臺灣高等法院刑事判決 106年度上更㈠字第76號上 訴 人即 被 告 李景棋選任辯護人 江宜蔚律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第327 、599 號，中華民國105 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第14282 、17064 、18237 號）提起上訴暨移請併案審理（臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第20530 號），本院判決後，經最高法院第一次撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決關於李景棋有罪部分均撤銷。
李景棋販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表編號1 所示第一級毒品海洛因共拾包（含包裝袋拾只，驗餘淨重合計貳點零陸公克，純質淨重合計零點玖肆公克）均沒收銷燬。扣案如附表編號3 所示之物沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李景棋被訴共同販賣第一級毒品予陳政琦、許作樑部分，均無罪
事 實
一、李景棋明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國103 年8 月23日下午12時
9 分許，李科里以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000，應予更正）行動電話，以新台幣（下同）1,000 元價格向李景棋購買海洛因1 包，並相約在桃園縣桃園市○○路與育樂街口之南門郵局前之巷內碰面，李景棋隨即前往上開地點，李科里亦逆向違規騎駛機車至該巷內，於同日下午12時47分許與李景棋碰面（起訴書誤載為同日下午12時30分許，應予更正），由李景棋將價值1,000 元之海洛因1 包交付予李科里，並自李科里收受1,000 元價金。上開交易情形適為早已鎖定李景棋、另案劉承樺（住居於桃園市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ ○○ 號，另因施用第一、二級毒品經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第4468號起訴書提起公訴，於106 年8 月5 日死亡）偵辦其等違反毒品危害防制條例犯嫌，而在附近公寓五樓頂埋伏守望之桃園分局埔子派出所許文華所見，遂以無線電通報亦在附近埋伏之同所派出所員警沈明賜、陳韋辰、洪耀武前去盤查甫交易完畢之李科里。李科里收受毒品後，迴轉自該巷順向騎駛機車並右轉中山路正停等紅燈，於同日下午12時50分許，即為員警沈明賜、陳韋辰、洪耀武盤查而查獲，當場扣得自李景棋購得之海洛因1 包（毛重0.21公克，已於李科里違反毒品危害防制條例案件為臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第450 號判決沒收銷燬，經本院105 年度上訴字第2966號判決駁回上訴確定而執行完畢）。另警見蒐證已經完全，遂於103 年9 月3日，先持拘票在李景棋桃園市○○○街○○○ 號居所前執行拘提而為附帶搜索，另再執臺灣桃園地方法院103 年度聲搜字第464 號搜索票在李景棋位於桃園縣○○市○○○街○○○ 號
2 樓居所執行搜索，扣得如附表所示海洛因10包（總毛重
3.59公克）、門號0000000000手機（序號000000000000）1具（含SIM 卡1 枚。起訴書誤載為門號0000000000；序號000000000000，應予更正），及無證據證明與本案有關之磅秤1 臺、分裝袋1 盒與自製玻璃球1 支等物。
二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、審判範圍：原判決關於被告涂招美（原名涂宴瑜）諭知無罪部分業已確定；另原判決關於被告李景棋被訴㈠於103 年6月22日凌晨1 時許，在桃園縣桃園市火車站旁停車場附近，以3 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿裕」之成年男子販入海洛因30包、甲基安非他命5 包而持有之並伺機賣出；㈡再於103 年7 月30日上午7 時許，在新北市樹林區某汽車旅館內，以5 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「光頭」之成年男子販入海洛因1 包而持有之，並自行分裝為15包伺機賣出，因認被告李景棋上開㈠部分涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌；㈡部分涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，所為免訴判決部分，均已確定，不在本院審判範圍，合先敘明。
二、證據能力：㈠按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人李科里於警詢中證述扣案海洛因一包係向綽號「兄仔」之李景棋於事實欄所示時地購買（103 年度毒偵字第3234號卷第3 至4 頁）；於本院則證稱係向姓名不詳之友人於同日上午11時至12時間某時在桃園市○○街附近購得（本院卷第239 頁），並非購自李景棋云云，相互不符。證人李科里為被告所涉販賣第一級毒品犯行之購毒者，其所證乃證明犯罪事實存否所必要。本院審酌證人李科里警詢時甫遭查獲，當時較無迴護他人、與被告面對面而有所顧忌之不實陳述動機，並較難與被告共謀其供述內容等外部附屬情況，當認具有較可信之特別狀況。至證人李科里於本院審理時就警詢時之陳述動機稱：當時員警沈明賜在與其私下聊天時，有對渠稱如指證被告販毒可獲緩起訴；當時在戒斷所以迷迷糊糊，想趕快交保回去，才指證李景棋；之後所以仍堅指被告販賣犯行，是因沈明賜稱要指認到底云云（見本院卷第223 頁、第230 頁、第232 頁）。經查：①證人李科里又證稱證人沈明賜對其所為上開利誘係私下聊天時為之，則已無從藉勘驗警詢錄影之方式予以調查。②當時為證人李科里製作警詢筆錄之員警沈明賜則於本院審理時結證稱：伊並未誘導證人李科里指證被告李景棋；證人要不要指證對我們警察來說沒有影響，但我們會跟證人說供出上游對他有好處，這是他的權利等語在卷（見本院卷第276 頁），徵之客觀上員警並無緩起訴與否之決定權限，而證人李科里自89年起即因施用毒品犯行觀察勒戒，嗣即因違反毒品危害防制條例案件頻繁入出監所，有其本院在監在押全國紀錄表、前案紀錄表可按，就此當無不知之理，是縱員警沈明賜確曾告知，證人李科里亦當不至於受此影響而為不實陳述。③再者，證人李科里警詢之後，歷次偵訊再為證述之時間相隔已久，訊問主體、客觀環境亦均已轉變，卻仍於嗣後偵訊時一再為同旨結證，甚且於其施用第一級毒品犯行經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度撤緩毒偵字第7 號起訴後，於該案審理時，仍主張已供出毒品來源即李景棋，請求法院依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑；經法院查證後，依桃園市政府警桃園分局105 年5 月22日桃警分刑字第1050020877號函暨所附員警職務報告、電話查詢紀錄臺灣桃園地方法院檢察署105 年5 月17日桃檢兆雲
105 撤緩毒偵七字第041482號函，認李景棋遭查獲販賣毒品犯嫌與李科里之供述無關，有本院105 年度上訴字第2966號判決可參，足見證人李科里指證之意甚堅。④在本院審理時，證人李科里經檢察官行交互詰問時質問其指證之真實性及動機，亦僅稱：「（檢察官問：在庭證人沈明賜8 月、10月開庭的時候都不在場，如何叫你指認到底？）我因為吃藥的關係迷迷糊糊。」「（檢察官問：所以10月份你又有吸食？）我吃安眠藥，我幾乎每天都吃安眠藥和舌下錠。」「（檢察官問：所以你跟檢察官說的是胡說八道？）（沈默不語）。」亦不能提供合理解釋；⑤末依卷附收容人接見錄音抽查複聽紀錄簿所載（103 偵18237 號卷一第128 頁），被告李景棋之母接見李景棋時，李景棋對其母稱：「叫阿如去叫那三個人」（本院按：「那三個人」應係指李科里、許作樑、陳政琦）「叫那三個人出來開庭時說是警方逼他們咬我的，如果他們不出來開庭，就永遠不要出來，我都已經交代好了，裡面如果有人出去，那三個人就完全不見了，永遠沒辦法出來開庭了」等語，證人李科里即於本院審理時翻異前詞，均可佐證人李科里於本院翻異前詞所證並不可信，堪認其於警詢時所證具特別可信性，得為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人李科里於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人李科里於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。經查，證人李科里於本院審理時，已到庭由當事人及辯護人行交互詰問，是其於偵查時向檢察官所為之陳述，業據本院合法調查，自得為判決之基礎。
㈢又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 第1項、第2 項定有明文。當事人就下列憑以認定犯罪事實具傳聞性質之供述證據，於本院調查時並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第115頁），本院審酌其作成時之情況，亦認適當，均得為證據。至本院憑以認定被告犯罪事實之下列各項非供述證據，並非實施刑事訴訟公務員違反法定程序取得，本院復於審判期日踐行合法調查證據程序（見本院卷第116頁），依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告李景棋固坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行予李科里之犯行，辯稱：㈠扣案0000000000的行動電話是我在使用的，李科里在103 年8 月23日中午12時9 分有撥打0000000000的行動電話給我，他打給我是因陳政琦的車子糾紛，說他們協議要怎麼賠償；㈡我所使用的0000 000000 號行動電話，在103 年
8 月26日中午12時9 分到12時47、48分，手機基地台的位置就是在郵局附近，也就是桃園市○○街○○號10樓，當時我確實也有到郵局對面的巷子與李科里對話，碰面時李科里只有說車子的部分叫我去找陳政琦。我與李科里當次碰面原因純粹是因機車的糾紛要向他和陳政琦索討賠償的金額，並沒有交付或販賣第一級毒品海洛因給李科里云云。選任辯護人則以：㈠本案事實之重點在於被告與李科里見面是否即可認係交易第一級毒品海洛因？警方當時提出之偵查報告內容是警員在巷口看到被告跟李科里有手部交換物品的動作；但是員警許文華到庭證述時，又稱是警員已先埋伏在巷子附近公寓的五樓頂，從上往下看被告跟李科里有交換物品的動作；就員警目擊被告之動作而言，當時的偵查報告記載：「被告交換完物品後轉身往巷口走進去」；但警員許文華到庭時卻證述「被告交換完東西後轉身進樓梯間」，兩者之間差距甚大。㈡另該巷寬度未達五米，則證人許文華從公寓五樓頂只看到行人之頭頂，如何得以有效分辨哪個是李科里、哪個是李景棋？且證人許文華亦證稱看不出來交付的東西是什麼，也沒有看到交付金錢的過程，不能以其證詞確認交易毒品之事實。㈢員警於距離交易地點不到五百公尺就查獲李科里，為何當時卻未當場查獲逮捕被告？㈣本案並無被告與李科里約定交易毒品及實際交易毒品的明確事證，證人許文華之目擊指證也無法證明交易毒品者就是被告本人，應為被告無罪之諭知等語。經查：
㈠扣案如附表編號1 所示海洛因10包（如附表編號1 所示，含
包裝袋拾只，驗餘淨重合計2.06公克，純質淨重合計0.94公克）、編號3 所示門號0000000000手機（序號000000000000）1 具等物，係警於103 年9 月3 日在李景棋桃園市○○區○○○街○○○ 號2 樓居所依法執行搜索扣案；該門號0000000000手機（序號000000000000）係被告李景棋持用，且其門號號碼核與證人李科里手機聯絡人設定代號「頭」之手機門號相同；兩人之手機復於李科里為警盤查查獲前，於同日即
103 年8 月26日中午12時9 分到12時47、48分通聯，其基地台的位置亦即桃園市南門郵局附近，除據被告李景棋陳明在卷外，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票（103 偵18237 號卷一第5 頁）、臺灣桃園地方法院103 年度聲搜字第464 號搜索票（見103 偵18237 號卷一第4 頁）、被告李科里通聯紀錄（見103 他5722號卷第2 頁、103 偵18237 號卷一第40頁）、李科里手機通話紀錄畫面翻拍照片（103 他5722號卷第7 頁、103 偵18237 號卷一第41頁）、遠傳資料查詢門號0000000000表、臺灣大哥大資料查詢門號：
0000000000表（見103 他5722號卷第14至17頁）、桃園縣000000000000000000000000里00000000000 00000號卷第30至32頁背面）、台灣檢驗科技股份有限公司103 年9 月4 日濫用藥物檢驗報告（藥物編號：編號：DD-0000000；見103 他5722號卷第33頁），首堪認定。
㈡被告李景棋雖否認犯行，並以前揭情詞置辯。惟證人李科里
於103 年8 月23日檢察官偵查中結證稱：伊於103 年8 月23日，以門號0000000000號行動電話撥打被告李景棋門號0000000000號行動電話，要買1,000 元的海洛因，被告李景棋要伊去桃園市○○路與育樂街口的郵局等，後來於下午12時30分，被告李景棋至該址交付海洛因予伊等語（見103 他5722號卷第10頁至第11頁）；嗣於103 年10月22日檢察官偵查中雖先翻異前詞，證稱：伊在103 年8 月23日下午12時30分有與被告李景棋見面，並有撥打電話予被告李景棋，但伊當天的毒品是向「小劉」買的，電話已經洗掉了，之前在警詢、檢察官面前指證被告李景棋是因為警察叫伊指認渠，稱已有多人指認被告李景棋。然其後旋又改稱：伊確實有撥打「頭」之門號0000000000號行動電話向渠購買毒品，「頭」就是被告李景棋，伊與被告李景棋沒有仇隙等語（見103 偵18237 號卷一第145 頁至第147 頁）。證人李科里於檢察官偵查之證述經檢察官告以偽證重典，並簽立結文，衡情應無甘冒偽證罪之風險，設詞構陷被告李景棋，其證詞具有基本可信性之擔保。
㈢至證人李科里於本院審理時又翻異前詞，改證稱被員警沈明
賜等人查獲當天扣案之毒品海洛因一包並非向李景棋購買，係稍早向不詳友人在桃園市○○街附近購得；被警攔查之前則是與李景棋與另二名伊不認識之人在巷內聊天，連同伊在內共三人與李景棋談話；該兩人並非李景棋帶來，本來即在該處。伊並未打電話給李景棋叫李景棋下來見面，伊持用手機內之所以有與李景棋通聯的紀錄，是因為覺得怪怪的就從李景棋旁邊走掉，再打電話給李景棋說怎麼有人，之後就被警察查獲。先前不利李景棋之警詢、偵訊證述，均非實在，其如此陳述之原因係因員警沈明賜曾跟他說這樣指證可以獲得緩起訴，要指認到底，之後就跟著警詢時的證述內容講；至於警詢時這樣說，也是因為當時有毒癮，想趕快交保回去云云（見本院卷第219 至239 頁）。惟細繹其於本院之證詞，卻有下列不合常情或與卷內客觀事證不符之處，應係嗣後迴護被告之詞，不可採信。茲分述如下：
⒈證人李科里於本院審理時結證稱，為警查獲前未曾打電話予
李景棋，似係與李景棋及另兩人巧遇，實不合常情；此節經檢察官以卷內通聯紀錄詰問後，證人李科里亦坦承渠與李景棋在巷內見面之前確有先與被告李景棋電話聯繫，而自承所述不實。細繹證人李科里與被告李景棋通話內容及見面之原因之證述內容，係以：「（審判長問：【提示證人李科里手機翻拍照片】警方於12時50分查獲你，你於12時47、48分打電話給李景棋做什麼？）如果是我被查獲時的電話，就不是我打的。」「（審判長問：12時08分你打電話給李景棋，這是你剛才所述，12時30分你說有與李景棋碰面，12時47、48分你打電話給他做什麼？）頭一通是因為我打給他說要跟他聊天、問他在哪裡。」則依其證述脈絡，先否認見面前曾與被告李景棋通話約定見面時、地，嗣又因客觀證據顯現其持用之通聯基地台及通聯紀錄不容否認，始又稱係打電話要李景棋出來聊天，堪認並未據實陳述。況倘證人李科里與被告李景棋只為聊天，既兩人已有多通電話通聯，又何須特別約出見面？況當日證人李科里與李景棋何以見面乙節，被告先稱：「（問：103 年8 月23日有無跟李科里約在中山路育樂街口郵局，由你交易毒品給他？）是他拿1 千要賠償，他與陳政琦是同夥的。他們對我朋友的車子搞破壞，輪胎修理
800 元」（103 偵18237 號卷一第80頁）；後稱係因機車糾紛，伊欲向李科里及陳政琦索討賠償金額云云（見本院卷第
331 頁），先後不符。證人李科里則先結證稱：係因之前雨衣放在李景棋處（見103 偵18237 號卷一第146 頁，證人李科里偵訊筆錄）；嗣於本院則證稱係為與被告李景棋聊天云云（見本院卷第235 頁），均不相符，堪認所辯並不可採，反以證人李科里警、偵訊所證可信。
⒉又證人李科里就其與被告李景棋通話、在郵局前巷內碰面，
為員警許文華目擊交付不詳物品後，旋為埋伏之員警沈明賜等對其盤查，進而扣得海洛因一包，則該包海洛因倘非如證人李科里先前結證所稱購自於被告李景棋，自應有其來源。惟證人李科里於本院審理時雖堅稱該包海洛因並非向李景棋購得，就該扣案海洛因一包之來源卻證稱：「（審判長問：你身上為何查獲一包尚未施用的海洛因？是從何而來？）從我的朋友那邊來的。」「（審判長問：什麼朋友？）我忘記了。」「（審判長問：【提示偵卷證人李科里所持有之手機門號0000000000號手機通聯紀錄77筆】你們如何聯繫？何時取得？）是玉山街那邊，名字我不清楚，我去他家敲門。」「（審判長問：是何時取得？）11點多吧，好像算是12點的時候取得。」「（審判長問：不知道什麼名字的人，你去他家敲門，你就確定他一定有毒品？）不確定。」所證亦違背常情，堪認渠於本院翻異前詞所證不能採取。
㈣另證人李科里與被告於前揭時、地交易之際，恰為查緝另案
販賣毒品案犯嫌（住居於桃園市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○○ 號，另因施用第一、二級毒品經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第4468號起訴書提起公訴，於
106 年8 月5 日死亡）而在場守候監控劉承樺之員警許文華目擊，並通報亦在附近守候之警員，於交易完成後在距離交易地點500 公尺處即逮捕李科里，扣得毒品海洛因一包（嗣經鑑驗），經詢問李科里後證述該扣案海洛因一包係向被告以1000元代價於前揭時地購得，亦據查獲員警許文華、沈明賜就本案查獲經過於本院審理時結證如下：
⒈證人許文華結證略以：我是派出所的專案人員，8 月中旬我
們派出所有一個線上的制服警力，有先查獲李景棋一次，他的前科紀錄應該是有，查獲地點應該是慈光街，我們同事查獲李景棋時發現他身上的毒品有分裝好、數量很多，依經驗判斷他有可能在販賣毒品，所以我們瞭解他當時騎乘的機車以及他本人資料，就向同事調閱資料。後來我們在便服巡邏時發現李景棋，我們同事抓完後，隔了一個禮拜左右在路上看到他，就開始尾隨跟監他，得知他住在桃園市○○路一帶，最後確定的地址是桃園市○○○街○○○ 號2 樓，且確定他住在那裡，之後就開始監控李景棋，掌控他的位置。像是正康一街134 號我們確定他住那裡，所以會去附近等，看他有沒有出門，我們會先看他的機車在不在，並看他人有沒有在那邊，只要有人在附近打電話，我們就會注意這個人是不是在打電話跟李景棋對話，並看他有沒有跟李景棋接觸，此一偵查作法從8 月中開始到9 月3 日申請搜索票，大約持續2、3 星期，基本上除非有人請假，否則都是四人一組。查獲李科里的部分，是我們持續跟監李景棋的進出狀況以及他常出入的場所，我們發現李景棋除了騎一台紅色機車外，他還有開一台銀色自用小客車，那台車登記車主好像是被告的女友涂宴瑜的兒子還是誰的，我發現他也有開這台車去桃園市○○路○○○ 巷，這是之前我們掌握到的劉承樺的住處。我們曾看到李景棋騎的紅色機車也停他家後方停車場，所以我們判斷他跟劉承樺可能同住，研判這裡可能是被告的另一個住處，或是他來找朋友，因為他有時候把車子停在那邊很久。有一次我們在監控的時候，也就是查獲李科里那天，我們發現那台自用小客車停在劉承樺桃園市○○路○○○ 巷住處那邊，我們就分配任務，我站在劉承樺他家社區對面的公寓，平均高度大概在五樓，我在五樓頂，可以看過去，因為劉承樺他家的社區不大，外面可停約4 、5 台小客車，巷子是單行道，進的方向是復興路進、從中山路出來。我在監控時，其他三名員警在中山路那邊的巷口附近埋伏，我們判斷因為那裡是單行道，所以車子應該不太會逆向，應該會順向出去，所以在中山路那邊埋伏。當時我在上面看，看到李科里騎著他的機車，當時我不知道他就是李科里，我看到一個男子，騎藍色CUXI重型機車，逆向騎進來，從中山路方向逆向騎到復興路362 巷劉承樺家，我覺得這個逆向騎進來的人，我們依經驗判斷是有問題，有特別注意他。我看到他停在劉承樺家門口，看李景棋從社區門口走出，我看李景棋手上有拿東西給李科里，我確定他們手上有東西交付後，就以無線電同步通知埋伏的三位員警，跟他們說李科里的特徵、穿什麼衣服、騎乘機車的顏色。李景棋交付物品後，李科里就順向往中山路方向騎出，另三名員警也就是沈明賜、洪耀武、陳韋辰，就以無線電通知我說有攔查到這個人，後來才查明他是李科里，這是大致上的查獲經過。當時我確定有看到李景棋跟李科里接觸。李科里當時騎機車逆向進來，逆向停在那個社區門口，我就看到他打電話，打完電話後，我看到李景棋從社區門口走出，有拿東西給李科里，他們兩人接觸時間只有幾秒。之後李科里迴轉，往中山路方向順向出巷口。我從五樓往一樓看，有看到他們交付物品，至於交付什麼東西則看不清楚，畢竟還是有距離，但是看得出來他們手部有交付的動作；我沒有注意到錢的交付，但確實有看到兩人手上有類似交付的動作。當時我是李景棋、李科里接觸時，距離他們兩人最近的員警，因為我的位置在正上方，而復興路364巷口出去到中山路，大概有約50至80公尺的距離，他出去後有個彎道，中山路的路口無法看進來，三名員警是在中山路上埋伏，看不到住處，只有我一人在上面看得到等語（本院卷第197 至219 頁），依此，堪認被告確有與證人李科里通聯後外出，至郵局前之巷內碰面交付物品予李科里之事實。⒉證人沈明賜則結證略以：當時我們還有跟監另一個劉承樺的
案件。我請許文華在制高點監控，那裡看得蠻清楚的。我們是那邊一直等著，那是長時間的。北埔街那個點確定是李景棋住的地方，他會騎機車或開車出去不一定，至於育樂街這裡是劉承樺的住處，他也是有在販毒。我們在上班前會四處繞，許文華那天剛好看到李景棋的機車出現在劉承樺的住處，所以他就在附近守望、尋找適合觀看的點進行埋伏，這段時間是很長的，可能從白天到晚上，所以我們會一直駐守在那邊；許文華是固定在那個社區觀察點，我們其他人是隨機分佈在路上。如果不是他們當天剛好有在那裡做毒品交易我們也查不到。查獲李科里當時，許文華及其他警員分別守望、埋伏的位置，及查獲李科里的位置，各如我在卷內地圖上所標示之處（見本院卷第287 頁）。我當時的位置是在中山路、育樂街口巷口出來、對面郵局周邊，所以李科里出來才可以那麼快攔查他。該巷與我所處的位置與李科里、李景棋碰面的位置並非直線，我沒辦法看到現場的狀況，只能看到巷口，看不到巷子裡面的情況。當時組員是一人一輛機車，彼此間靠無線電聯繫，許文華會在無線電中描述要攔查人的特徵、騎乘機車的顏色、安全帽的顏色、衣著、胖瘦等等，經過無線電通知後我們看周邊騎出來的人有符合的我們就開始跟，在適當的時候、安全後我們才會攔查許文華所通報跟李景棋接觸的人。許文華是說有看到李景棋和李科里有接觸，許文華通知我們，並描述李科里騎的機車和特徵後，我當時好像在郵局或那裡、就在周邊路口等停，看到許文華描述特徵的人騎車出來，因為他有逆向，這也是我們攔查他的理由，後來我們就在中山、三民路口攔查他。我記得攔查李科里時他是騎摩托車，他的東西就從左手掉下來一包白色粉末，我們問他是什麼東西，他當場有承認是海洛因，所以我們才請他到路邊實施盤查等語（本院卷第274 至第285 頁）。
核其所證亦與證人許文華前揭所證查獲經過相符。
⒊對照證人許文華與證人沈明賜所證，大致相符而堪信憑，堪
認證人許文華目擊李科里撥打行動電話後，被告李景棋即出而交付不詳物品；李科里收受該物品後幾秒內即再迴轉出巷口右轉中山路，在中山路埋伏之員警沈明賜等人即馬上依許文華無線電之通報，以其有騎駛機車逆向違規為由，依法盤查李科里，李科里持有之海洛因旋掉出而經警扣案，並坦承該海洛因係向李景棋購得。況被告於偵查中亦坦承103 年8月23日與李科里在南門郵局碰面後，李科里有拿1000元予被告（103偵18237號卷一第80頁），則依上開查獲並扣得海洛因之緊湊經過，應可補強證人李科里警詢、偵訊時所證與事實相符。
㈤辯護人雖為被告辯稱：員警既已親見李景棋與李科里交易海
洛因經過，逮捕李科里時，何以未以現行犯同時逮捕李景祺？可見李景祺當時是否在現場亦有疑義；證人許文華到庭所證查獲經過，與卷附偵查報告略有出入，並不可信云云。然查：
⒈被告李景棋於起訴意旨所指交易時、地在場，且與證人李科
里有所接觸之事實，業據被告坦承在卷，核與證人許文華、證人李科里所證一致，復有手機通聯基地台在卷可佐，此一事實已無疑義。
⒉又被告李景棋確已為員警長期鎖定監控偵辦，亦據證人許文
華、沈明賜證述在卷，因採蹲點監控之偵辦方式，事實欄所示被告與李科里交易毒品之經過始為員警許文華偵見。然因本案未經聲請通訊監察，是員警雖見聞交易經過而生合理懷疑，然僅此尚不足以確認被告李景棋與李科里碰面之原因確係販賣毒品，始未立即於現場逮捕被告李景棋。證人許文華就此亦證稱：「（問：你們看到李景棋與其他疑為藥腳的人接觸，為什麼不是去抓李景棋，反而是去抓藥腳？）先抓藥腳，第一先確定他身上有沒有攜帶毒品，有攜帶毒品的話我們會詢問毒品來源，以我們的經驗來講，大部分的證人不太會去指證，我們希望抓到後，他可以指證他的上游，透過指證，多次、多人後，證據能力才夠，我們才會去聲請搜索票或拘票以偵辦主要販賣之人。」（本院卷第201 頁）堪認員警見被告李景棋與李科里接觸，已懷疑被告李景棋販賣毒品犯嫌，卻未同時逮捕李景棋，確有其偵辦取證之考量，並無瑕疵可指，亦未悖於常情，辯護人所辯並不可採。
⒊至證人即查獲員警許文華、沈明賜所證之查獲經過，與卷附
員警許文華製作之桃園縣政府警察局桃園分局刑事案件移送書所附偵查報告所載：「警方在民國103 年8 月23日，於桃園市○○○街與北埔路口執行埋伏勤務，發現李景棋駕駛自小客車AHC-9750外出，遂尾隨於後至桃園市○○路與育樂街一帶停留，發現李嫌與一名男子於中山與育樂街口附近郵局對面巷口疑似交易毒品，見兩人交談數秒後該男子騎乘機車離去，李嫌隨即回頭往巷口裡步行，職等尾隨與李嫌接觸之男子，於民國103 年8 月23日12時50分許在桃園市○○路與三民路口，見該男子停等紅燈時表明身分攔查，於盤查時查獲李科里涉嫌施用、持有第一級毒品海洛因（毛重0.21公克），李嫌於警詢筆錄中供稱其所持有之第一級毒品海洛因是以門號0000000000號撥打李景棋持有之門號0000000000相約在桃園市○○路與育樂街口一帶，並於民國103 年8 月23日12時30分許當面交易毒品完成，經警方提供多人照片供李科里指認確認販賣毒品之人為李景棋無誤。」等語（103 偵18237號卷一第84頁至第87頁），未盡相符，辯護人並針對員警目擊李景棋與李科里上開情事所在之位置，究係「五樓公寓樓頂」或「在李科里之後尾隨」乙節，據以質疑依證人許文華於本院審理時所證，倘當時證人許文華係從公寓五樓之高處向下俯視，以李科里所在之郵局前巷子又係寬度五米之窄巷，其視角不若偵查報告所載平行在後跟監清楚，證人許文華如何得以確認係被告李景棋與證人李科里交易毒品？並庭呈該巷照片為佐（本院卷第305頁至第309頁）。細繹卷附偵查報告所載，就許文華目擊位置確與證人許文華到庭所證有前揭辯護人所指之不符，此一差異自應以證人許文華於本院結證內容為準。而證人許文華當時處在高處向下俯視，固就嫌疑人之面容部分視角不若在後尾隨，然證人許文華鎖定李景棋偵辦並埋伏跟監已有相當時日，並非偶然見聞上開各情；況確認人別除面容外，髮型、穿戴衣物或眼鏡、步態、駕駛之車輛亦可為佐；又被告經本院訊問後，亦已坦承確有於前揭時、地與證人李科里碰面（見本院卷第331頁），並於偵查中自承李科里拿1000元交付（103偵18237號卷一第80頁），自無誤認人別之可能。辯護人又以該巷狹窄，證人許文華視野受限，所證目擊兩人交付物品等節或非實在。然證人許文華已就當時之視野範圍證稱：當時我距離被告與李科里最近，我在公寓五樓頂往下看，他們是在一樓交易毒品；李景棋很好認，我知道是他，我也知道他當時都是理平頭、戴眼鏡；從那個角度看，大概可以看到臉的35度角，可以判斷等語（見本院卷第215至216頁），亦與常情相符。況證人許文華見聞毒品交易後，立即以無線電通報其餘員警對李科里盤查，員警沈明賜等人亦確依其描述，當場查獲李科里及海洛因一包，亦係不可否認之事實，足見辯護人所辯並不足以動搖證人許文華所證而影響犯罪事實之判斷。
㈥又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104 年度台上字第3065號判決參照）。查被告李景棋與李科里並非至親，被告李景棋前亦有施用毒品之前案紀錄，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當知之甚稔，則在此情況下，其販售第一級毒品海洛因與李科里，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告李景棋此部分營利之意圖，亦堪認定。
㈦是綜依證人李科里於警詢、偵訊所證，及證人沈明賜、許文
華就查獲經過所證，佐以被告李景棋使用門號0000000000號行動電話與李科里持用0000000000號行動電話有於103年8月23日查獲前多次通話，暨李科里係於員警目擊與被告李景棋接觸獲交付不詳物品後，旋遭查獲，並為警扣得海洛因一包，以及被告、李科里就二人見面約見之說詞顯與常情不合等各情，堪認被告確有於事實欄所示時地販賣海洛因予李科里之事實，上揭補強證據已可排除證人李科里為求自己減刑而攀誣被告李景棋販賣毒品犯嫌之疑慮，是被告李景棋確有於事實欄所示時、地，與李科里約定交易海洛因並親自交付海洛因收取價金，而販賣海洛因予李科里乙情，應堪認定。
㈧綜上所述，被告李景棋販賣第一級毒品犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告李景棋所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販
賣第一級毒品罪，被告李景棋販賣第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告李景棋㈠於82年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣板橋
地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以83年度訴字第
913 號判決分別判處有期徒刑3 年、3 月，應執行有期徒刑
3 年1 月確定；㈡又於85年間因肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第825 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、
5 月，應執行有期徒刑3 年5 月，經上訴後，由本院以86年度上訴字第162 號判決駁回上訴確定；㈢復於85年間因肅清煙毒條例案件，經原審法院以85年度訴字第1786號判決判處有期徒刑10年4 月，經上訴後，由本院以86年度上訴字第4277號判決駁回上訴確定。嗣本院以97年度聲減字第909 號裁定就編號㈡之案件減刑與不得減刑編號㈢之案件，定應執行有期徒刑12年確定，並與編號㈠之案件接續執行，於85年10月24日入監服刑，於94年6 月13日假釋出監，嗣因假釋遭撤銷，尚存殘刑5 年6 月4 日，被告李景棋於96年7 月10日再入監服刑，於101 年11月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。然販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得再予加重。
⒉又按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告李景棋所為事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其販賣第一級毒品海洛因之數量尚微，且所獲利益非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，然販賣第一級毒品犯行之刑度為死刑、無期徒刑之重罪，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，故被告李景棋本件之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告李景棋所犯販賣第一級毒品犯行依刑法第59條之規定，酌減其刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告李景棋明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠李景棋與其女友涂宴瑜（業經原審判決無罪確定，已更名為
涂招美）意圖營利，基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於103 年8 月16日下午12時49分，陳政琦以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持用門號0000000000號行動電話，以1,000 元價格向李景棋購買海洛因1 包，並相約在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）正康一街與北埔路口之李景棋住處附近碰面，嗣於陳政琦到達約定之該址後，於103 年8 月16日中午12時58分再以其持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持有門號0000000000號行動電話，表示已抵達約定地點，李景棋遂指示涂宴瑜前往上開地點，將價值1,000 元之海洛因1 包，販售予陳政琦，以供其施用。嗣於同日下午1 時多許（起訴書記載為1時許，應予更正），陳政琦經警盤查而查獲，並扣得海洛因
1 包。㈡李景棋與真實姓名年籍不詳之成年男子意圖營利，基於販賣
第一級毒品以營利之犯意聯絡，於103 年8 月17日上午11時55分許，許作樑以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持用門號0000000000號行動電話，以2,000 元價格向李景棋購買海洛因1 包，並相約在桃園縣桃園市○○路某處碰面，嗣許作樑於103 年8 月17日下午12時9 分再以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持用門號0000000000號行動電話，表示已抵達約定地點，李景棋遂指示真實姓名年籍不詳之成年男子前往上開地點，將價值2,00
0 元之海洛因1 包，販售予許作樑，以供其施用。嗣於同日中午12時45分許，許作樑經警盤查而查獲，並扣得海洛因殘渣袋1 個、內含海洛因之注射針筒2 支。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。易言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參考）。再證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院
100 年度台上字第2866號刑事判決意旨參照）。又購買毒品者指證某人販毒，即對向正犯之立為證人，其雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第7620號刑事判決意旨參照）。
三、經查：㈠有關被告李景棋被訴販賣第一級毒品予陳政琦部分：
⒈公訴人認被告李景棋有被訴販賣第一級毒品予陳政琦之犯行
，無非係以證人陳政琦之證述，證人陳政琦持用手機與被告李景棋持用手機門號0000000000號行動電話門號之通聯紀錄（見原審訴字第327 號卷第140 頁）、被告李景棋所持用之門號0000000000號之於通聯時之基地臺位置係在「桃園市○○路○○○ 號16樓」，與約定交易之正康一街與北埔路口及被告李景棋當時之居住址即桃園縣○○市○○○街○○○ 號2 樓位置相近，以及陳政琦扣案手機將被告李景棋持用手機代號設為「四號」（即第一級毒品海洛因代稱；見103 他5720卷第4 頁所附證人陳政琦持用手機翻拍照片）、及證人許文華、沈明賜於本院就查獲經過之證述為其主要論據。
⒉惟查：
①證人陳政琦為警查獲扣案之海洛因1 包，並非由李景棋出而
交付，則此一客觀事實如何與被告李景棋有關，而使其負共同正犯之罪責，即應由檢察官積極舉證證明之。然檢察官所為舉證無非前揭證人陳政琦所證及通聯紀錄、通聯基地台位址資訊。惟通聯記錄固能證明被告與陳政琦間，於陳政琦被訴時、地獲不詳成年女子交付海洛因前有所聯絡，但所聯絡者為何事，則無法證明，應不得據為證人陳政琦所證之補強證據。
②況該出而交付第一級毒品海洛因之成年女子究係何人？與被
告李景棋間又有如何之關聯性？又如何證明兩人間有販賣第一級毒品之犯意聯絡？均為論理上建立被告李景棋參與此部分販賣犯行之關鍵。而關於何人於桃園市○○○街與北埔路口交付予陳政琦第一級毒品海洛因乙情，證人陳政琦先於警詢證述並指認係當時綽號「大姊」、「姐仔」即被告李景棋之女友涂宴瑜（見103 偵18237 號卷二第5 頁背面至第6 頁）；復於偵訊中為同旨結證，復再明確稱接聽電話者係被告李景棋等語（見103 偵18237 號卷一第121 頁至第122 頁）；然於原審審理時則改證稱：本件係由一名女子從公寓大門出來並交付海洛因給伊，並收取價金1,000 元，該名女子伊稱呼渠為「大姐」或「姐仔」，伊當時指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號6 號之人即為交付海洛因予伊之女子，當時印象比較深刻，那天拿海洛因給伊之人不是在庭的被告涂宴瑜，當時頭髮沒那麼長等語，並據原審審酌陳政琦於警詢指認犯罪嫌疑人之際，固距案發之際較近，惟指認照片亦有可能因建檔之時間與指認之日已有相當間隔，使容貌、體態等外在特徵發生改變，致指認與事實不符，並資為諭知涂宴瑜無罪之依據。該出於交付海洛因女子究否係涂宴瑜既不能確認，則公訴人以交付海洛因予陳政琦之女子係涂宴瑜，再以涂宴瑜為被告李景棋之女友，推認被告李景棋此部分犯行，已非無疑義，遑論「該女子為涂宴瑜」之事實既遭動搖，該推論更嫌薄弱。
③又證人沈明賜、許文華雖到庭證稱該成年女子係被告李景棋
之女友涂宴瑜，並證述查獲經過情形，然而，證人沈明賜、許文華關於該成年女子身分之認知主要仍來自於證人陳政琦；況縱涂宴瑜出而交付海洛因之事實可獲確認，惟以涂宴瑜與被告李景棋間之同居男女朋友關係結合上開聯紀錄，以及陳政琦指稱交易前，與被告李景棋持用手機之通聯紀錄及陳政琦扣案手機將被告李景棋持用手機代號設為「四號」，仍不足以推認李景棋販賣海洛因之犯行。蓋公訴意旨所指事實，除應證明上開於前揭時、地交付第一級毒品毒品予陳政琦並收取價金之不詳成年女子確係涂宴瑜外，尚須證明涂宴瑜與被告具有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔。惟通聯紀錄至多僅得證明系爭手機門號曾有通聯之事實，不足以證明通聯之對象與內容，則關於陳政琦於前揭時地取得扣案第一級毒品海洛因前與門號0000000000號行動電話通聯之內容、對象為何？該出而交付毒品予陳政琦之不詳成女子縱係涂宴瑜，又與被告李景棋間是否存有如何內容之犯意聯絡？均不能獲得確切之證明。公訴人於本院審理時，固再對查獲員警即證人許文華、沈明賜行主、覆主詰問，然渠等所證至多僅能證明可能是被告李景棋同居女友之涂宴瑜出而交付疑似毒品之物品予陳政琦，仍無從證立被告李景棋與該不詳成年女子所為之內在關聯性，無從證立上開關鍵待證事實，公訴人所指此部分事實即仍有合理之可疑，無從據以斷罪。
㈡有關被告李景棋被訴販賣第一級毒品予許作樑部分：
⒈公訴人所指被告此部分犯行，無非係以扣案毒品海洛因一包
、證人許作樑證述、交易前20分鐘許作樑持用之門號0000000000號行動電話與綽號阿棋持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄為其主要論據。惟查：
⑴證人許作樑於103 年10月3 日檢察官偵訊時證稱：伊在毒品
交易前20分鐘有以門號0000000000號行動電話撥打給門號0000000000號行動電話，門號之使用者為綽號「阿棋」之人，約定在桃園縣桃園市○○路交易海洛因1 小包，價格為2,000 元，後來伊出車禍，在等交通警察處理，送毒品的人過來將毒品交予伊，伊遂付錢，嗣伊走到旁邊的巷子，準備施用時，便為警查獲等語（見103 偵18237 號卷一第124 頁至第125 頁）；於103 年11月6 日檢察官偵查中證稱：交付海洛因予伊之人比較年輕，有染髮等語（103 偵18237 號卷一第154 頁）；於原審審理中證稱：伊有在手機電話簿裡輸入「阿姐」這樣的名稱，並將門號0000000000號輸入其中，是伊的朋友給伊這支門號，稱可以買到海洛因，該門號的使用人綽號為「阿棋」，伊不知道手機的持用人是誰，伊在
103 年8 月17日上午11時55分有撥打電話購買海洛因，接聽電話者聲音不會很年輕，伊當時快到約定地點即桃園市○○路的時候剛好發生車禍，之後伊就在旁邊等交通警察過來，在等待處理的過程當中，伊就於同日下午12時9 分再打電話告知藥頭伊已經快到了等情，沒有多久，有一名男子將海洛因交付予伊，交付海洛因之人很年輕，是男性，大概二十幾歲左右，染紅色的頭髮，聲音和接聽伊電話之男子不同，伊拿到毒品之後伊一直等交通警察過來，因為伊的車子已經壞掉了，沒有辦法開，之後就有騎機車的便衣警察過來，但不是要來處理車禍，便衣警察對伊盤查，伊的海洛因放在身上就被警察查到，因此被查獲。伊在警詢時指認編號7 號之被告李景棋，是因為伊當時看著指認犯罪嫌疑人紀錄表，但認不出來，警察就拿著照片指著編號7 問伊是不是這一個，伊就跟警察說：「是」，因為伊想要趕快做完筆錄，伊在檢察官偵查中有向檢察官表示伊沒有指認被告李景棋的意思，伊不認識檢察官所提示照片中之被告李景棋等語（見原審104年訴字第327 號卷第120 號背面至第125 頁）。則依證人許作樑所證，其亦不能確認與其交易毒品者究否係被告李景棋，自不能以其曾證稱在電話中與其洽談交易之人為綽號「阿棋」之人，該代號與被告李景棋之讀音相合，即認係被告李景棋。
⑵又被告李景棋堅決否認門號0000000000號行動電話係其持用
；而卷存門號0000000000號行動電話之通聯基地台與被告李景棋持用之門號0000000000號行動電話通聯基地台固有地緣關係，或其基地台位址相近或相同（見原審104 年訴字第
327 號卷第137 頁至第153 頁）。然而，單一基地台位址其通訊涵蓋一定之範圍，縱兩手機之通聯基地台位址相近或相同，亦不足以認均係同一人所持用。同理，證人許作樑交易前聯繫其交易對象即持用門號0000000000號行動電話之人，該門號通聯基地台位置雖與被告住址有地緣關係，亦不足確認持用該手機門號之人即為被告。
⑶另證人許作樑手機通訊錄均將門號0000000000號行動電話及
被告李景棋持用之門號0000000000號行動電話輸入「四號」之代號，並證稱門號0000000000號及門號0000000000號可撥打予同一人即被告李景棋，伊輸入「四號」作為通訊錄代稱係因海洛因俗稱「四號」，表示打該2 支電話即可取得海洛因等語（見103 偵18237 卷一第153 頁、原審104 年訴字第
327 號卷第128 頁背面），然此究係依憑證人許作樑之證述始將門號0000000000號行動電話與被告持用手機門號及販賣毒品之事實相互聯結，仍應另有獨立之別一補強證據為佐。⒉綜上，檢察官之舉證，除證人許作樑之證述外，仍無確切之
補強證據，即求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據可以確認證人許作樑所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實，因認依檢察官之舉證，仍不足以證明被告李景棋此部分之犯行。
丙、對上訴之判斷：原判決關於被告李景棋被訴共同販賣第一級毒品予陳政琦、許作樑，及販賣第一級毒品予李科里部分，認均罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟基於下述理由，應就原判決予以撤銷改判：
一、撤銷原判決關於被告李景棋被訴共同販賣第一級毒品予陳政琦、許作樑部分，改諭知無罪之理由：原審關於被告李景棋被訴販賣第一級毒品予陳政琦、許作樑部分，未察檢察官之舉證仍不足以證明被告被訴犯罪事實至毫無合理可疑之程度，應為無罪之諭知，逕予論罪科刑，尚嫌速斷。被告上訴否認此部分犯行，非無理由，自應由本院予以撤銷改判，均為被告無罪之諭知。
二、撤銷原判決關於被告李景棋販賣第一級毒品予李科里部分及量刑、沒收之理由：
㈠原判決關於被告李景棋販賣第一級毒品予李科里部分：①被
告所犯違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，依法就死刑、無期徒刑部分，均不得再予加重其刑，原判決卻予加重；②被告行為後，刑法沒收之規定已於105 年7 月1 日修正施行，原審亦未及審酌，均有違誤。被告上訴仍執前詞，否認販賣第一級毒品犯行，核無理由，然原判決仍有上開可指之瑕疵，無可維持，爰就原判決被告有罪部分予以撤銷改判，就被告販賣第一級毒品予李科里部分論罪科刑並為沒收之諭知如主文第二項所示，並就其餘被訴部分為無罪諭知，如主文第三項所示。又原判決既經撤銷，其定應執行刑及沒收部分，均失所附麗，自同應撤銷，附此敘明。
㈡量刑：爰審酌被告李景棋自己亦施用毒品，深知第一級毒品
對人之身、心危害甚烈，卻為圖一己私利助長毒品氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安，犯後否認犯行，未見悔意，參酌其販毒之對象僅一人、次數僅一次，數量及販毒之獲利均非至鉅，國中畢業之智識程度，及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
㈢沒收：
⒈法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。惟因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，亦即優先適用刑法沒收專章之規定，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。因應刑法施行法第10條之
3 第2 項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行日（即105年7 月1 日）失效。故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，已於105 年7 月1 日修正施行。第18條規定之沒收對象原為：「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章廣，且犯罪工具「應」沒收，為防制毒品之需要，有自
105 年7 月1 日起繼續適用之必要。故僅修正該條第1 項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之。」使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」則修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收。並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方法，故刪除第1 項後段「全部或一部不能沒收」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，無重複規範之必要，故予以刪除（修正立法理由參照）。參酌刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。對於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第2 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5 項）」除擴大沒收主體範圍（第三人非出於善意而取得犯罪所得者，均得沒收），明定犯罪所得範圍不限於司法院院字第2140號解釋。犯罪所得之物，由因犯罪「直接」取得者，擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」。另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，故犯罪所得併包括成本，且於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，以「追徵價額」替代執行。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之。
⑵綜觀前述刑法及毒品危害防制條例修正，關於查獲之第一、
二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬；販賣第
一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項情形而得不宣告沒收或酌減外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。至於販賣第一、二級毒品所得（包括「其變得之物或財產上利益及其孳息」），除有修正後刑法第38條之2 第2 項事由而得不宣告沒收或酌減外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉沒收宣告：
⑴扣案附表編號1 所示海洛因，經送請法務部調查局鑑定，確
含第一級毒品海洛因成分，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。至毒品包裝袋10只，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬。毒品送鑑耗損部分既已滅失，無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
⑵至事實欄所示販賣第一級毒品予李科里所得1,000 元係由被
告親自收取，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶附表編號3 所示扣案行動電話（含SIM 卡1 枚）係被告持以
供販賣第一級毒品所用，如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2 第2 項規定之情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
⑷扣案如附表編號2 所示電子磅秤、編號4 所示分裝袋一盒，
被告既否認犯行，卷內亦無確切證據可認亦係供被告本案販賣第一級毒品犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。
丁、退併辦部分：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另於本院前審以104 年度偵字第20530 號併辦意旨書就前揭被告販賣第一級毒品海洛因予陳政琦之同一犯罪事實移請併案審理（見本院前審卷第212 頁），經本院前審併為審理判決。惟本案被告李景棋被訴販賣第一級毒品海洛因予陳政琦部分既經本院撤銷原判決改諭知無罪，併案部分自無從認定與起訴部分為同一案件，基於不告不理原則，本院無從加以審判，爰退回檢察官另為適法之偵處，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第
4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 107 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。
毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。
附表┌──┬────────────┬───┬────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │├──┼────────────┼───┼────────────────────────┤│ １ │海洛因 │10 包 │ ││ │ │ │ ㈠鑑定方法： ││ │ │ │ ⒈化學呈色法。 ││ │ │ │ ⒉氣相層析質譜法。 ││ │ │ │ ㈡鑑定結果： ││ │ │ │ ⒈送驗粉塊狀檢品10包經檢驗含第一級第6 項毒品││ │ │ │ 海洛因成分，淨重2.08公克（驗餘淨重2.06公克││ │ │ │ ，空包裝重1.51公克），純度45.33 ％，純質淨││ │ │ │ 重0.94公克。 ││ │ │ │依據法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見103 偵││ │ │ │ 18237號卷二第69頁） │├──┼────────────┼───┼────────────────────────┤│ ２ │電子磅秤 │1臺 │李景棋所有。 │├──┼────────────┼───┼────────────────────────┤│ ３ │手機（含SIM 卡1 枚，門號│1具 │李景棋所有。 ││ │：0000000000，IMEI碼： │ │ ││ │000000000000000 ） │ │ │├──┼────────────┼───┼────────────────────────┤│ ４ │分裝袋 │1盒 │李景棋所有。 │└──┴────────────┴───┴────────────────────────┘