臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第98號上 訴 人即 被 告 楊祐承指定辯護人 梁燕妮律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度交訴字第67號，中華民國106年6 月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第9018號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，茲判決如下：
主 文原判決關於楊祐承非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈部分暨沒收部分均撤銷。
楊祐承犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、楊祐承明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟因前與真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之人有糾紛，為防身起見，即未經許可，基於持有具殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意，於民國105 年4月8日上午7、8時許，在不詳地點，向真實、姓名年籍不詳，自稱「陳灝霖」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格，購買如附表編號2所示之可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，原判決誤載為0000000000號）、如附表編號3 所示之由金屬彈殼組合9.0mm金屬彈頭而成，均具殺傷力之非制式子彈2顆（均業經鑑定試射擊發）及如附表編號1、4、5 所示之物（無證據足證具殺傷力或為違禁物），將之藏放在其隨身攜帶之背包內，自斯時起未經許可而持有如附表編號2、3所示具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈2顆，並於同日中午將之攜往桃園市○○區○○路○○○ 號之A+汽車旅館與不知情友人劉亹傑聚會。嗣同日下午某時許，因聽聞「小胖」至其住處尋釁，遂攜帶該只裝有如附表所示物品之背包，趁劉亹傑午睡時，未徵得劉亹傑同意，拿取劉亹傑所駕駛車牌號碼0000-0
0 號自用小客車鑰匙（車主為劉亹傑之父劉正敏）無照駕駛該車外出，同日晚上8 時30分許，行經桃園市○○區○○○路與永安路交岔路口時，疏未注意逆向行駛撞擊秦健智、徐嬿婷、邱雲嬌所駕車輛，並波及李菁玉停放在路旁車輛，致秦健智受傷（所涉汽車駕駛人無駕駛執照駕車之過失傷害犯行，業經原審判決有罪確定），員警據報到場處理後，將楊祐承先行送往敏盛醫院就醫，楊祐承因知其所駕車輛內藏放有如附表所示物品，唯恐為警查獲，未待診療即逕自離開。嗣經警依楊祐承所駕車輛車牌號碼車籍資料，於同日晚上9時36分許通知車主劉正敏到場，於翌日凌晨零時28分許，會同劉正敏檢視車輛狀況及車內有無貴重物品時，在該車後座發現如附表編號1 所示之物，經劉正敏同意搜索後，當場在駕駛座下方查獲如附表編號2、3所示具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈2顆。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告楊祐承對於前述未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈犯行，迭於警、偵訊、原審、本院前審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第15頁反面至18、132至133頁，原審卷第
73 頁反面、107頁反面、140至141頁，本院上訴卷第41、93頁，本院卷第392至393頁）；核與證人劉正敏於警詢時、劉亹傑於警詢及偵查時證述之情節相符（偵卷第5至8、41至43頁反面、108至110頁）；此外，並有桃園市○○○○○道路交通事故當事人登記聯單、車禍現場照片、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所警員鄭傑職務報告、被告及證人劉亹傑、劉正敏指認車上查扣物品照片、證人秦健智、徐嬿婷、邱雲嬌指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、起獲如附表所示物品之照片、道路交通事故現場暨車損照片、被告所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（車主劉正敏）車輛詳細資料報表、如附表備註欄所示扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓證物品保管單等在卷可稽（他卷第6、7頁，偵卷第4、9、20、28、32、36、44、45、47至56、66至74、86頁）。而扣案如附表編號2、3所示之手槍1支、子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認均具殺傷力一節（詳如附表編號2、3鑑定結果欄所示），有如附表編號2、3備註欄所示之鑑定報告存卷可查。此外，並有如附表編號2所示之改造手槍1支扣案可佐，堪認被告前揭自白核與事實相符，足堪採信。故本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。是核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告持有上開扣案如附表編號2 、3 所示具殺傷力之改造手槍1 支及非制式子彈2 顆之行為，均具有行為繼續之性質，為繼續犯，各應論以單純一罪。其因同時持有改造手槍及非制式子彈而觸犯前開2 罪名，為想像競合，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，是必於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑；故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨可參）。查被告雖於偵查及審判中均自白本案犯行，並供述槍彈來源為案發當日向自稱「陳灝霖」之人所購買（偵卷第17 頁反面、132頁，原審卷第73 頁反面、140頁反面，本院上訴卷第92至93頁，本院卷第392至393頁），然被告所供自稱「陳灝霖」之人，經依姓名相關年籍查詢，查得之資料顯示其戶籍已遷至戶政事務所，且因毒品、詐欺及妨害兵役等案件遭通緝中，警方因之仍無法製作相關筆錄一節，有「陳灝霖」之戶籍資料、被告前案紀錄表、全國通緝紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局107 年1月9日桃警分刑字第1070000755號函所檢附之職務報告書等附卷可參（本院卷第55-67、77、83-85頁）；本院再請轄區警察確認「陳灝霖」有無居住於原址，並依法傳、拘其到庭，然「陳灝霖」均未到庭，員警亦表示其未居住原址等節，有同前分局107年2月12日函文、本院報到單、拘票與拘提報告書等附卷為憑（本院卷第107 -111、313、384頁），故被告所供述之上開槍彈來源，警方既尚無法查證，且並未因此查獲或防止重大危安事件之發生，自與前開槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項前段規定之要件不符，而無據此減免其刑之適用。
㈢、至被告嗣於本院前審及本院審理時，雖另供述知悉「陳亭翰」亦持有槍彈，且警方並因此查獲另案被告「陳亭翰」非法製造並持有槍彈乙批，「陳亭翰」復經桃園地檢以107 年度偵字第348 號提起公訴等節，固有內政部警政署刑事警察局107年3月23日刑偵一三字第1070025035號函暨所檢附槍彈鑑定書、刑事案件報告書、調查筆錄、前揭起訴書及本院審判筆錄各一份在卷足佐（本院卷第136、323 至349頁），然被告於本案所持有之槍彈來源係購自自稱「陳灝霖」之人，業如前述，此人與「陳亭翰」係不同人；再「陳亭翰」遭起訴之案件，係其於106年12月4日為警搜索查扣槍枝、子彈及相關製造工具，依起訴書所載內容，亦無從認定與被告本案所持有具有殺傷力之槍彈有關，或得認「陳亭翰」係屬被告本案槍彈之來源；再本院依被告聲請傳、拘「陳亭翰」到庭說明，亦經合法傳、拘未到，有報到單、拘票、拘提報告書等存卷可參（本院卷第313、384頁），綜上亦無從依前述條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑，附此敘明。
三、撤銷原判之理由及量刑審酌：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見；然查刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，故對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查本案被告嗣於本院更審前，經警前往法務部矯正署臺北看守所詢問及於本院審理時，另行供述「陳亭翰」涉嫌製造持有槍彈，警方並據此而查獲另案「陳亭翰」涉嫌非法製造並持有具殺傷力之槍彈，且具殺傷力之槍枝多達4 枝等情，有前揭起訴書在卷可查，是被告此舉雖不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項前段之減免規定，然被告此等犯罪後態度已與原審判決時有所不同，原審未及審酌並據為量刑之依據，稍有未洽。被告上訴主張其已供述本案槍彈來源，應可依法減輕其刑云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈部分予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知未經許可持有槍彈為法所不許，竟僅因與他人有糾紛，即向真實身分不詳之人購得本案具殺傷力之手槍及子彈隨身攜帶而持有之，對於社會治安及他人生命身體之潛在危害甚大，所為自應予非難，惟考量被告持有槍、彈之數量非鉅，再參以其犯罪後始終坦承犯行，嗣並供出其所知涉嫌製造、持有槍彈者，而由警方查獲，有助打擊消弭黑槍之社會危害，堪認其已有所悔悟，兼衡其國中畢業之教育程度、自述家庭與工作狀況不佳之生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分之說明：
㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。修正後第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、扣案如附表編號2 所示具殺傷力之改造手槍1 支，係屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第
1 項規定諭知沒收；至扣案如附表編號3 所示具殺傷力之非制式子彈2 顆，均經鑑定機關於鑑驗時全數試射擊發，不具完整結構而失其效能，試射後之彈頭、彈殼，亦非違禁物，自毋庸再予宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號1 所示之物，經送鑑定結果，不具殺傷力；如附表編號4 所示之物，則已遺失無法鑑定成分為何；如附表編號5 所示之物，已非公告管制之刀械，上開物品均無證據證明係違禁物，或係供被告就本案犯罪所用或預備之物，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第
4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 107 年 5 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────────────┐│編號│查獲物品名稱及數量│鑑定結果及鑑定報告│備 註│├──┼─────────┼─────────┼──────────────────┤│ 1 │長槍1支（槍枝管制 │認係仿散彈槍製造之│⒈鑑定報告： ││ │編號0000000000） │槍枝，槍管為金屬材│ 內政部警政署刑事警察局105年6月23日││ │ │質且已暢通，經操作│ 刑鑑字第1050035673號鑑定書及鑑定照││ │ │檢測，扳機故障且不│ 片（偵卷第119至121頁反面） ││ │ │具撞針，無法供發射│⒉有隨案移送至臺灣桃園地方法院檢察署││ │ │彈丸使用，認不具殺│ 、原審法院及本院贓物庫： ││ │ │傷力。 │⑴桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目││ │ │ │ 錄表（偵卷第45頁） ││ │ │ │⑵桃園市政府警察局桃園分局105年度槍 ││ │ │ │ 字第96號扣押物品清單（偵卷第125頁 ││ │ │ │ ） ││ │ │ │⑶原審法院105年度刑管字第2393號扣押 ││ │ │ │ 物品清單（原審卷第2頁） ││ │ │ │⑷本院106年槍保字第1360號贓證物品保 ││ │ │ │ 管單（本院上訴卷第62頁） │├──┼─────────┼─────────┼──────────────────┤│ 2 │改造手槍1支（含彈 │認係改造手槍，由仿│⒈鑑定報告： ││ │匣1個，槍枝管制編 │半自動手槍製造之槍│ 同上鑑定書及鑑定照片 ││ │號0000000000） │枝，換裝土造金屬槍│⒉有隨案移送至臺灣桃園地方法院檢察署││ │ │管而成，擊發功能正│ 、原審法院及本院贓物庫： ││ │ │常，可供擊發適用子│ （同上扣押物品目錄表、扣押物品清單││ │ │彈使用，認具殺傷力│ 及贓證物品保管單） ││ │ │。 │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────────────┤│ 3 │非制式子彈2顆 │認均係非制式子彈，│⒈鑑定報告： ││ │（均業經鑑定機關於│由金屬彈殼組合 │ 同上鑑定書及鑑定照片 ││ │鑑驗時全數試射擊發│9.0mm金屬彈頭而成 │⒉有隨案移送至臺灣桃園地方法院檢察署││ │） │，均經試射，均可擊│ 、原審法院及本院贓物庫： ││ │ │發，認均具殺傷力。│ 同上⑴⑶⑷扣押物品目錄表、扣押物品││ │ │ │ 清單及贓證物品保管單、桃園市政府警││ │ │ │ 察局桃園分局105年度彈字第99號扣押 ││ │ │ │ 物品清單（偵卷第124頁） │├──┼─────────┼─────────┼──────────────────┤│ 4 │黑色粉末1罐 │業已遺失，未送鑑定│⒈黑色粉末1罐及藍波刀1把，惟桃園市政││ │（即桃園市政府警察│，無法確定該罐黑色│ 府警察局桃園分局均未將之隨案移送入││ │局桃園分局扣押物品│粉末成分為何，且未│ 臺灣桃園地方法院檢察署、原審法院及││ │目錄表編號4品名載 │經檢察官載明於起訴│ 本院之贓物庫（詳上開扣押物品目錄表││ │為火藥之物） │犯罪事實中，非本案│ 、扣押物品清單及贓證物品保管；本院││ │ │起訴範圍。 │ 公務電話紀錄） │├──┼─────────┼─────────┤⒉黑色粉末1罐業已遺失（桃園市政府警 ││ 5 │藍波刀1把 │前經內政部以81年台│ 察局桃園分局106年4月8日桃警分刑字 ││ │ │內警字第0000000號 │ 第0000000000號函暨函附之承辦員警職││ │ │公告為管制刀械，然│ 務報告、106年4月26日桃警分督字第 ││ │ │該查禁公告業經內政│ 0000000000號函各1份（原審卷第123、││ │ │部於90年11月20日以│ 124、131頁）。 ││ │ │台內警字第0000000 │ ││ │ │號公告廢止，已非管│ ││ │ │制刀械。 │ │└──┴─────────┴─────────┴──────────────────┘