臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(二)字第15號上 訴 人即 被 告 許栢瑞指定辯護人 詹振寧律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第466號，中華民國103 年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第4632、4993號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於許栢瑞有罪部分撤銷。
許栢瑞共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1 所示之第一級毒品海洛因沒收銷毀之，扣案如附表二編號2 、3 所示之物均沒收。
事 實
一、許栢瑞明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，緣李文智常以無償轉讓海洛因予其施用，作為代價，其並已知悉李文智有販賣毒品之行為，且於交易時將毒品藏放在香菸盒裡之習性，其竟與李文智（所涉此部分販賣第一級毒品犯行，業經本院上訴審判處有期徒刑8 年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由李文智以附表一「交易方式」欄所示方式，與簡亞倫（綽號「鴨蛋」）於電話中聯繫毒品交易事宜後，再指示適在李文智住處之許栢瑞，將李文智已包裝於香菸盒內、價格新臺幣（下同）1,000 元、數量不詳之第一級毒品海洛因1 小包攜帶下樓（即李文智之宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○ 號5 樓住處樓下）予簡亞倫而完成交易。嗣經警對李文智所有持用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，同步通訊監察到簡亞倫與李文智於民國102 年10月21日下午5 時13分許之通話，研判簡亞倫欲向李文智購買毒品，遂在李文智前址住處樓下附近埋伏，迨見簡亞倫離開該處，旋即先於同日下午5 時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○ 段與復興街口處，於簡亞倫所駕駛之自小客車上查獲前開甫購入之海洛因1 小包，繼之於同日晚上6時許持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至李文智前揭住處執行搜索，在場人士有李文智、李侑恩、許栢瑞等人，經警當場扣得如附表二所示之物，而循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之
4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告許栢瑞固坦承於102 年10月21日下午5 時許有受李文智之託，在李文智住處樓下交付一個香菸盒給簡亞倫之事實，惟矢口否認有何與李文智共同販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：當天簡亞倫打電話給李文智的談話內容伊不知道，伊到李文智住處，要下樓去7-11買東西時，李文智要伊幫忙拿一包香菸下去給朋友，伊就幫忙拿下去了云云。指定辯護人辯稱：依本院上訴審勘驗第一審之審判筆錄，顯示被告是在李文智103 年4 月17日審理中供述他有將毒品藏放在香菸盒裡的習慣，被告才知悉李文智有此習慣，然非承認被告在102 年10月21日當天或者之前就知悉李文智有上開習慣，又從李文智、簡亞倫於偵查中之相關供述，顯示其二人在以電話洽商海洛因販賣過程，並未讓被告知悉，被告亦不知情，僅單純接受李文智的委託交付香煙盒給簡亞倫云云。
惟查：
（一）同案被告李文智坦承有如附表一所示時地販賣第一級毒品海洛因予簡亞倫之犯行，核與證人即購毒者簡亞倫於偵查中之證述大致相符，又於102 年10月21日下午5 時20分許，簡亞倫在宜蘭縣○○鄉○○路○ 段與復興街口處為警查獲時，當場扣得白色粉末1 包，該白色粉末經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄、交通部民用航空局航空醫務中心102 年11月6 日航藥鑑字第10210317號毒品鑑定書附卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案調查卷宗第38至40頁，102 年度偵字第4632號卷二第
9 頁），並經證人即偵查佐李鐵於本院上訴審證述明確。而李文智所涉此部分販賣毒品海洛因予簡亞倫之犯行，並經本院以103 年度上訴字第2062號判處罪刑確定在案，有該刑事判決書在卷可按，此部分事實首堪予認定。
（二）另據證人簡亞倫於偵查中證稱：今日（即102 年10月21日）員警在我身上所扣得之海洛因1 包，是我向綽號「哥哥」者所購買，我是以0000000000號行動電話撥打他的電話0000000000號給他，以1000元交易，出來跟我交易的，經我指認是編號2B的這個人（按即被告）等語（見102 年度偵字第4632號卷一第84至86頁），而李文智於原審審理中以證人身分證稱：102 年10月21日被查獲當天，我確實有請許栢瑞幫我拿毒品下去給簡亞倫，好像是拿香菸還是什麼東西交給許栢瑞，我的習慣是毒品會藏在菸裡，我記得當時請許栢瑞幫我拿毒品下去，因為許栢瑞跟簡亞倫的哥哥也有認識等語（見原審卷第231 頁正反面），及於偵查中證稱：檢察官所提示之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於102 年10月21日下午4 時56分38秒、下午5 時13分52秒許之通訊監察譯文內容是正確的，0000000000號持用人是我。簡亞倫綽號鴨蛋，那天簡亞倫打電話給我，我本來叫他上來，他說他沒有空，我就叫許栢瑞拿海洛因下去給簡亞倫。許栢瑞拿海洛因下去時，應該知道他手上拿的是海洛因等語（見102 年度偵字第4993號卷第39、81至82頁），此被告亦坦承係由其於上開時間將裝有毒品海洛因之香菸盒，在李文智住處樓下交予簡亞倫等情，足認此次毒品交易模式係由簡亞倫與李文智先於上開時間以上開門號行動電話聯繫後，而於通話後未久，由被告依李文智指示，在李文智住處樓下將裝有毒品海洛因之香菸盒交予簡亞倫之事實，應可認定，起訴書所載交易地點為宜蘭縣礁溪鄉麥當勞旁，應予更正。再者，參之被告於原審審理中雖就知不知道香煙內有毒品之部分答稱不知道，然李文智於偵查中證稱：許栢瑞拿海洛因下去時，應該知道他手上拿的是海洛因等語（見102 年度偵字第4993號卷第81頁），及於原審審理中亦證稱：我的習慣是我的毒品會藏在菸裡等語（見原審卷第231 頁）明確，而被告於本院審理中坦承：我剛到李文智住處，我要下樓去7-11買東西，他跟我說幫他拿一包香煙下去給他朋友，我就幫他拿下去了，他說在他家樓下的朋友，根本就不是麥當勞什麼，他就說在樓下，開貨車。我都去李文智那邊施用毒品海洛因，他如果有的話他就會找我去一起吸食，我吃得毒品都是跟李文智一起去拿貨的，李文智常常請我吃海洛因，才去他家，我與李文智之間的毒品處理都只有海洛因，沒有別的毒品，原則上李文智說什麼我都會配合等語（見本院106 年2 月23日審判筆錄），經本院審理中質之被告以：「李文智稱其拿這包海洛因下去，因為其認識簡亞倫的哥哥阿肥，要處理被警方扣走的車子，有何意見？」，其答稱：「確實有車子被扣走這件事，因其當阿肥的擔保人，不過我不認識簡亞倫，那天下去並沒有要順便跟簡亞倫說叫他哥哥處理車子的事情。我並不清楚為何李文智要這樣說。李文智有說對象是阿肥的弟弟，不過我不認識是誰。李文智有說『阿肥的弟弟在樓下』，他知道我跟阿肥的事情，李文智很早就知道，其幫阿肥當擔保人車子被扣的事。」等語（見上開筆錄），則被告雖不認識簡亞倫，惟其確認為李文智拿取海洛因交易之對象係其先前有債務糾紛之綽號「阿肥」之弟，並非全然無關係之陌生人，按李文智販賣毒品既有風險，應無將毒品交由被告交付予毫無關係之人之理，其事先告知被告毒品交易之對象為被告友人之弟，以確保交易之安全，核與經驗法則相符，且被告曾於偵查中坦承有人要向李文智購買毒品時，李文智有時候會叫其幫他接聽電話，而其一開始不知道，後來李文智有明白跟其說，因為他在通緝，請其幫忙送毒品，基於朋友關係，其不好意思拒絕等語（見102 年度偵字第4632號卷一第24頁），此為被告於本院審理中亦不否認，經檢察官當場勘驗李文智之電話通聯，亦經被告坦承其中有數通電話確係由被告為其代接，其亦坦承知悉李文智在交易毒品等情（見102 年度偵字第4632號卷二第55至57頁），核與其於警詢時初供：是李文智及李侑恩在販賣毒品，我與李文智是朋友關係，經常到他住處聊天，大部分李文智都會要我幫忙將毒品送給購毒者，偶爾李侑恩也會，然後我再將向購毒者收取的購毒金錢交給李文智及李侑恩等語一致（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局案調查卷宗第34頁102 年10月22日警詢筆錄），則被告共同參與販賣毒品海洛因之事實，應可認定。
（三）按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪。本件李文智基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與簡亞倫達成交易之合意後，遂將海洛因一包置於香菸盒內，委託被告交付簡亞倫，被告於斯時已知悉李文智係為販賣毒品海洛因而託其將藏有毒品海洛因之煙盒帶至樓下交予簡亞倫，被告顯然參與交付毒品海洛因之販賣構成要件行為，自非僅止於幫助，或基於自己持有毒品之意思而將毒品移轉所有權之行為，其與李文智就此部分犯行具犯意聯絡、行為分擔，且參與構成要件行為，而屬販賣毒品海洛因共同正犯。
（四）至李文智於偵查中雖曾證稱：毒品我是要請「鴨蛋」（即簡亞倫）吃，我有請「鴨蛋」上來，但是「鴨蛋」說沒空，「鴨蛋」說不認識我，只認識許栢瑞，是不對的，我確實認識「鴨蛋」，簡亞倫就是我說的「鴨蛋」，在查獲當天簡亞倫打電話給我，我本來叫簡亞倫上來，但簡亞倫說他沒有空，我有請許栢瑞拿海洛因下去給簡亞倫，但我並沒有要賣給簡亞倫，就是要請簡亞倫的，因為有拜託簡亞倫修冷氣，大家都是好朋友，會互相請等語（見102 年度偵字第4993號卷第81至82頁），及於原審審理中證稱：10
2 年10月21日之2 則通訊監察譯文是我與簡亞倫之對話，簡亞倫打2 通電話，第1 通電話我叫簡亞倫上來我的家，簡亞倫說他有事，第2 通電話許栢瑞在我的住處，我要叫簡亞倫幫我修冷氣，所以才跟許栢瑞說不然先拿一些毒品請簡亞倫，我沒有要賣毒品給簡亞倫云云（見原審卷第23
1 頁），然觀諸李文智與簡亞倫於102 年10月21日下午4時56分38秒、5 時13分52秒之通訊監察譯文，內容分別為「李文智：喂。簡亞倫：大仔，要找你咧。李文智：好阿，來阿。簡亞倫：我在頭前。李文智：蛤…」、「簡亞倫：喂，喂。李文智：喂，我要丟門鎖下去了。簡亞倫：喂。李文智：安奈？簡亞倫：你可以先下來一下嗎？李文智：好、好、好…（模糊）。簡亞倫：因為我要去載人。李文智：好啦，好啦。簡亞倫：麻煩一下」，有通訊監察譯文附卷可佐（見102 年度偵字第4632號卷二第7 頁），可知當天係簡亞倫於電話中表示有事要找李文智，李文智於電話中並未要求簡亞倫至其住處修理冷氣，於簡亞倫到達李文智住處樓下時，因簡亞倫欲趕往他處載人，而要求李文智至樓下，於對話過程中，李文智均未提及要求簡亞倫幫忙修冷氣之事或表示這次交易不用收取金錢，李文智上揭證述顯然與事實不符。再者，若依李文智所述，其與簡亞倫之關係良好，簡亞倫該次若係無償取得第一級毒品海洛因，簡亞倫當無設詞誣陷李文智及被告之必要，又衡以販賣第一級毒品係法定刑為無期徒刑以上之重罪，若李文智非係基於販賣毒品之意思，於檢警詢問時理當為自己辯駁以免被認定可能涉犯販賣毒品之罪嫌，然李文智於偵查中經檢察官詢以「當日警方行動跟監簡亞倫，自簡亞倫身上查獲毒品海洛因1 包，簡亞倫表示跟你約在麥當勞，以
1 千元購買1 包海洛因，有何意見？」答稱：「應該是在我們家樓下，是許栢瑞幫我拿海洛因給他，當時我沒有拿到錢，我不知道鴨蛋有沒有拿錢給許栢瑞」等語（見102年度偵字第4632號卷二第26頁），顯然李文智係基於販賣毒品海洛因之意思，而託被告將藏有毒品海洛因之煙盒帶至樓下交予簡亞倫，雖本件並無積極證據足以證明簡亞倫有當場交付1,000 元予被告之事實（簡亞倫於偵查中僅稱當天是以1,000 元交易，然李文智於偵審中均否認該次交易有收到價款），依罪疑唯輕原則，本院認該次交易價金1, 000元尚未收取，然尚難因此反推論李文智主觀上並非基於販賣毒品以營利之意圖而為販賣毒品之犯行。又李文智雖於原審審理中曾另稱：（辯護人問：你拿東西給許栢瑞時，有無告知他是什麼東西？）我忘記了，我當天自己也在提藥，身體不舒服，我記不清楚等語（見原審卷第23
1 頁正反面），然被告供承李文智有跟其說過他習慣把毒品放在香菸裡面，所以拿給簡亞倫的可能是一包海洛因等情，核與李文智於偵查中所證：許栢瑞拿海洛因下去時，應該知道他手上拿的是海洛因（見102 年度偵字第4993號卷第81頁），及於原審審理中證稱：我的習慣是我的毒品會藏在菸裡等語（見原審卷第231 頁）相符，已如前所述，再觀諸原審勘驗被告於102 年10月22日之警詢光碟內容：「偵查佐B ：現在變成說事實上打電話是打電話，可是實際前往交易毒品的，拿藥給人家，跟人家收錢的是你。偵查佐A ：每次都是你阿。偵查佐B ：你的部分是怎樣？你要說清楚。被告：就是他們都叫我幫他拿東西。偵查佐
A ：沒有啦，我問你毒品事實是誰在賣？被告：就是他們拿給我，叫我去拿給別人這樣而已。」、「被告：那是他們. . 賣. . . 。偵查佐A ：到底是誰在賣？被告：他們。偵查佐A ：他們兩個嗎？被告：（被告沈默、點頭）。
偵查佐A ：好，那你就第一個寫我沒有跟他們共同，是李文智和李侑恩兩人販賣毒品，我跟李文智是朋友，是不是這樣？你自己看。被告：對。」、「偵查佐B ：你收的錢就是你要再交給李侑恩和李文智就對了。被告：嗯。偵查佐A ：你幫李文智及李侑恩運送毒品給購毒者有無獲取任何利潤？被告：沒有。偵查佐A ：沒有？那為何你要幫他們做？被告：因為他們說他們被通緝不方便出門。」等語，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第143 頁），是被告於斯時前已知悉李文智有販賣毒品之行為，且有於交易時將毒品藏放在香菸盒裡之習慣，而因李文智經通緝中，故其猶允為協助拿取毒品交予購毒者，且本件當日被告係聽從李文智之指示，將香菸盒帶至樓下交予簡亞倫，顯見被告應已知悉其所交付之香菸盒內藏有毒品海洛因，則李文智嗣後改稱忘記了、記不清楚等語，顯係事後刻意迴護被告之詞，要難採為有利於被告之證詞，附此敘明。
（五）次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。衡以販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危險；販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查李文智及被告與簡亞倫既無深交，又無親誼，倘非有利可圖，當無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而將毒品轉讓予他人，是被告主觀上與李文智確具有營利之意圖至明。至被告雖稱其未從中賺取任何利益，只是幫忙拿下去云云，然其亦坦承李文智時常會免費提供海洛因予其施用，則其得以免費施用海洛因作為其共同販毒之代價至明。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告就附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀行為，作為判斷之標準。詳言之，凡以自己犯罪之意思，而參與犯罪之構成要件（以內）行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯；雖係以幫助他人犯罪之意思，但所參與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；祇有以幫助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫助犯。而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行為，參與其中部分，即應成立共同正犯（最高法院101 年度台上字第6297號判決意旨參照）。被告既依李文智之指示而交付毒品予購毒之簡亞倫，是其就附表一所示之犯行與李文智間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101 年度台上字第2572號判決意旨參照）。查被告於偵查中證述坦承有人向李文智購買毒品時，李文智會叫其幫他接聽電話，而其一開始不知道，後來李文智有明白跟其說，因為他在通緝，請其幫忙送毒品，基於朋友關係，其不好意思拒絕等情（見102 年度偵字第4632號卷一第24頁），於原審審理中坦承於102年10月21日有幫李文智交付一包香菸盒到他住處樓下給一位朋友之客觀事實（見原審卷第67頁反面），且於本院審理中坦承有到李文智那裏共同施用毒品海洛因，其施用毒品都是跟李文智一起買的，藥頭是由李文智接觸，價格由李文智決定，李文智在其沒有錢時會請其施用海洛因等情（見本院卷第80至82頁），被告雖於本院審理中否認上開共同販賣海洛因行為，惟其於偵審中均已坦承基於幫助犯意，參與毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之構成要件行為，而有附表一所示之毒品交易，應為有利被告之認定，認其於偵審中已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
（三）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100 年度台上字第2485號、102 年度台上字第2513號判決意旨參照）；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。查被告所為販賣第一級毒品之犯行，係幫助李文智遂行販毒，而依指示交付毒品予他人，非居於主謀之地位，且以本件販售之數量、所得之利益，均屬輕微，且被告僅參與一次販賣毒品犯行，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度有別，即令以毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其結果實有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其等犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條規定減輕其刑之適用，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品海洛因犯行予以酌量減輕其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告犯如附表一所示犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告與李文智共同販賣第一級毒品海洛因之交易地點為李文智之前揭住處樓下，起訴書誤載為宜蘭縣礁溪鄉麥當勞旁，原審亦未予查明更正，容有錯誤；（二）按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照），又被告行為後，被告行為後，毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定業經修正、增訂，均自105 年7 月1 日起施行。查本件李文智與被告雖以1,000 元之價額販賣海洛因1 包予簡亞倫，然並無證據證明簡亞倫已交付該價金，是該次價金1,000 元既尚未收取，自無從宣告沒收、抵償，原審未察，遽為宣告該次販賣毒品所得，依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定對被告與李文智諭知連帶沒收、連帶抵償之諭知，容有未洽；（三）被告就附表一所示共同販賣第一級毒品犯行已於偵查及審判中均自白實施販賣毒品之構成要件行為，原審誤認被告於偵查中所述未有自白犯罪之意，未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，固無足採，惟原判決有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行資料、犯罪之動機、目的、手段，與李文智共同販賣毒品之行為，均為毒品禍害之源，非僅多數人之生命、身體受其危害，亦造成國家社會治安暨整體發展力之隱憂，又被告僅係基於幫助犯意而依李文智指示為送交毒品行為，惡性非重，然犯後則心存僥倖，飾詞圖以卸責之態度，兼衡其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：按刑法、刑法施行法相關沒收規定於104 年12月30日、105年6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年
7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第
1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，業於105 年6 月22日修正公布、同年0 月0 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。次按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第4554號判決意旨參照）；又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。
惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。經查：
（一）扣案如附表二編號1 所示之物，經送鑑定之結果，檢出第一級毒品海洛因成分（淨重0.4650公克，取樣0.0029公克，餘重0.4621公克），有交通部民用航空局航空醫務中心
102 年11月6 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書附卷可佐（見102 年度偵字第4632號卷二第64頁），李文智於偵、審中均供述上開毒品為其所有且為販賣剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之，而上開毒品均係與外包裝分別秤重後鑑驗，顯見並非不可析離，且外包裝係防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶所用之物，附表二編號2 所示之上開毒品包裝袋係李文智所有之物，則應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則諭知沒收。
（二）李文智係使用門號0000000000號SIM 卡搭配附表二編號3所示之行動電話與附表一所示之人聯絡販賣第一級毒品事宜，上開搭配門號0000000000號之行動電話及SIM 卡，均為李文智所有，業據李文智於警詢及原審審理中供明在卷，又行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM 卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉佔有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形，本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見，於此自應以其實際管領使用者為其所有人，是扣案如附表二編號3 所示之行動電話（含SIM 卡一張），乃李文智所有，供作與附表一所示之購毒者聯繫毒品交易所用，復如前述，屬供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於被告所犯共同販賣第一級毒品罪之主文項下諭知沒收。
（三）扣案如附表二編號4 至9 所示之物，係李文智施用毒品所用之物，附表二編號13、14係被告所有之物，業據李文智、被告於原審審理中供述明確（見原審卷第288 頁反面至第289 頁），惟與李文智、被告犯本案並無相關，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。
（四）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，故不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院
100 年度台上字第1223號判決意旨參照）。經查，於102年10月21日員警在被告身上所查獲之米白色粉末1 包、白色結晶3 包及殘渣袋2 包（即附表二編號10至12號所示之物），經鑑定之結果分別為第一級毒品海洛因（淨重0.0850公克，取樣0.0036公克，餘重0.0814公克）及第二級毒品甲基安非他命（白色結晶1 包，淨重0.1430公克，取樣
0.0002公克，餘重0.1 428 公克；白色結晶塊1 包，淨重
0.2490公克，取樣0.0002公克，餘重0.2488公克；白色透明結晶塊1 包，淨重0.2330公克，取樣0.0002公克，餘重
0.2328公克），有交通部民用航空局航空醫務中心102 年11月6 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書附卷可稽（見
102 年度偵字第4632號卷二第69頁），而上開物品係被告所有，業據被告於警詢及原審審理中供述在案，然此係被告施用毒品所剩餘，核與被告犯本案販賣第一級毒品海洛因無涉，應交由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第
2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 106 年 3 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬─────────┐│編號│交易對象│犯罪時間│犯罪地點 │ 交 易 方 式 │罪 名 及 刑 度│├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│ 1 │簡亞倫 │102 年10│宜蘭縣礁溪│簡亞倫以門號097674│許栢瑞共同販賣第一││ │ │月21○○○鄉○○路40│2315號行動電話撥打│級毒品，處有期徒刑││ │ │午5 時13│巷22之5號5│李文智所有之門號09│柒年捌月。扣案如附││ │ │分許 │樓李文智住│00000000號行動電話│表二編號1 所示之第││ │ │ │處樓下（起│，向綽號「哥哥」購│一級毒品海洛因沒收││ │ │ │訴書誤載為│買1,000 元之海洛因│銷燬之，扣案如附表││ │ │ │宜蘭縣礁溪│，之後由許栢瑞在宜│二編號2 、3 所示之││ │ │ │鄉麥當勞旁│蘭縣○○鄉○○路40│物均沒收。 ││ │ │ │，應予更正│巷22之5號5樓住處樓│ ││ │ │ │） │下交價值1,000元之 │ ││ │ │ │ │海洛因1小包予簡亞 │ ││ │ │ │ │倫，於同日下午5時 │ ││ │ │ │ │20分許，在宜蘭縣礁│ ││ │ │ ○ ○○鄉○○路○段與復│ ││ │ │ │ │興街口處，為警查獲│ ││ │ │ │ │簡亞倫，並在簡亞倫│ ││ │ │ │ │所駕駛之自用小客車│ ││ │ │ │ │上扣得第一級毒品海│ ││ │ │ │ │洛因1包。 │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴─────┴─────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────┬───────────┐│編號│名 稱│備 註│├──┼──────────┼───────────┤│1 │第一級毒品海洛因1 包│共犯李文智所有 ││ │（淨重0.4650公克，取│ ││ │樣0.0029公克，餘重0.│ ││ │4621公克） │ │├──┼──────────┼───────────┤│2 │包裝第一級毒品海洛因│共犯李文智所有 ││ │所用之分裝袋1只 │ │├──┼──────────┼───────────┤│3 │門號0000000000號行動│共犯李文智所有 ││ │電話1 支（含SIM 卡1 │ ││ │張） │ │├──┼──────────┼───────────┤│4 │分裝袋1包 │共犯李文智所有 │├──┼──────────┼───────────┤│5 │電子磅秤1台 │共犯李文智所有 │├──┼──────────┼───────────┤│6 │吸食器1組 │共犯李文智所有 │├──┼──────────┼───────────┤│7 │玻璃球吸食器1組 │共犯李文智所有 │├──┼──────────┼───────────┤│8 │塑膠吸管提撥器1支 │共犯李文智所有 │├──┼──────────┼───────────┤│9 │鐵夾2支 │共犯李文智所有 │├──┼──────────┼───────────┤│10 │第一級毒品海洛因1 包│被告許栢瑞所有 ││ │（淨重0.0850公克，取│ ││ │樣0.0036公克，餘重0.│ ││ │0814公克） │ │├──┼──────────┼───────────┤│11 │第二級毒品甲基安非他│被告許栢瑞所有 ││ │命3 包（白色結晶1 包│ ││ │，淨重0.1430公克，取│ ││ │樣0.0002公克，餘重0.│ ││ │1428公克；白色結晶塊│ ││ │1 包，淨重0.2490公克│ ││ │，取樣0.0002公克，餘│ ││ │重0.2488公克；白色透│ ││ │明結晶塊1 包，淨重0.│ ││ │2330公克，取樣0.0002│ ││ │公克，餘重0.2328公克│ ││ │） │ │├──┼──────────┼───────────┤│12 │殘渣袋2包 │被告許栢瑞所有 │├──┼──────────┼───────────┤│13 │磅秤1台 │被告許栢瑞所有 │├──┼──────────┼───────────┤│14 │門號0000000000號行動│被告許栢瑞所有 ││ │電話1支（含SIM卡1 張│ ││ │） │ │└──┴──────────┴───────────┘