臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第73號上 訴 人即 被 告 陳木松選任辯護人 楊廣明律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴緝字第74號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第00000號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳木松販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳木松前於民國88年間因行使偽造私文書、恐嚇取財、偽造印文等案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第1098號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月、4 月，定執行刑為有期徒刑1 年10月，嗣因撤回上訴而告確定（下稱甲案）；於91年間因加重竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第1944號判決判處有期徒刑7 月，嗣因撤回上訴而告確定（下稱乙案）；於92年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1960號判決分別判處有期徒刑7月、5月，定執行刑為有期徒刑10月確定（下稱丙案），上開甲案、乙案、丙案接續執行，於95年6 月17日因縮刑期滿執畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱第一級毒品，非經主管機關許可不得擅自持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於96年9 月5 日下午3 時許，在桃園縣八德市（已改制為桃園市八德區，以下從舊制）仁和街273 號旁，以新臺幣（下同）1萬元之價格販售海洛因1包（淨重1.74公克）予呂芳澧，嗣呂芳澧購得毒品欲離去之際，遭現場埋伏之員警逮捕，並扣得前開呂芳澧甫自陳木松購得之海洛因1包，員警另徵得陳木松之同意搜索其上揭住處，扣得海洛因
1 包（毛重0.83公克）、搭配門號0000000000號手機及搭配門號0000000000號手機各1支、吸食器1組、現金1萬9,000元。
二、案經桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人呂芳澧、湯正焜於96年9月6日警詢時所為之陳述，與渠等嗣於原審（證人呂芳澧作證日期為105年11月21日、證人湯正焜作證日期為105年4月19日）審理中證述不符，審酌渠等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，就被告是否於事實欄所載時、地交易毒品乙事，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。另針對證人湯正焜、呂芳澧警詢中證述是否具備可信性部分，雖證人湯正焜於原審審理中結證稱：伊在警察局做筆錄時，說沒有看到被告與呂芳澧的買賣行為，警察就生氣把伊銬起來，讓伊在地上滾來滾去。警察直接照著上一人製作筆錄的內容修改，伊有看到呂芳澧回答的內容，因此跟警察說沒有看到毒品交易的事，伊沒有說過「當時我到現場找木松，隨後不知名男子到場與木松購買1小包海洛因」這段話，警察聽到伊說沒有看到毒品交易後，就很生氣並說「怎麼樣，要玩嗎」，筆錄的內容是警察自己講、自己打的，筆錄做完也沒有給伊看內容，伊只有簽名等語（見原審訴緝卷第58頁正面至59頁正面），惟證人即製作筆錄之員警謝昌融於原審審理中結證稱：
湯正焜、呂芳澧的警詢筆錄都是伊紀錄，警方詢問時會先把要詢問的問題擬好，問題會隨詢問內容修正，答案不可能先打好，筆錄內容都有給湯正焜、呂芳澧閱覽確認後簽名，製作筆錄過程中不會有不正詢問情形，如果受詢問人精神狀況不好，不可能去做詢問，印象中湯正焜與呂芳澧在製作筆錄過程中沒有表示身體不適，警方也不會將其他人做好的筆錄給受詢問人看等語（見原審訴緝字卷第126頁反面至128頁正面），審酌證人謝昌融與被告、證人湯正焜、呂芳澧等人素無怨尤，關於警詢筆錄製作之過程是否恪遵法律程序、有無不正訊問等節所為陳述，實無虛捏之必要，佐以證人湯正焜於偵查及原審審理中結證稱：警詢筆錄所言屬實，當時有確認過，在警局做筆錄時身心狀況正常等語（見偵卷第80頁；原審訴緝卷第58頁正面），顯見證人湯正焜接受警方詢問時，意識清楚，並無身心狀態不宜接受詢問情形，亦且，果湯正焜遭員警以不正方式訊問，自會在偵查中向檢察官言明此情，又豈會自承警詢筆錄屬實，足證證人謝昌融所證稱未有不正訊問湯正焜乙節核屬可採；另就何以未向檢察官提及遭員警不正訊問乙事，證人湯正焜於原審審理中結證稱：因為當時在提藥，不是很清楚，所以沒有告知檢察官在警詢時遭到不正訊問等語（見原審訴緝卷第59頁反面），然其於原審審理中先結證稱：在警局作筆錄時身心狀況很正常，送到地檢署才開始毒癮發作，檢察官製作筆錄時已經開始提藥，在檢察官面前所述正確等語（見原審訴緝卷第58頁正反面），後又改結證稱：伊在警察局提藥整晚，到地檢署時身體比較輕鬆，最痛苦是在派出所過夜時等語（見原審訴緝卷第60頁正面），是以證人湯正焜忽而證稱接受檢察官訊問時處於提藥狀態，忽而證稱接受檢察官訊問時身心狀態正常，所述已有不一，且如其所稱處於提藥狀態，又豈會表示回答檢察官之內容屬於正確，再觀諸其於96年9月6日接受檢察官訊問時均能針對檢察官個別問題切題回答（見偵卷第80至82頁），足證證人湯正焜於原審審理中所稱接受檢察官訊問時處於提藥狀態乙情存有諸多矛盾不一之瑕疵，顯係虛捏之詞，難以採信。而證人呂芳澧於第1次偵查中（即遭警方解送地檢署後）結證稱：警詢筆錄內容不是真實的，警察寫好要伊承認等語（見偵卷第82頁），於第2 次偵查中結證稱：警詢時在提藥，想要趕快訊問等語（見偵卷第103 頁），觀諸證人呂芳澧2 次偵查中證述內容，僅泛泛證稱受員警指導回答內容及身體處於提藥狀態，然就第1 次偵查中證述而言，證人呂芳澧並未向檢察官說明遭受員警如何不正之詢問，第2 次偵查中所稱處於提藥狀態乙事，亦不見其於第1 次偵查中主張，2 次偵查中所述互不一致，再參諸謝昌融前揭證述內容，足徵證人呂芳澧於接受警方詢問之際，並無身體狀況不宜接受製作筆錄或受員警不正訊問之情形。從而，證人湯正焜、呂芳澧接受警方詢問時，既未遭受不正訊問，亦無渠等所稱身體狀況不宜接受詢問情形，揆諸上開說明，證人呂芳澧、湯正焜於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，該2證人於警詢中之證言均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。除前述證人呂芳澧、湯正焜於警詢中所為之陳述外，本判決下列所引其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均未予爭執（見本院上更(一)字卷第120至121頁、第142頁至143頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院上更(一)字卷第121至122頁、第144至148頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告陳木松矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：我不認識呂芳澧，沒有販賣海洛因，警察應已準備多時，但本案並無監聽譯文、通聯譯文、錄影、照片；那天我跟我朋友出來，吃藥的人怕警察，我一看到警察我就把門關起來，後來警察叫我父親開門，我主動把我身上的毒品交出來，我身上根本沒有錢，我從頭到尾都沒有看過呂芳澧等語。辯護人則為被告辯稱略以：經地院調閱通聯紀錄，證人呂芳澧並未撥打公共電話給被告，0000000000號這支門號也不是被告申請及使用；證人呂芳澧堅稱警詢所述非真，其身上查獲之海洛因是案發前在桃園舊遠東百貨前向「志成」拿的，足見呂芳澧之證述顯有瑕疵；依警員黃福源之證詞，本案情資係湯正焜所提供，按理湯正焜應該站在警察這邊，湯正焜卻始終否認警詢陳述，並堅稱根本沒看到被告與呂芳澧有交易毒品的事實；警員3人證述相互矛盾，又皆證稱未看見呂芳澧有交付金錢予被告之事實，不足以認定被告有販賣海洛因之事實；本案並無其他監聽紀錄，難以認定售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示有一致之情形等語。惟查：
（一）證人呂芳澧於96年9月5日下午3時20分許，在桃園縣八德市○○街○○○號前遭扣得海洛因1包（淨重1.74公克），有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局調科壹字第09623076710 號鑑定書等在卷可考（見偵卷第11至14頁、第113頁）；而員警於96年9月5日下午3時40分許徵得被告同意，在被告位於桃園縣八德市○○街○○○號住處，扣得白色粉末1包（毛重0.83公克）、搭配門號0000000000號手機1支、搭配門號0000000000號手機1支，白色粉末經檢驗呈現海洛因陽性反應等情，亦有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、桃園縣政府警察局桃園分局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵卷第16至19頁、第21頁、第77至78頁、第114至115頁），堪以認定。
（二）證人即現場查獲員警游萬鎮於96年11月1 日偵查中具結證稱：當時我們執行專案勤務，據之前湯正焜曾被我們查獲毒品的線索，我們又發現陳木松克萊斯勒的車牌他掛，所以我們就查到了陳木松家裡的據點，我們在96年9月3日左右去查訪看到陳木松的車子出入查訪時，有很多人鬼鬼祟祟，96年9月5日下午1 時許在八德市○○街車上埋伏，約離陳木松家門口約20至30公尺，約下午3 時許，呂芳澧就由朋友載過來，並在被告家門口大叫陳木松的名字，陳木松與湯正焜就一起出來，呂芳澧和陳木松交談了約幾10秒，正要離去時，我們就上前盤查，陳木松和湯正焜見狀，就馬上躲進倉庫，將鐵門反鎖，我們衝上去時，我們親眼見到呂芳澧拿到毒品，並丟在他所站的位置後方地上；據呂芳澧所稱，是在他快到陳木松家時，在車上借用載他來的朋友的手機打的等語（見偵卷第101至102頁）；證人即現場查獲員警黃福源於於96年11月1 日偵查中具結證稱：
我們於96年9月5日下午1 時在八德市○○街車上埋伏，距離陳木松家門口約50至60公尺，約下午3 時20分許，呂芳澧就下車自己走過來，看到陳木松與湯正焜在一起，我就看到陳木松拿1 包東西給呂芳澧，呂芳澧也從口袋拿東西給陳木松，我們就趨前盤查，我們趨前時陳木松和湯正焜已經回頭將鐵門關上了，我們盤查呂芳澧前，我看到呂芳澧將1 包塑膠袋的毒品往後方馬路的地上丟，我們就要呂芳澧出示證件，我們往他丟的方向找，就找到該包毒品，我們當場詢問呂芳澧毒品是不是你的，他坦承是他的，我們問呂芳澧毒品是多少錢買的，他說向陳木松買的，價錢我忘了等語（見偵卷第102 頁）；證人即現場查獲員警林峻宇於96年11月1 日偵查中具結證稱：96年9月5日我們在現場埋伏時，看到呂芳澧下車，陳木松和湯正焜就從陳木松的家走出來，我們看到呂芳澧有向陳木松拿東西，我們把車開到門口盤查呂芳澧，我們要趨前盤查之前呂芳澧把毒品丟在地上，呂芳澧當場有承認該地上的毒品是他丟的，在我們盤查呂芳澧之前，我就看到陳木松和湯正焜往旁邊的倉庫跑等語（見偵卷第103 頁），是證人游萬鎮、黃福源、林峻宇對於96年9月5日當日依線索前往被告家附近埋伏、呂芳澧確於案發時至被告家門前、被告與湯正焜同在現場、被告與呂芳澧間疑似有交易物品之動作、警員上前盤查時，呂芳澧立即將1包海洛因丟在地上後為警扣押、被告與湯正焜則跑進倉庫鎖門等情節，所述大致相符，並有呂芳澧丟棄之該包海洛因扣案可稽；雖證人游萬鎮、黃福源、林峻宇於105 年6 月20日原審審理時，對於96年
9 月5 日查緝過程之細節，諸如前往現場查緝之成員人數、究竟是在車內或車外埋伏等待、毒品交易地點係在被告鐵皮屋門前方或附近、呂芳澧當日係以何交通工具前往被告住處等證述固然存有差異，惟渠等於原審審理作證時距離案發時間之96年9 月間已有將近9 年之久，自難以期待渠等對於任何細節事項能記憶深刻，彼此證述絲毫不差，併審酌渠等與被告素無怨隙，斷無一致憑空捏造查緝過程以誣陷被告之理，堪認證人游萬鎮、黃福源、林峻宇上開所證目睹被告與呂芳澧於96年9 月5 日下午3 時許，在桃園縣○○市○○街○○○ 號前疑似交易海洛因毒品乙節，應屬可採。
（三）證人湯正焜於96年9月6日警詢中證稱：（問：你如何被警方查獲？）當時我到現場找綽號木松後，隨後不知名男子到場與綽號木松購買1小包一級毒品海洛因，警方就上前盤查查獲該名男子持有一級毒品海洛因，我就與綽號木松進入倉庫，警方就敲門，警方請木松父親開門，綽號木松才打開大門，並交付警方1小包一級毒品海洛因等語（見偵卷第31頁），同日於檢察官偵訊時證稱：（問：在警局筆錄所言是否屬實？）屬實，我當時有確認過等語；當時我跟陳木松一起在他家倉庫內，陳不知如何知道呂來了，於是自己1人去開門從他家倉庫出去後，過了一會兒警察就來了等語（見偵卷第80、81頁）；證人呂芳澧於警詢中證稱：我於96年9月5日下午搭計程車前往綽號木松住處，到達後我就在門口大叫被告出來，在四處觀望下，被告就開門與1名男子出來，我即以一手交錢一手交貨方式，拿出現金1萬元向被告購買一級毒品海洛因1包（重量2.5公克）後，正要離開時為警方上前盤查查獲我，而被告與該名男子則躲藏倉庫內，經由警方表達身分後，被告才打開大門，並交付警方1小包海洛因，現場毒品均是陳木松提供的，我係以1萬元購買海洛因1小包做為吸食用等語（見偵卷第37頁），互核以觀，證人呂芳澧所述其向被告購買海洛因之過程，核與證人湯正焜所述其在場見聞呂芳澧來到被告住處向被告購買海洛因乙節相符，亦與前述員警游萬鎮、黃福源、林峻宇監控被告住處動靜期間，發現被告與證人呂芳澧間疑似有交易毒品之舉措相符。雖證人呂芳澧其後於96年9月6日偵訊時改證稱毒品是在桃園舊遠東百貨前向綽號「志成」者購入，警員先抓到伊後就帶伊上車，並在車上問伊阿松是否認識，伊說不認識，他們就將伊帶至被告家，伊與警察一起下車後，剛好被告與湯正焜就一起開門，警員就衝入房內云云（見偵卷第82頁），惟其於96年11月1日檢察官訊問「當天載你去陳木松家的人是誰？」改稱「沒有人載我去，我忘了我怎麼去的」云云，並於檢察官訊問「陳木松怎麼知道你到了？」「你不認識陳木松去他家做什麼？」時均沈默不語（見偵卷第103至104頁、106頁），嗣於原審審理中更證稱：伊沒有見過在庭的被告，沒有去過桃園縣○○市○○街○○○號云云（見原審訴緝字卷，第123頁反面、第124頁反面），果如證人呂芳澧所稱其不認識被告、未向被告購毒，其豈會於96年9月5日在被告住處前遭警方查獲持有海洛因，甚至接受檢察官訊問時，針對檢察官問及既然不認識被告，為何前往被告住處，竟沈默不語達3分鐘，有96年11月1日訊問筆錄在卷可考（見偵卷第106頁），其既與被告不相識，前往被告住處所為何事，對於檢察官詢問前往被告住處之目的時，為何不據實以告，反而沈默不語，在在顯示證人呂芳澧於偵查及審理中均刻意掩飾其向被告購買海洛因乙事，其於警詢中所稱其以1萬元向被告購買海洛因等語，方與事實相符，應堪採信；至證人呂芳澧於偵查中證稱其遭查獲過程係經警在和平路與桃鶯路交岔口為警查獲後帶至被告住處云云（見偵卷第82頁、第104頁），核與員警游萬鎮、黃福源、林峻宇所述歧異，且其於檢察官詢問前往被告住處之目的時，沈默不語，且稱「沒有人載我去，我忘了我怎麼去的」云云，業如前述，堪認證人呂芳澧前揭偵審中證述均係為替被告脫罪卸責而虛捏，核非可採。
（四）雖證人湯正焜於偵查中證稱：伊到桃園縣八德市○○街○○○號要向被告借錢，伊不知道誰賣海洛因給呂芳澧等語（見偵卷第80頁），於原審審理中證稱：伊於當日沒有看到1名男子拜訪被告等語（見原審訴緝字卷第57頁反面），惟證人湯正焜若不曾見聞呂芳澧前來被告住處購買海洛因，何以會於警詢中指證被告販賣海洛因予呂芳澧，該證述內容又與呂芳澧、游萬鎮、黃福源、林峻宇等人證述一致，且其與被告一同遭警方查獲，湯正焜亦自稱前去向被告借錢，顯見被告與湯正焜應有相當交情，湯正焜又豈有在警詢中刻意誣陷被告之動機，足認證人湯正焜前揭於偵查及原審審理中所為有利於被告之證述，要屬迴護被告之詞，委無可採。
（五）證人呂芳澧於警詢中雖曾證稱於96年9月5日下午2時30分許，在桃園縣○○鄉○○村○○00號附近以公用電話撥打被告使用之手機門號0000000000號乙節（見偵卷第37頁），經檢察官及原審調閱門號0000000000號雙向通聯紀錄後，96年9月5日下午2時迄4時許未有門號0000000000號與公用電話之通聯紀錄，迨同日下午4時58分許，方有裝機地址在桃園縣○○市○○○街○○○號之公用電話與門號0000000000號之通聯紀錄，有遠傳電信公司96年10月8日函暨所附雙向通聯紀錄、中華電信公司北區分公司桃園營運處97年6月16日桃服字第0970000264號函暨所附公用電話異動申請書等存卷可查（見偵卷第93至98頁；原審訴字第505號卷第93至97頁、第47至52頁），然證人即現場查獲員警游萬鎮於96年11月1日偵查中具結證稱：據呂芳澧所稱，是在他快到陳木松家時，在車上借用載他來的朋友的手機打的等語（見偵卷第101至102頁），是證人呂芳澧或為掩飾其友人之身分，而於警詢中訛稱係以公用電話聯絡被告，又證人呂芳澧未必能清楚記憶究係以友人手機撥打被告何支手機或室內電話，參酌本案警方除扣得門號0000000000號手機外，復另扣得0000000000號手機，有被告警詢供述附卷可稽，是證人呂芳澧於警詢所稱係撥打手機門號0000000000號，亦有可能係記憶錯誤或口誤之情，然本件尚有證人湯正焜於警詢中證述、證人游萬鎮、黃福源、林峻宇之證述可佐，不能僅因通聯紀錄無證人呂芳澧所指通話紀錄而遽認其警詢中證述不實。
（六）被告及其辯護人雖辯稱並未當場扣得交易價金云云，然被告於警方上前盤查時避入倉庫，約10分鐘被告父親始出來開門乙節，業據證人游萬鎮、黃福源、林峻宇證述明確，足見被告避入倉庫時間甚久，佐以證人游萬鎮於原審審理時證稱：後來是被告父親請被告開門，被告有開門，我們有將他販賣毒品已經被查獲的事實告訴他，並詢問他住處內是否有其他毒品，並請他交付，被告有自行交付毒品給警方，因為被告鐵皮屋放了很多雜物、農具、管子等，無法附帶搜索，所以我們才請被告自行交付等語（見原審訴緝卷第91頁正反面）；證人林峻宇於原審審理時證稱：我們有請被告家屬開門，好像是被告的父親，我們有進到被告的鐵皮屋內，裡面有很多農具，面積很大，雜物很多，後來是被告的爸爸叫他主動交付毒品；被告住處與鐵皮屋不同間，好像沒有互通等語（見原審訴緝卷第97至98頁），足認被告避入倉庫後，應有相當時間可資隱匿、湮滅所取得之價金，而警方因倉庫面積甚大、置放物品甚多，而未於倉庫內扣得任何價金，亦未悖常情。而證人呂芳澧於96年9月5日下午3時20分許，在桃園縣○○市○○街○○○號前遭扣得之毒品1包（淨重1.74公克），經送鑑確含海洛因成分（純度57. 50%，純質淨重1.00公克），有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局調科壹字第09623076710號鑑定書等在卷可考（見偵卷第11至14頁、第113頁），自足供佐證被告本件販賣海洛因犯行。
（七）按海洛因毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端與他人為毒品之交付行為，平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。審諸被告與購毒者呂芳澧無特殊情誼或至親關係，其費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因予呂芳澧，堪認其主觀上確有從中牟利之意圖甚明。
（八）綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，被告販賣第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用：
（一）新舊法比較：關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，毒品危害防制條例迭於98年5月20日、104年2月4日經修正公布，而98年5月20日修正時，就第4條第1項關於非法販賣第一級毒品罪，其法定刑中之併科罰金部分，由一仟萬元以下，修正為二仟萬元以下；另第17條第1項由原「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規定，修正為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，且增列第2項，規定偵審中自白者減輕其刑，至104年2月4日修正時則未及於上開條文。茲被告於本件販賣海洛因之犯行，既未符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，亦無偵審中自白減輕其刑規定之適用，綜合比較上揭修正前後結果，因新法之罰金數額經提高，自仍以被告行為時即修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定論處。
（二）按海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品。核被告陳木松所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份（見本院上更（一）卷第34至72頁）在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分不得再加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查被告所為販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕，查被告本件單次販賣海洛因之數量非鉅，購買者亦屬特定，究與大量出售毒品予不特定多數人以賺取巨額價差者有別，法重情輕，如遽論科以此重典（販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑），不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷原判決改判之理由：原審審理後認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：（一）被告行為後毒品危害防制條例第4條第1項已於98年5月20日、104年2月4日經修正公布，就法定刑中之併科罰金部分，由一仟萬元以下，修正為二仟萬元以下，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項規定從舊從輕原則，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定論罪，原判決就此漏未為新舊法比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，容有未洽；（二）本件扣案之19,000元現金係在被告住處房間扣得，並非在被告身上或前述其避藏之倉庫內扣得，業據被告供述及證人游萬鎮、黃福源、林峻宇證述明確，參酌辯護人於本院提出之被告住處及倉庫現場照片（見本院106年度上訴字第531號卷第168至176頁），堪認扣案之19,000元現金內並未包含本件販賣海洛因交易之1萬元價款，原審誤認扣案19,000元中之1萬元屬於呂芳澧交付之海洛因價款，為被告販賣毒品所得，而諭知沒收，尚有未恰；被告上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有前述未合之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告本身染有施用毒品惡習，當知毒品危害人之身心健康至鉅，且向為政府嚴厲查緝掃蕩之違禁物，卻仍不思以正當途徑賺取財物，竟無視政府禁令而販售海洛因予他人，從中牟取利潤，助長毒品流通，兼使施用毒品之人一再陷於毒癮，所為誠屬漠視法令之舉，暨審酌其犯罪後未坦承犯行，本件販賣海洛因之金額已達萬元，兼衡其素行前科、智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、所涉及之毒品數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：
（一）刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，則：①供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項分別定有明文。②犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1、3、4項亦分別定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。
（二）次查，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2 項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，犯該條例第
4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第1 項將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從而就該等犯罪所得之沒收，即應回歸適用刑法第38條之1 之規定。
（三）被告於本案毒品交易向呂芳澧收受毒品價金1萬元，雖未扣案，既屬被告之販賣毒品所得，且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）扣案之海洛因1包（毛重0.83公克）為被告施用海洛因後所剩餘，業據被告供述明確，顯見該扣案海洛因與被告本次販賣毒品犯行無涉，自無庸於本案宣告沒收銷燬。另扣案之現金1萬9,000元，係在被告住處房間扣得，並非在被告身上或其避藏之倉庫內扣得，已如前述，無證據證明扣案19,000元現金與本件販賣海洛因交易有關，自無庸宣告沒收。再扣案之搭配門號0000000000號、門號0000000000號手機各1支、吸食器1組，均無證據證明與本件被告販賣海洛因犯行有關，爰不予宣告沒收。
（五）末依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第
一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。是證人呂芳澧遭警方扣案之海洛因1包既係其向被告購買而來，且已實際由其取得並持有，揆諸上開說明，自無庸在本件被告販賣毒品犯行中為沒收銷燬諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官薛植和提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 107 年 3 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。