取之（竊盜罪之部分亦經本院駁回上訴確定）；得手後即於同日凌晨3時許，將前揭竊得之BUMBLEBEE排氣管1 支攜往新北市○○區○○路與思源路口交付予廖劉丁，並收取廖劉丁所交付之現金5,000元而詐得該筆款項。嗣因陳勝榮、林晉全分別發覺機車號牌、排氣管遭竊，均報警處理，經警調取相關地點之監視器錄影畫面清查、比對後，始循線偵得上情。
二、案經陳勝榮、林晉全、廖劉丁訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力事項：
一、本院審判之範圍：經查，被告於本院前審上訴後，經本院前審就被告所犯詐欺取財罪部分撤銷改判，就加重竊盜2 罪部分駁回上訴，檢察官就詐欺取財罪部分提起上訴，經最高法院發回本院，依最高法院106年度台上字第358號判決之理由欄內係以：依上開關於社團隱私選擇之說明，被告於上揭時地貼文販售前述機車排氣管時，「勁戰俱樂部買賣」社團成員人數若干？是否已達不特定人或多數人之規模？另社團隱私之選擇究屬「公開」或「不公開或私密性」之社團？此涉及貼文內容是否任何人均可閱讀，以及被告於「勁戰俱樂部買賣」社團所為上開貼文，是否足以使不特定或多數社團成員均得以共見同聞，致於閱聽後有陷於錯誤之虞，而該當於「以網際網路之傳播工具，對公眾散布」之要件，而此攸關乎被告所為究係犯刑法第339條第1 項之詐欺罪，抑係犯同法第339條之4第1項第3 款之加重詐欺罪？自有詳加調查釐清之必要，原審對上述疑點未予究明釐清，遽依第339條第1項之普通詐欺罪論擬，亦有調查未盡之違法，檢察官上訴意旨對此指摘原判決不當等節（見本院卷第10頁），足認應係撤銷犯本院前審認被告犯詐欺取財罪之部分，其餘部分業經本院駁回上訴確定，並經本院前審就確定部分（即加重竊盜2 罪）移送執行（見本院前審卷第93頁至第94頁）故本院僅以上開被告涉犯詐欺取財之犯罪事實部分為審判之範圍，合先敘明。
二、證據能力事項：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第31頁反面、94頁反面），且與事實相符，依上開規定，應認為有證據能力。㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人廖劉丁於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然已依法具結後向檢察官為陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又證人廖劉丁已於本院審理時到庭接受被告、辯護人之詰問、對質（見本院卷第86頁反面至第92頁），復上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序（見本院卷第92頁），自得作為本案判斷之依據。是被告辯護人主張證人廖劉丁上開於偵查中之證言均無證據能力云云（見本院卷第30頁），即不足採。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：㈠被告黃雲雍於原審及本院審理時，就普通詐欺之事實坦承不
諱（見原審卷第36頁、第38頁、本院卷第32頁正反面），惟於本院審理時辯稱：伊並非以網際網路散布之方式詐欺取財，只是透過網際網路販賣BUMBLEBEE排氣管1支云云。
1.按建立臉書社團（下稱社團）時，有三種隱私可供選擇，包括公開，不公開及私密性。而針對社團成員之貼文內容，何人可以閱讀一節，在公開社團，任何人均可閱讀；不公開及私密性之社團，則限於「目前社團成員」始可閱讀。經查：⑴證人廖劉丁於本院審理時證稱：「（你是「勁戰俱樂部買賣
」社團成員之一？）對。」，「（要加入這個社團會有資格限制嗎？）【就是加入這個社團是沒有資格限制的，就是只要你輸入這個社團名稱，找到這個社團，按加入，點選社團進去，裡面的人對方確認就可以了。】」，「（你是怎麼在這一個社團的訊息看到販賣這個黃蜂排氣管的訊息？）我在上班休息的時候就會滑一下手機，我就滑啊滑，就看到這一篇他貼的文。」，「（你是進去這個社團看到這篇文章？）很久以前就在這個社團裡面，不是當下才進去這個社團，看到這一篇文章。」，「（點選這個訊息，需不需要什麼限制？你點就可以看到？還是？）你在社團裡面可以看到任何販賣訊息，如果你需要的話，就要點選這個販賣訊息，發這個文的人，點進去私訊他。」，【「（就你所知這個買賣社團的成員有幾人？）兩、三萬人。」，「（提示偵查卷第18頁反面，你在警詢中有講說，你是在104年8月10日在社團「勁戰俱樂部買賣」買賣，看到網友王銘駿有PO文，要賣排氣管的訊息是否如此？）是。」，「（「勁戰俱樂部買賣」是否是臉書（FACEBOOK）裡面一個社團？這個社團是否是公開的社團？）是。」，「（這個「勁戰俱樂部買賣」這個社團是否不特定人都可以看得到刊登的內容？）是。」】，「（當時你看到的網友王銘駿是以王銘駿名義PO文？）對。」，「（你跟王銘駿是否認識？）不認識。」，【「（所以你在看到王銘駿在臉書（FACEBOOK）上「勁戰俱樂部買賣」社團PO文的時候，並不是以私訊或以非公開的方式看到這個PO文？）是。」，「（所以你看得到王銘駿的PO文，別人也看得到是不是？）看得到。」】，「（接著你再以「LINE」將鄭凱威名義的「LINE」成為好友而聯繫，是不是？）是。」，「（你在警詢說，當時臉書（FACEBOOK）上賣排氣管的PO文，後來也刪掉了，是否如此？）對。」，「（提示偵查卷第55頁，這邊有你臉書跟王銘駿的對話，這個對話是什麼對話？）這是我要跟他要買這支排氣管時的對話。」，「（這個是偵查卷第55頁的臉書對話，是否就是「勁戰俱樂部買賣」社團的頁面？）這是私訊頁面。」，「（所以以王銘駿為名的出賣排氣管的PO文，另外還有一個頁面，是不是？）對。」，「（那個頁面就是被刪除了是不是？）對。」，「（偵查卷第56頁到60頁，是否就是你與以鄭凱威名義的對話，就是後來聯繫時「LINE」的對話？（提示偵查卷第56頁到60頁並告以要旨））對。」，「（你剛剛有提到「勁戰俱樂部買賣」社團成員約兩萬多人而且是屬於公開的社團，是否如此？）對。」，「（你是怎麼知道這個社團成員人數大約兩萬多人或三萬多人或更多？）【因為就是你打開臉書（FACEBOOK）在社團的右上角，可以看到，右上角有顯示有幾位的成員，所以我現在說的兩萬多人也是參考，有可能更多。」，「（所以你可以確定「勁戰俱樂部買賣」社團成員約兩萬多人而且是屬於公開的社團？）對。」，「（只要是這個「勁戰俱樂部買賣」社團的兩萬多的不特定或多數的成員，都可以透過搜尋的方式，在這個社團裡面，獲得他們想要知道的訊息，是否如此？）對。」】（見本院卷第89頁至第91頁）。
⑵是依證人廖劉丁上開關於社團隱私選擇之說明可知，被告於
上揭時地貼文販售前述機車排氣管時，「勁戰俱樂部買賣」社團成員人數已高達2、3萬人之不特定人或多數人之規模，且社團隱私之選擇係屬「公開」之社團，貼文內容任何人均可閱讀，而被告於「勁戰俱樂部買賣」社團所為上開貼文已足以使不特定或多數社團成員均得以共見同聞，致於閱聽後有陷於錯誤之虞，而該當於「以網際網路之傳播工具，對公眾散布」之要件。
2.此外，復有告訴人廖劉丁、林晉全於偵查中之證述、告訴人陳勝榮於警詢中所指訴之情節可稽（見偵查卷第114 頁至第115頁、第26頁至第28 頁），新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器錄影畫面翻拍照片、失竊物品及現場照片23幀、告訴人廖劉丁所提出之「臉書」訊息翻拍照片及「LINE」訊息翻拍照片22幀、系爭排氣管照片3 幀在卷可稽（見偵查卷第29頁至第33頁、第39頁至第54頁、第55頁至第68頁、第69頁）。
㈡對被告辯解不採之理由：
1.經查，被告辯稱伊並非以網際網路散布之方式詐欺取財，只是透過網際網路販賣BUMBLEBEE排氣管1支云云，惟此部分業據本院逐一指駁如前，其所辯經核與本案事證不符，認無可採。
2.被告之辯護人於本院前審為被告辯護稱：被告所張貼之虛偽訊息雖可供不特定多數人瀏覽，但數量僅有1 次，被害者向被告下單之行為即已終止，詐騙方式及行為之被害人若為單一，並不構成加重詐欺罪，其犯罪情節與利用網際網路向大眾散布詐欺訊息引人上當，尚難相提併論云云。然按刑法第339條之4第1項第3 款規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：……三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」其立法理由略以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339 條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，……第一項各款加重事由……㈢考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」，是依上開立法理由，以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，【爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪】。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件。至於行為人實際上係對聞訊而來之不特定單一民眾，抑或多數民眾遂行詐術，分別為單一法益，或多數法益侵害，乃罪數之問題，尚與其所為是否該當刑法第339條之4第1項第3款罪名之構成要件無涉。
3.被告之辯護人為被告辯護稱：被害人廖劉丁並無詢問被告該排氣管是自己所有或贓物，且對於關於排氣管來源之問題視若無賭，亦未要求交付保固卡，且被害人急於凌晨購買排氣管，迥異於一般交易情形云云。惟查，證人廖劉丁於本院審理時證稱：「（請問你為何不向被告索取黃蜂排氣管的保證卡？）因為當下沒有想那麼多，就是那時候在看手機，在滑FB的時候，【看到BUMBLEBEE 的排氣管，我並沒有要求，看他回應，就直接跟他溝通。」、「排氣管他的樣式，在FB上面，圖片上面就有，然後我是在我上班的時候在FB上面看到，滑到BUMBLEBEE 排氣管，所以我問他還有沒有？還在不在？他回答我，有，OK】，我是在任職的時候，他也是凌晨十二點那時候，才打烊下班，我下班回到家到蘆洲，從士林回到蘆洲，差不多是那個時間，跟他約，約拿排氣管，從蘆洲到新莊，約10到15分鐘。」，「（你為什麼還要急著在凌晨以短短的時間衝過去，買貨取貨？）因為就是排氣管，因為很便宜，一定會有人搶著要，所以馬上去跟他，當面講，然後取貨。」，「（為何以跟被告在「LINE」上聯絡時，都沒有問有沒有保證卡的問題，而是直接詢價，還要求小刀就是折價打折的意思，是不是你根本就不在意，這個黃蜂排氣管是不是來源合法？而只在意這個黃蜂排氣管的價格？）【當下我只在意這支BUMBLEBEE 排氣管的價格，沒有想太多排氣管的來源，是從哪裡來的。」，「（你說你只在乎這支黃蜂排氣管的價格，沒有去想到他是否合法的來源，那麼就算這個黃蜂排氣管是偷來的，你也選擇不去理會他，只在意購買的價格，合理嗎？）我不知道他是偷來的，當下一定是覺得他是合法的。」，「（如果他是贓物的話，你也會選擇不去在意，而是FOCUS 專注他的價格而已，是否來源合法都不在意？）也不是不在意，是不知道，如果我知道他是不合法的，我當然會在意，我不會要這種東西】。」，「（如果你會在意他的來源是否合法，為何你在整個購買過程中，你都沒有去問他的來源是否合法？甚至這個產品最重要的保證卡，你都沒有詢問被告，你也沒有詢問被告？）是真的覺得他很便宜，想要買。」，「（你剛剛也有提到，你重視這個買賣黃蜂管的價格，但同時也在意是不是合法的來源？）對。」，「（所以如果你看到這個以這個王銘駿為名，張貼黃蜂管的照片在那邊，是屬於偷來的或者是屬於贓物或者是屬於其他非法取得黃蜂管的話，你還會去買他嗎？）不會。」，「（以王銘駿為名刊登的照片跟訊息，是讓你認為這是屬於合法來源的買賣，是不是這樣？）對。」等語（見本院卷第88頁反面、第91頁反面），依證人之上開證詞可知，證人係認為上揭排氣管係合法始願意購買，並非明知其係贓物而購買，亦可證人對於上開排氣管並不知係贓物等節，應堪認定，此外，並有臺灣新北地方法院檢察署104 年度調偵字第3449號不起訴處分書在卷可稽（見偵查卷第32頁至第33頁），是被告之辯護人上揭所辯，經核與本案事實未符，亦難認為可採。
4.又被告之辯護人為被告辯護稱：最高法院撤銷發回意旨將刑法第339條之4第1項第3款增加「之虞」、「可能」之用語，已將該條文擴張解釋為危險犯，然而該條項自法條文義及立法理由並無法看出係危險犯之規定云云（見本院卷第97頁）。然查：
⑴按「實害犯」（Verletzungsdelikte）與「危險犯」（Gefa
ahrdungsdelikte）乃是基於行為人之行為對於法益侵害之程度有無發生實害結果或僅有危險狀態所為之犯罪類型，質言之，「實害犯」係行為人之行為已產生法益受侵害之實際損害；而「危險犯」則指行為人之行為僅對於法益產生受侵害之危險狀態，如此一危險狀態之繼續進行，將使法益受到實際之損害，故危險犯係屬於將行為處罰前置化之犯罪類型。危險犯之特徵在於：其構成要件行為一經實現，即難以控制其危害之範圍，該行為在一般之社會生活關係中，係被認定為具有「典型之危險性」；在立法政策上，法律並不容許個人有判斷其危害與否之資格，故刑法有必要為特殊之風險行為訂定獨立之條文，以明確規範要件強化其標準行為模式，避免後續難以控制之實害結果發生。「危險犯」又可分為「具體危險犯」及「抽象危險犯」二種，「具體危險犯」係指行為人之行為對於法益造成實際侵害之危險性，易言之，立法者在構成要件中業已將具體危險狀態作為構成要件要素，苟行為已該當於構成要件所規範之危險狀態者，則該行為即應評價為有具體危險而應加以處罰，例如：刑法第174 條第2項、第3項後段、第175條第1項至第3 項均屬之，故當行為人之行為並未產生該具體危險時，除有處罰未遂犯之明文外，並不就該未產生具體危險狀態之行為加以處罰。至於「抽象危險犯」則指立法者預定某種行為具有高度侵害法益之危險，因此將該行為本身作為構成要件要素，只要行為人之行為符合立法者所描述之行為態樣，即可認定其有抽象危險之存在，例如：刑法第173條、第174條第1項、第3項前段之放火罪均屬之。
⑵是以，刑事法上所謂『危險犯』與『實害犯』（即結果犯）
乃相對應之概念，前者（即危險犯）係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。而後者（即實害犯或結果犯）則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而『危險犯』中又可分為『具體危險犯』與『抽象危險犯』，前者（『具體危險犯』）之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，『具體危險犯』在刑法中以諸如『致生公共危險』、『足以發生……危險』、『引起……危險』等字樣明示之。而後者（『抽象危險犯』）係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。
⑶經查，本件最高法院發回意旨並未將刑法第339條之4第1項
第3款之規定解釋為前揭所指之危險犯，觀諸其撤銷本院前審判決之發回意旨略以：「本件原判決論被告以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其理由以『倘行為人僅為遂行單一詐欺行為而運用上開傳播工具，縱因該等傳播工具之特性，將使不特定多數之公眾均可能成為行為人詐術之施用對象，然客觀上或無多數之詐欺行為（即陷於錯誤、甚至交付財物）存在，主觀上更難認行為人有以此遂行多數詐欺行為之意，自與上揭立法理由中所指不特定、多數性有間，而無從以刑法第339條之4之罪相繩』云云，【似將行為之單複與前揭罪名之加重構成要件】混淆，依上說明，尚屬誤會，其據此論斷被告本件所為係犯同法第339條第1項之普通詐欺取財罪，尚難謂合。」等節（見本院卷第9 頁反面至第10頁），係認為「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」係屬於詐欺犯罪類型之加重條件，並不否認此種類型之犯罪仍屬於實害犯之性質。
㈢綜上各情相互參酌，被告於本院審理時辯稱其並未以網際網
路對公眾散布之方式詐欺取財云云，顯係飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告之前開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告以網路刊登不實訊息方式詐取告訴人廖劉丁所交付款項之行為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。且查：
㈠變更起訴法條之部分：
公訴意旨以被告係於網際網路上刊登不實訊息方式而詐取告訴人廖劉丁款項之事實，惟認被告此部分所為係犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，容有未洽，然起訴之社會基本事實同一，本院自得依法變更起訴之法條。
㈡刑法第47條第1項之適用：
又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103 年度簡字第4250號判處有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折算1日確定，而於103年11月4 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第114 頁反面），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑法第59條之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告所為本案犯行，被害人數僅有告訴人廖劉丁1人，其所詐取之款項雖有5,000元，惟與告訴人廖劉丁調解成立，且已履行調解約定之賠償而獲告訴人廖劉丁之宥恕，有新北市新莊區調解委員會調解書在卷可按（見本院前審卷第69頁），依被告犯罪之具體情狀，即詐取被害人5,000元之財產法益，而刑法第339條之4第1項第3 款之法定最低刑度1 年，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
三、撤銷原審判決之理由：㈠原審以被告詐欺犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論
罪科刑，固非無見，然按法院為科刑判決時，對刑之量定，本應以被告之刑事責任為基礎，基於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準。至於被告犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，固不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，惟事實審法院經審酌刑事案件之各項證據後，依客觀、合理、謹慎之判斷，自得以此評價其量刑之參考。經查，與告訴人廖劉丁調解成立，且已履行調解約定之賠償而獲告訴人廖劉丁之宥恕，有新北市新莊區調解委員會調解書在卷可按（見本院前審卷第69頁），且觀諸被告所侵害被害人廖劉丁之財產法益為5,000元，依刑法第339條之4第1項第3 款犯罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，原審量處被告有期徒刑1年2月，非無過重之虞，而未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，尚難謂符合比例原則及罪刑相當原則，即有失衡之情，被告上訴意旨就原判決關於詐欺取財部分，否認加重詐欺犯行部分，雖無理由，惟其上訴請求從輕量刑，則有理由，爰依法撤銷此部分之罪刑，且原判決定應執行刑部分，已失所附麗，併與撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取金
錢，反圖以竊取他人物品後偽冒自己所有之物上網銷售牟利，造成告訴人廖劉丁之財產上損害，所為顯有不當，且被告先前已有多次犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，亦難認其素行良好，惟念其犯後坦認部分犯行，並與告訴人廖劉丁調解成立，且已履行調解約定之賠償而獲告訴人廖劉丁之宥恕，有新北市新莊區調解委員會調解書在卷可按（見本院前審卷第69頁），堪認其犯後態度良好，足認已有悔改之意，並斟酌其犯罪之手段、擔任廚師之生活狀況、國中畢業之智識程度、犯罪所生損害尚非甚重等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以資儆懲。
四、未定應執行刑之理由：按數罪併罰，應於判決時依刑法第51條各款宣告其應執行之刑者，以其數個罪刑之宣告係同一判決者為限，如被告所犯各罪中，其中一罪係另案判決確定，既非由原審法院就其所審理之案件同時宣告罪刑，自不得逕由原審法院於該案之判決內，併合各該罪刑定其應執行之刑。又被告所犯各罪，其中一罪因撤回上訴或上訴不合法經程序上駁回而確定，原審法院雖就被告所犯其餘各罪宣告罪刑，然前開已經確定（撤回上訴或上訴不合法）部分，依法不得由原審與其餘宣告各罪定其應執行刑，勢必另由第一審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，殊無由原審先就其所宣告罪刑部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要。（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。經查，本院雖撤銷原審關於被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之部分，然此部分與被告上開其他已駁回上訴確定之罪刑（即竊盜罪2罪各判處有期徒刑7月部分），已非在同一判決宣告，揆諸前揭最高法院判決意旨，自不得由本院於判決內合併定刑，而應俟被告本案確定後，再由檢察官聲請就被告本案確定之部分與其他業經駁回上訴確定之部分，定被告應執行之刑。
五、沒收之部分：㈠經查，被告行為後，刑法沒收之規定已於104年12月30日、1
05年6月22日修正公布，依刑法施行法第10 條之3第1項規定，並自105年7月1日施行。且105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1、第38條之2規定以為本案犯罪所得沒收之依據。
㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。是以，「任何人不得保有犯罪所得」，固係普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1 規定犯罪所得之沒收或追徵，目的在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，固均應沒收。惟查，被告所犯本案之前開犯行，為修復與被害人所受之財產損害，節省告訴人另行提出民事賠償之勞費，業已與告訴人廖劉丁調解成立，且已履行調解約定之賠償而獲告訴人廖劉丁之宥恕，有新北市新莊區調解委員會調解書在卷可按（見本院前審卷第69頁），已達到回復合法財產秩序之目的，倘再宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，是本院審酌上情，爰就被告犯罪所得之部分，認就未扣案犯罪利得部分再予以沒收，顯有違比例原則及有過苛之虞，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 106 年 7 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。