臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第59號上 訴 人即 被 告 何信樺指定辯護人 黃福裕律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第144號，中華民國105年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第1137號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、何信樺明知非經中央主管機關許可，不得無故寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟於民國104年年底某日，受綽號「小李」（已歿）之人委託，允諾代為保管仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之直徑8.9±0.5mm非制式子彈2顆（經試射1顆），藏放在其位於宜蘭縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號之住處內。嗣於105年2月24日13時35分許，為警持搜索票在其住處房間內沙發椅背處查扣上開改造手槍1支、子彈2顆，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告、辯護人及檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第32至33頁、第71頁背面至73頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭受託寄藏改造手槍及子彈之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1至3頁，偵卷第13、14頁，原審訴卷第19、20、32頁，本院上更㈠卷第31頁背面、第73頁背面），又查獲之槍、彈，經鑑驗結果：
㈠手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡子彈2顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年3月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書足憑（見偵卷第24、25頁），是扣案之改造手槍1支及非制式子彈2顆，均具殺傷力，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱可發射金屬具有殺傷力之槍砲及彈藥無訛，足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。綜上，本件被告罪證明確，犯行洵堪認定。至被告雖曾請求傳訊證人李明田到庭作證，惟嗣於本院審理時已當庭捨棄傳喚（見本院卷第68頁），本院核無再行傳喚之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項，係將
持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。至公訴意旨雖認被告係犯同上開條、項之未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，惟被告係受綽號「小李」之人之託代為保管藏放槍彈，已如前述，自屬寄藏行為無訛，原審並已於審判期日當庭告知被告變更後之罪名俾其得以行使訴訟上防禦之權利（見原審訴卷第31頁反面），然「持有」與「寄藏」基礎事實同一，論罪法條相同，且「持有」之情狀本包含於「寄藏」態樣之中，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈡被告自104年年底某日，至105年2月24日13時35分許為警搜
索查扣為止之時間內，寄藏前揭槍、彈，均屬寄藏行為之繼續，應僅各論以寄藏改造手槍及寄藏子彈一罪。
㈢按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如寄藏之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照），是被告寄藏改造子彈之數量雖為多數，仍應單純論以一罪。
㈣又被告以一個寄藏行為，同時寄藏前揭具殺傷力之改造手槍
及具殺傷力之子彈，而分別觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪處斷。
㈤按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並
供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，固為該條例第18條第4項前段所明定。然非謂被告一經供述槍、彈來源或去向，無須具備因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，即可邀該條項減輕或免除其刑之寬典。被告就本案槍彈，雖供述其來源係綽號「小李」之人，惟「小李」即李長泉於本案槍彈查獲前已死亡，顯無因而查獲「小李」或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件有別，尚不得依該條項前段規定減輕或免除其刑。
三、原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，並審酌被告前曾有違反麻醉藥品管理條例等案件，又於103年間犯施用毒品案件，經原審法院以104年度簡字第512號判有期徒刑2月確定，於105年4月6日易科罰金執行完畢，於本案除遭查獲槍、彈外，另持有安非他命吸食器，所犯施用毒品案件，亦經原審法院以105年度易字第192號判處有期徒刑3月在案，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，可見前科素行非佳，而本案受託寄藏手槍、子彈對於社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅甚大，故立法者乃對與槍砲有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安之決心，仍漠視法令之禁止而持有之，自有可議，然考量被告經查獲後即坦承犯行，尚見悔悟之犯後態度，且並無證據證明其於寄藏本案槍、彈之過程中有其他犯罪意圖或不法行徑，犯罪所生之危險或損害尚非甚烈，以及被告自述其教育程度為高中畢業，扶養三名子女（均已成年）、現從事駕駛怪手工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日。又扣案手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000000號），經鑑驗屬改造手槍，具有殺傷力；扣案子彈1顆，經鑑驗認屬非制式子彈，可供擊發，而有殺傷力，均如前述，俱屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；至其餘扣案之1顆非制式子彈業經鑑驗試射，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。復說明被告及辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告，惟被告於犯本案前5年內即曾有因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，而所犯之非法持有改造手槍罪，其最輕本刑為有期徒刑3年以上10年以下之罪，縱於法定刑之範圍內宣告以最輕刑度，亦不符刑法第74條第1項所定緩刑宣告之要件，依法自不得諭知緩刑。
四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其本不願意李長泉寄放本案槍彈，但因李長泉威脅將對小孩不利，始勉強答應受寄槍彈，並稱證人林淑蓮當天在場，可以證明其係被迫寄藏，爰請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何、主觀惡性、有無前科、坦白犯行、家境貧困、犯罪所得低微、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例、91年度台上第733號、94年台上字第9號、97年度台上字第6887號判決意旨參照）。查被告雖曾一度請求傳訊證人李明田到庭作證受迫寄藏乙節，惟因傳喚未著而於本院審理時當庭捨棄傳喚（見本院卷第68頁），惟卻突於本院審理時自行偕同未曾主張或陳報之證人林淑蓮到庭欲證明其所主張之受迫寄藏乙節，旋經該證人在庭證稱：大約在104年12月底或105年1月的時候，我到被告的家福德路住處所開的小吃店買東西，當時只有我一人在買東西，後來被告的朋友來，我有聽到對方說要把東西寄放被告這邊，被告說不行，對方說如果不讓他寄放，會讓他小吃店開不成，會對他家人不利，當時我是轉身的，並沒有看到對方長相，我沒有聽到也不知道對方要寄放什麼東西，只看到對方的那個包包滿大的而已，沒有注意到他身上是否有槍彈，後來我就先走了，所以沒有看到對方有無把東西交給被告，我走的時候現場都還是只有被告跟他朋友二個人而已；今天會來作證是有朋友告訴我說被告在找我，被告說要我出庭當證人，我們才聯絡，被告才跟我說要我出庭當證人，要作證當天我有聽到什麼事情等語（見本院上更㈠卷第69至71頁），足認證人林淑蓮當時並未親眼或親耳見聞被告之該友人為何人？其欲寄放之物品為何？是否確有將槍彈寄放於被告處？此均無從由證人林淑蓮之供述內容獲得確認；況證人林淑蓮於到院作證前已經被告告知將到庭作證之事由，則渠等是否已事先商議作證內容？不無啟人疑竇；再證人林淑蓮證稱當時現場僅有伊、被告及被告之朋友三人在場，直至其離開時，現場只剩被告與該友人，惟此顯與被告謂李明田當時在場並曾請求本院傳訊其到庭作證乙情，不相符合，是證人林淑蓮之證詞顯無法證明被告係受李長泉之威脅，始勉強答應受寄槍彈之情；另衡情若該物品為嚴格管制之槍彈，一般人均避之唯恐不及，持有者亦多隱而不欲張揚，則該友人豈有公然在被告之小吃店此一公開場合，於有不認識之客人前來購買物品時，毫不避諱地在客人面前脅迫被告收受槍彈之理？此種徒留見證供人舉發之舉，難謂符合常情。尤有進者，被告不曾於警詢之第一時間抗辯受迫寄藏槍彈，而於檢察官偵訊時就小李寄放槍彈之目的亦已明白供稱：小李要把槍寄放在我這邊，是因為我一個人住，攜帶比較方便等語（見105年度偵字第1137號卷第13頁背面），亦未供稱受李長泉之威脅；直至原審審理時，被告才首度表示係受李長泉之威脅而寄藏槍彈等語，則若寄藏伊始果真係受迫而出於不得已，理應會在甫查獲時或偵查中第一間時即盡吐其詳，惟被告遲至半年後之105年6月3日原審行準備程序時，始透過辯護人表示被恐嚇寄藏云云（見原審卷第19頁背面），實已令人合理懷疑是否僅意在圖求減輕刑責而已。況依被告之智識程度，當知寄藏槍彈係違法之事，縱係受迫不得已寄藏，仍應依法交由警方處理，若不宜親自出面，亦得交由他人代為處理，然其不僅未報警繳交，反而將該槍彈佔為己有藏放於住家樓上沙發裡，進而非法持有具殺傷力之槍、彈近2、3個月，此期間對於社會治安實具有潛在之危害，因而始遭人檢舉為警查獲，所為已屬可議，故被告之行為顯具可非難性，且據上說明，實無證據足以認定被告上開所為有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期仍嫌過重之情形，故本院認被告尚無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。從而，被告上訴猶執此請求減輕其刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念中 華 民 國 106 年 10 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。