臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1411號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 李玉霞選任辯護人 陳柏廷律師
李欣倫律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1294號，中華民國106 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度調偵字第857 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李玉霞犯如附表二「罪名、宣告刑及沒收欄」所示之罪，各處如附表二「罪名、宣告刑及沒收欄」所示之刑。如附表二所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李玉霞分別於民國98年10月10日及99年12月1 日，在其弟弟李明德經營，址設臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區○○○路○○號之「台峰茶行」，自任會首，召集如附表一編號
1 、2 所示之互助會（以下分別稱十日會、一日會）。詎李玉霞竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，分別於附表二編號1 至5 所示時間，在上址標會地點，利用會員未親自前往現場投標之機會，口頭向十日會、一日會之互助會活會會員佯稱有其他會員得標，致使不知情之活會會員均陷於錯誤，而均如數交付活會會款予李玉霞，以此方式分別向如附表一編號1 、2 所示互助會之活會會員詐得合計如附表二各編號所示35萬2,000 元（2 次）、48萬4,000 元（3 次）之會款（標息金額、詐得金額均按最有利於李玉霞之方式計算，詳如附表二所示）。嗣李玉霞擔任會首之十日會於102年5 月10日由許秀珍得標、一日會於同年月1 日由梁寶珠得標後，自同年6 月起即停標而倒會，經十日會、一日會之活會之會員溫蘭英等查覺活會人數過多，顯然有異，而循線查悉上情。
二、案經溫蘭英、王銘智、李麗月、郭秀梅、賴昌雄、蘇玉燕訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，餘均經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人表示意見，均已知上述證據乃屬傳聞證據，均明示同意作為本案之證據使用（本院卷第127 頁至第129 頁）。本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令當事人辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李玉霞業就其為如附表一編號1 、2 即十日會與一日會之會首，及該2 合會均自102 年6 月起即停標未再開標而倒會，以及十日會及一日會本應分別僅餘12、19名活會會員，惟現今既尚有16名、22名之活會會員存在，其原因係伊於十日會、一日會中，至少分別有4 、3 次利用其主導開標機會而趁無會員在場觀看開標之際，向會員佯稱有會員得標，使剩餘之活會會員陷於錯誤，因而繳交活會會款由伊取走等情，坦承不諱（見本院卷第341 頁）。上開被告自白之事實，並有下列事證可以佐證：
㈠本案被告所任會首之十日會，共計有63名會員，標會期間自
98年10月10日起至103 年3 月10日止，於每月10日開標，且每年2 月10日、8 月10日均加標1 次，共計開標63次（計算式：①98年3 次＋②99年14次＋③100 年14次＋④101 年14次＋⑤102 年14次＋⑥103 年4 次＝63次），核與十日會應得標之會員共63名相符，有十日會之會單1 份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度發查字第109 號卷【下稱偵B 卷】第6 頁）。又十日會最後一次開標日期為102 年5月10日，業據被告自承在卷（見原審卷第179 頁），足見若每月皆有按時開標，則計算至102 年5 月10日最後一次開標日後，應僅餘12名活會會員（計算式：00－0 －00－00－00－0 ＝12）。另本案被告所任會首之一日會，共計有49名會員，標會期間自99年12月1 日起至103 年12月1 日止，於每月1 日開標，共計開標49次（計算式：①99年1 次＋②100年12次＋④101 年12次＋⑤102 年12次＋⑥103 年12次＝49次），核與一日會應得標之會員共49名相符，有一日會之會單1 份存卷可考（見偵B 卷第7 頁）。又一日會最後一次開標日期為102 年5 月1 日，亦據被告自承在卷（見原審卷第
179 頁），則計算至102 年5 月1 日最後一次開標日後，應僅餘19名活會會員（計算式：00－0 －00－00－0 ＝19）。
㈡惟實際上十日會、一日會之活會會員，卻逾上開之數，其間
之差額應即被告自白於十日會、一日會不詳之開標日期以他人名義詐取標金之行為次數。告訴人溫蘭英固曾私自訪查十日會、一日會之會員，陳報稱十日會實際上尚有23會活會，一日會實際上尚有24會活會（見臺灣新北地方法院檢察署
102 年度他字第4965號卷【下稱偵A 卷】第104 頁、第156頁），然其情究係如何，自應查明告訴人溫蘭英所為私自訪查結果是否確與事實相符。而證人即下列十日會或一日會之會員，分別於偵查中或原審審理時，就其等參加會份之活會、死會之狀況結證略以：
⒈證人賴昌雄於偵查中具結證稱：伊有以自己及家人名義參加
十日會之3 會份，即十日會會單上之編號17至19，伊記得伊僅得標過1 次，還有2 會是活會，被告倒會後，說她娘家還有土地等賣掉後可以處理，所以她有先開給伊本票做擔保等語（見同署104 年度偵字第1427號卷【下稱偵C 卷】第70頁至第72頁）。
⒉證人即告訴人溫蘭英於偵查中及原審審理中均具結證稱：伊
有參加十日會、一日會，即十日會會單上之編號20、21及一日會會單編號16、17之洪欣慈和洪建宏，其中十日會之洪建宏為死會外，其餘均為活會。伊有跟過被告好幾次會等語（見同署102 年度他字第4965號卷【下稱偵A 卷第21頁至同頁反面】、原審卷第126 頁至第129 頁）。
⒊證人葉瑞瓊於原審審理中具結證稱：伊與被告以前算是鄰居
，被告有找伊參加她成立之十日會及一日會，就如伊於偵查中所述，伊為十日會編號31及一日會編號39之會員，伊兩會均為活會等語（見原審卷第91頁至第94頁）。
⒋證人劉正義於原審審理中具結證稱：伊與被告是鄰居，伊有
參加被告成立之十日會及一日會，就如伊在偵查中所述，伊是十日會編號33及一日會編號39之會員，伊兩會均為活會等語（見原審卷第95頁至第97頁）。
⒌證人即告訴人李麗月於偵查中及原審審理中均具結證稱：伊
與被告是遠親，伊有參加被告成立之十日會，伊是十日會編號35、36及一日會編號48、49之會員，十日會與一日會兩者均是其中1 份為活會，另1 份為死會，但哪1 會為活會、死會伊記不得了等語（見偵A 卷第42頁至同頁反面、原審卷第
119 頁至第120 頁）。⒍證人陳勝治於偵查中具結證稱：伊有參加被告成立之十日會
及一日會，伊是十日會編號39、40及一日會編號9 至11之會員。伊記得伊在十日會有得標過1 次，故十日會其中之一為死會，十日會另1 會及一日會之會份（本院按：應為3 會份）均為活會。伊得標那次因急需用錢，後來伊還是很需要用錢，但不管用多少金額標都標不到，伊對此印象深刻等語（見同署105 年度調偵字第857 號卷【下稱偵D 卷】第86頁至第88頁）。
⒎證人蔡昂峻於原審審理中具結證稱：伊與被告是鄰居。伊有
參加被告成立之十日會及一日會，伊是十日會編號42及一日會編號43之會員，一日會編號44之會員是伊妹妹，此3 會份均為活會等語（見原審卷第98頁至第102 頁）。
⒏證人郭秀梅於偵查中具結證稱：伊有以家人名義參加被告成
立之十日會，伊是十日會編號43、44及一日會編號41、42之會員，十日會中編號43已得標過了，伊還有1 會是活會，一日會中伊僅記得有得標過1 次，故為1 死會1 活會，伊得標多少伊有在記錄，故很清楚自己活會、死會的情形等語（見偵D 卷第106 頁至第107 頁），⒐證人蘇美嬌於原審審理中具結證稱：被告是伊表姊，伊有參
加被告成立之十日會及一日會，伊是十日會編號53及一日會編號26之會員，伊2 會均為活會等語（見原審卷第108 頁至第109 頁、第111 頁）。
⒑證人李春慧於原審審理中具結證稱：被告是伊堂姊，伊有以
家人及同事名義參加被告成立之十日會，伊是十日會編號54至57之會員，此4 會均為活會等語（見原審卷第103 頁至第
104 頁、第107 頁）。⒒證人即告訴人王銘智於原審審理中具結證稱：伊與被告就是
跟會的關係，伊跟過被告很多次會。伊有以伊太太陳彩美之名義參加被告成立之十日會及一日會，伊是十日會編號45及一日會編號20、21之會員，伊此3 會份均為活會等語（見原審卷第113 頁至第115 頁）。
⒓證人陳玉純於原審審理中具結證稱：伊是被告的鄰居，是朋
友。伊有以自己及家人名義參加被告成立之十日會和一日會，伊是十日會編號23、24、25、27之會員及一日會編號23至25之會員，伊十日會部分均為死會，一日會部分則有3 個活會1 個死會等語（見原審卷第163 頁至第164 頁、第167 頁）。
⒔證人高美玉於原審審理中具結證稱：伊有參加被告成立之一
日會，伊是會員編號37之會員，伊為活會。這是伊第一次參加，之前都是伊母親跟被告的會，跟很多次了等語（見原審卷第86頁至第89頁）⒕證人蘇玉燕於偵查中具結證稱：伊有參加被告成立之十日會
及一日會，伊是十日會編號29及一日會編號45之會員，伊十日會部分已得標為死會，一日會部分則為活會，伊有記錄的習慣，且一個會只有參加一個會份，所以不會記錯等語（見偵D 卷第107 頁）⒖證人許秀珍於原審審理中具結證稱：伊與被告是朋友，伊有
參加被告成立之十日會及一日會，伊是十日會編號51及一日會編號18之會員，伊十日會部分在102 年5 月10日得標，一日會部分尚為活會等語（見原審卷第132 頁至第137 頁）。
㈢另被告前固不能出具十日會、一日會之詳細得標紀錄，以供
核對證人所證參與會份之死會、活會情形，然其據案發時間較近之記憶，及依其與活會會員對帳、開立本票資為債權憑證之結果，仍非不得佐證證人所證。而證人賴昌雄、葉瑞瓊、劉正義、陳勝治、蔡昂峻、蘇美嬌、陳玉純、高美玉、蘇玉燕，自被告於上揭日期停標倒會後，均有自被告處取得被告所簽發之本票，此有證人賴昌雄所提出被告開立面額276萬元之本票影本（見偵C 卷第79頁）、證人葉瑞瓊所提出之被告開立面額249 萬元之本票影本（見偵A 卷第156-1 頁）、證人劉正義提出之被告所開立面額135 萬元之本票影本（見偵A 卷第216 頁）、證人陳勝治所提出被告開立面額423萬元之本票影本（見偵D 卷第91頁）、證人蔡昂峻所提出被告分別開立面額為93萬、93萬、156 萬元之本票影本（見偵
A 卷第215 頁）、證人陳玉純提出之被告開立之面額79萬元本票（見偵A 卷第216 頁）、證人高美玉所提出被告開立面額93萬元之本票影本（見偵A 卷第157 頁）、證人蘇玉燕所提出被告開立面額57萬元之本票影本（見偵A 卷第165 頁），以及被告所提出其上開開立之本票存根影本，與開立給證人蘇美嬌面額249 萬元之本票存根影本各1 份在卷可佐（見偵A 卷第88頁至第89頁、偵C 卷第11頁）。復根據證人賴昌雄於偵查中所述被告開立本票面額之計算方法，被告係以3萬元（不扣除標息）為基準，並按照已得標之次數之全額賠償與活會會員，如活會會員另有得標之會份，則扣除其應繳付死會會款之金額。則以十日會而言，自開標日起截至102年5 月10日，已開標51次，加上會首得首期標金，共計52次，故原則上被告應賠償予十日會之活會會員156 萬元（計算式：3 萬×52＝156 萬）。而一日會部分，加計會首得標次數，截至102 年5 月1 日止共計得標31次，故原則上被告應賠償一日會之活會會員93萬元（計算式：3 萬×31＝93萬），然如有一活會會員同時有數會份以上而其中有死會之情形，則十日會每1 死會應扣除36萬元（計算式：3 萬×12＝36萬），一日會每1 死會應扣除57萬元（計算式：3 萬×19＝57萬）。則被告開立與證人賴昌雄、葉瑞瓊、蔡昂峻、高美玉之母親高江幸、蘇玉燕、蘇美嬌之本票面額，洽與按照其等所證述參與各合會之活會死會所計算出之情形相符。例如證人賴昌雄證述其十日會為2 活會1 死會，則其確拿到面額
276 萬元之本票（計算式：156 萬×2-36萬＝276 萬）；證人葉瑞瓊、蘇美嬌均證述其十日會與一日會共2 會均為活會，其等確各拿到面額249 萬元之本票（計算式：156 萬＋×93萬＝249 萬）；證人蔡昂峻證述其十日會1 會份與一日會
2 會份均為活會，其確拿到面額156 萬、93萬、93萬元之本票；證人高美玉證述其一日會1 會份為活會，其確拿到面額93萬元之本票；證人蘇玉燕證述其十日會1 會份為死會、一日會1會份為活會，其確拿到面額57萬元之本票 （計算式：
93萬-36萬＝57萬），是此部分之證人所述活會死會情形，均與其等自被告處所取得之本票面額相符，堪可認定其等所證述應與實情相符。又證人劉正義、陳勝治、陳玉純所取得之本票面額雖與依上述計算方法所得之金額有所不同，然不排除係因誤算或其等間會款繳付方式或另有其他金額結算等情形所致，尚非可遽認其等證述有所不實，且其等因認其等活會會員之權益受影響，確有向被告索賠而由被告開立本票表示賠償意願之情，仍可佐證其等證述之憑信性。另參以被告所提出十日會102年5月10日由許秀珍以8000元得標之得標收據、一日會102年5月1日由梁寶珠以6000元得標之得標收據（見偵A卷第61頁、第62頁），對照證人溫蘭英提出其歷次繳交會款之支票存根紀錄（見偵C卷第18頁至第41頁）、證人李春慧提出其家人、同事繳交會款之存摺明細資料，可見證人溫蘭英於102年5月12日所繳交之會款10萬元，正好為其所述其參與十日會應繳之會款，即1活會2萬2000元及1死會3萬元應繳之會款，與一日會2活會應繳交之會款4萬8000元之總和。而證人李春慧與其家人、同事亦均於102年5月14日轉帳2萬2000元與被告以繳付當期會款，有證人李春慧提出之林口農會存摺明細4份在卷可考（見偵A卷第225頁、第238頁、第246頁、第261頁），可徵證人李春慧證述其以自
己、家人、同事名義參與之十日會均仍為活會，應堪信憑。又卷內雖未見被告開立本票與證人王銘智、郭秀梅之本票紀錄或其等繳交會款之客觀憑證，然證人王銘智、郭秀梅等2人均曾因此合會糾紛前往林口區公所調解委員會參加調解，有新北市林口區調解委員會102年9月24日調解筆錄下方簽到欄之簽名可憑（見偵A卷第36頁），可見證人王銘智、郭秀梅等2人確係因未能接受被告所提出之以開立本票方式之和解方案，故再透過調解委員會盼與被告協商出其等能接受之和解內容，益徵其等亦確信其等活會會員權益確有受損。又證人許秀珍雖亦未據被告開立任何本票證明或曾前往調解委員會參與調解之紀錄，惟其係十日會最後一次開標得標之人，並據被告提出經其簽名之得標收據1份可憑（見偵A卷第61頁），則其既已自被告處得到十日會之標金，並與被告為友人關係，復未提出任何告訴，斷無虛構證詞之必要，是其證述亦有相當之憑信性。除此之外，前述證人均分別於偵查中或原審審理中具結作證擔保其等證言屬實，復其等與被告間多為友人、鄰居甚或遠親關係，並無其他之恩怨仇隙，其等亦僅係個別陳述自身活會或死會狀況，並無虛構入被告於罪之情形與必要，其等證述自均顯屬信實，從而上開證人證言均可憑採。則由上開證人所述可知，就十日會部分，自102年6月10日後停標後迄今，至少有15個活會會員；就一日會部分，自102年6月1日停標後迄今，至少尚有20個活會會員。
㈣另細繹十日會及一日會之會單，十日會編號32及一日會編號
14之會員謝秋香（見偵B 卷第6 頁、第7 頁），被告曾開立57萬元之本票與謝秋香，有被告自行提出之本票存根紀錄1份可憑（見偵A 卷第88頁），其開立與謝秋香之本票金額為57萬元。則依前述本票金額計算方式，謝秋香活會死會狀況，應同證人蘇玉燕，即十日會部分應為死會，一日會部分應為活會，故被告方會開立面額57萬元之本票與謝秋香。另被告於偵查中自承李來好有以自己及兒子名義，參加其開立之十日會，為編號48、49、50之會員，活、死會狀況忘記了等語（見偵A 卷第101 頁），惟被告亦曾開立面額84萬元之本票與李來好，有該本票存根紀錄1 份可稽（見偵A 卷第88頁），則依前揭之本票金額計算方式，可回推李來好之3 會份應有1 會為活會，2 會為死會，故被告願賠償李來好84萬元（計算式：156 萬－36萬－36萬＝84萬）。又被告於偵查中及原審審理中均自承，就一日會部分，編號15之李明哲，為其弟弟，確為活會等語（見偵A 卷第101 頁反面、原審卷第
139 頁）。則加計上開部分後，十日會至少有16名活會會員、一日會至少有22名活會會員。又有關十日會、一日會之死會、活會情形，並據告訴人等再於本院準備程序期日與被告及辯護人共同據以核算各別之債權額在卷（見本院卷第199至第211 頁），亦堪為佐。
㈤由上可知，十日會及一日會本應分別僅餘12、19名活會會員
，惟現今既尚有16名、22名之活會會員存在，可見被告於十日會、一日會中至少分別有4 、3 次利用其主導開標機會而趁無會員在場觀看開標之際，向會員佯稱有會員得標，使剩餘之活會會員陷於錯誤，因而繳交活會會款，並由被告取走，被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
㈥綜上，堪認被告就十日會部分至少有4 次前述詐欺犯行，一
日會部分則至少有3 次前述詐欺犯行。惟檢察官就十日會部分，僅起訴被告2 次詐欺犯行，法院自僅得就檢察官已起訴之十日會2 次詐欺範圍內予以審理。又本件依現有事證，雖無法具體認定被告係利用何次開標機會為詐欺犯行，惟以有利於被告之方式計算，應認被告就十日會部分，係於102 年
5 月10日開標前2 次之開標時間實行各實行詐欺犯行1 次，就一日會部分，則係於102 年5 月1 日前3 次之開標時間各實行上開詐欺犯行1 次，並以最有利於被告之方式計算被告所詐取之活會會員繳付之款項，即以被告所自承十日會及一日會歷次最高之標息金額8,000 元計算（見原審卷第182 頁），則各活會會員所繳付之會款應為2 萬2000元。故被告就十日會部分2 次詐欺犯行之犯罪所得，即應以上開金額乘以被詐騙之活會會員人數而定，應各為35萬2000元（計算式：
2 萬2000×16【十日會至少尚存之活會會員人數】＝35萬2000）；一日會部分之3 次詐欺犯行之犯罪所得則應各為48萬4000元（計算式：2 萬2000×22【一日會至少尚存之活會會員人數】＝48萬4000）。起訴書附表二所載之詐得金額計算式既未以實際活會會員人數計算犯罪所得，顯有誤會，自應予更正。
㈦綜上，本案事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是以修正後刑法第339 條規定雖未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元。則本件經比較新舊法結果，仍應以行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
，共5 罪。被告上開各次冒標之詐術行為，係使多數不知情之活會會員陷於錯誤而交付會款，各係以一行為觸犯數詐欺取財罪名，為想像競合犯，均應從一重處斷。又被告係利用每月開標機會，趁會員未親自前往現場投標之情況下，向活會會員佯稱有其他會員得標而為各次詐欺犯行，時間並非密接，在刑法評價上顯然具有獨立性，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨雖另以：被告於為上開5 次詐欺犯行中，有冒用不
詳會員之名義，在投標單上偽造該會員之署名及投標金額而偽造投標單，持之參與投標，因認被告另涉犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1 項分別明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據。如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎。所謂認定犯罪事實之積極證據指適合於被告犯罪事實認定之積極證據，雖不以直接證據為限；然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪認定；倘證明尚未達此程度，而有合理懷疑存在，致無從形成有罪確信，自應為無罪判決（最高法院82年度台上字第163 號判決；30年上字第816 號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告另有此部分行使偽造準私文書之犯行，無非係
以被告於本院審理時自白稱：標會時曾書寫標單等語，及證人李麗月於原審審審理時就其參與投標所見為其主要論據。而證人李麗月於原審審理中具結證稱：有意投標者，會拿紙條當作投標單，在其上記載金額表示要標多少錢，大多數都沒有寫名字，因為有寫金額的知道自己寫多少，寫好後就交給被告處理，有一些人會託被告投標，被告也會放一些紙條即投標單在桌上，翻月曆的日期數字，例如若翻到10日，因是雙號，就從左邊開始數第10張投標單開始開標，由最高金額的投標單得標，若有金額相同情形，則由最先開標者得標。有時候有好幾人去看開標，也曾經沒有人去，不一定，沒人去的話就由被告自己處理等語（見原審卷第124 頁至第
126 頁），確有以標單投標決定得標者之競標方式。惟本案十日會或一日會之活會會員確實會有委託被告代為處理投標之情形，並非每次開標時，會員皆會到場參與投標或觀看開標，且被告亦未告知會員實際得標者為何人等情明確，此觀證人郭秀梅於偵查中係具結證稱：每期何人得標被告沒跟伊說，伊有問過被告，被告回說跟你們講你們也不認識，被告說有的人不願意讓別人知道得標等語（見偵D 卷第106 頁、第107 頁）；證人陳勝治於偵查中具結證稱：開標地點是在被告的弟弟那邊，但伊從來沒去過，伊都是開會前一天打電話跟被告說伊要以多少標，但伊只標到1 次，之後用多少錢都標不到等語（見偵D 卷第87頁），是由上揭證人證述可知，被告確實可趁無人到場實際參與投標之際，自行對外宣稱有人得標以詐取活會會員繳付會款，並非必定須以透過偽造投標單之方式亦得遂其詐取會款犯行。被告雖曾供稱每次開標都會有人來云云，而證人陳玉純於原審審理中亦證稱每期開會應該都會有人去，因為伊就在附近等語（見原審卷第
166 頁至第167 頁），然證人陳玉純亦同證稱：伊不敢確認每一期都有人去標，因為伊不是每一期都有去，只是伊去標的時候都有其他會員去標等語（見原審卷第167 頁），可徵證人陳玉純僅得證明其有前去參與投標時，亦有其他會員在場，但未能足證每次開標時必有會員前往參與投標，是被告上開供述並無證據可佐，當無從確認本案十日會、一日會每次開標時均有會員在場。況十日會、一日會會員人數不計會首，分別達63人、49人，會員間彼此多不相識，從而，被告確可無須透過偽造投標單佯裝某會員得標，僅須趁無人在場參與投標之際，對會員佯稱有會員得標即可遂行詐欺犯行。況被告冒標犯行之時點，係依罪疑有利被告原則而為推算，認定如附表二「冒標會期」欄所示時間，檢察官亦非就被告所有冒標犯行全部起訴。則本院認定被告冒標之會期，當次開標是否確有會員到場？是否確有書寫標單？尤難獲得確切之證明。況本案亦未扣得任何偽造之投標單或其他事證足認被告有偽造準私文書之情事，是此部分犯罪即屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前開詐欺犯行有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、關於上訴之判斷及量刑、沒收之說明：㈠原審詳為審理後，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無
見。惟被告上訴後，於本院準備程序業與被害人均達成和解，並已給付各被害人債權額總額之二成，並於本院審理時為自白認罪之陳述，此等量刑基礎事實既為原審未及審酌，其量刑所據尚有未周。檢察官循告訴人溫蘭英之請求提起上訴，以被告並未坦承犯行，亦未能與被害人達成和解，且詐得金額已逾200 萬元，原判決量刑過輕等語，亦因被告上訴後按和解內容，依雙方確認之債權額總額之二成給付被害人等節，而屬無據。惟原判決未及審酌上開各情，而為沒收之諭知，尚有微瑕，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罔顧合會會員對其之信
賴，竟佯稱有人得標詐取會款，其各次冒標所得至少為35萬2000元、48萬4000元，合計共達215 萬6000元，造成被害人損失重大，兼衡被告年事已高，並無任何前案紀錄，素行尚佳，有其本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其學歷為國中畢業之智識程度（見原審卷第12頁個人戶籍資料查詢結果），現無業，由兒子扶養照料之生活狀況，暨其犯後先否認犯行，迄原審業已依調查證據結果，詳為認定其犯罪事實後，至本院審理期日始坦承本案犯行，然仍趨利避害，除前於偵審程序屢以父親過世、搬家等藉口，不願配合提供十日會、一日會之死會、活會名單外，於本院辯論終結前仍稱無從提出此等應該存有資料之犯後態度，暨其當庭與告訴人、被害人確認債權額2 成，勉力將變賣祖產所得近半數匯款給付，計除到庭之告訴人、被害人，及前曾聲請調解未經本院認定或未到庭之被害人，計共給付8,534,000元（匯款部分計8384,000元，見本院卷第268頁至第309頁；106年7月11日準備程序期日當庭共給付到庭之人共150,000元），暨原判決所為量刑已屬從輕等情，仍分別量處如附表二罪名暨宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，再就宣告刑及所定應執行之刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。至被告雖求為緩刑之宣告，惟告訴人到庭均稱不宜（見本院卷第342頁至第345頁），本院斟酌被告所定之應執行刑已屬從輕，且為得易科罰金之刑，爰不為緩刑之宣告。
㈢無庸沒收之說明：被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於
104 年12月17日修正公布，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2項規定，適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 至5 項定有明文。次按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第1 項、第3 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查被告因遂本案犯行，已與被害人於訴訟外成立和解，有本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第199 頁至第211 頁），其按個別債權總額之2 成提出並已給付告訴人、被害人之數額，已逾被害人或告訴人之單一活會會份之被害金額（22000 元×5 ）；就其給付總額而言，亦已逾本院認定之犯罪所得數額（215 萬6000元），已與實際發還犯罪所得具同一效果。告訴人、被害人亦不得以合會若順利進行可得利益，等同被告之犯罪所得；縱得以此計算，亦屬過苛，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、第38條之1 第5 項、38條之2 第2 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 106 年 9 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬───────┬───────┬───────┬──────────────┐│編號│會期 │會款基本數額與│會員人數 │標會時間與地點│本案認定之至少活會會員 ││ │ │出標金額（新臺│ │ │ ││ │ │幣） │ │ │ │├──┼────────┼───────┼───────┼───────┼──────────────┤│1 │98年10月10日起至│①採內標制 │會員63人，加計│自98年10月10日│①編號17、18、19賴昌雄、周桃││ │103年3月10日止（│②會款基本數額│會首共64人 │起至103 年3 月│ 枝、賴永鎮之其中2 位（編號││ │每年2月10日及8月│ 3 萬元 │ │10日止（每年2 │ 18、19由告訴人賴昌雄以家人││ │10日各加標1次） │③出標金額 │ │月10日及8月10 │ 名義參加） ││ │【簡稱十日會】 │ 底標：3000元│ │日各加標1 次）│②編號20洪欣慈（由告訴人溫蘭││ │ │ 高標：8000元│ │，每月10日13時│ 英以家人名義參加） ││ │ │ │ │許在新北市林口│③編號31葉瑞瓊 ││ │ ○ ○ ○區○○路○○號開│④編號33劉正義 ││ │ │ │ │標 │⑤編號35、36李麗月、謝丞典中││ │ │ │ │ │ 其中1 位（編號36由告訴人溫││ │ │ │ │ │ 蘭英以家人名義參加） ││ │ │ │ │ │⑥編號39、40陳勝治其中1 會份││ │ │ │ │ │⑦編號42蔡昂峻 ││ │ │ │ │ │⑧編號43、44李慶文、李麗珠其││ │ │ │ │ │ 中1位（由告訴人郭秀梅以家 ││ │ │ │ │ │ 人名義參加） ││ │ │ │ │ │⑨編號45陳彩美（由告訴人王銘││ │ │ │ │ │ 智以家人名義參加） ││ │ │ │ │ │⑩編號48、49、50黃栢峰、黃栢││ │ │ │ │ │ 峻、李來好其中1 位（編號48││ │ │ │ │ │ 、49由被害人李來好以家人名││ │ │ │ │ │ 義參加） ││ │ │ │ │ │⑪編號53蘇美嬌 ││ │ │ │ │ │⑫編號54、55、56、57陳建宇、││ │ │ │ │ │ 李三郎、李連發、李春慧（編││ │ │ │ │ │ 號54至56由被害人李春慧以同││ │ │ │ │ │ 事、家人名義參加） │├──┼────────┼───────┼───────┼───────┼──────────────┤│2 │99年12月1日起至 │①採內標制 │會員49人，加計│自99年12月1 日│①編號9 、10、11陳勝治（共3 ││ │103年12月1日止 │②會款基本數額│會首共50人 │起至103 年12月│ 會份） ││ │【簡稱一 日會】 │ 3 萬元 │ │1 日止，每月1 │②編號14謝秋香 ││ │ │③出標金額 │ │日13時許在新北│③編號15李明哲 ││ │ │ 底標：3000元│ │市○○區○○路│④編號16、17洪欣慈、洪建宏（││ │ │ 高標：8000元│ │76號開標 │ 由告訴人溫蘭英以家人名義參││ │ │ │ │ │ 加） ││ │ │ │ │ │⑤編號18許秀珍 ││ │ │ │ │ │⑥編號20、21陳彩美（共2 會份││ │ │ │ │ │ ，由告訴人王銘智以家人名義││ │ │ │ │ │ 參加） ││ │ │ │ │ │⑦編號22、23、24、25暐龍、玉││ │ │ │ │ │ 惠、玉純、春生其中3 位（編││ │ │ │ │ │ 號22、23、25由陳玉純以家人││ │ │ │ │ │ 名義參加） ││ │ │ │ │ │⑧編號26蘇美嬌 ││ │ │ │ │ │⑨編號37高美玉 ││ │ │ │ │ │⑩編號38劉正義 ││ │ │ │ │ │⑪編號39葉瑞瓊 ││ │ │ │ │ │⑫編號41、42李慶文、李麗珠其││ │ │ │ │ │ 中1 位（由告訴人郭秀梅以家││ │ │ │ │ │ 人名義參加） ││ │ │ │ │ │⑬編號43、44蔡昂峻、蔡淑真（││ │ │ │ │ │ 編號44由被害人蔡昂峻以家人││ │ │ │ │ │ 名義參加） ││ │ │ │ │ │⑭編號45燕（由被害人蘇玉燕化││ │ │ │ │ │ 名參加） ││ │ │ │ │ │⑮編號48、49謝丞典、李麗月其││ │ │ │ │ │ 中1 位（編號48由告訴人李麗││ │ │ │ │ │ 月以家人名義參加） │└──┴────────┴───────┴───────┴───────┴──────────────┘附表二：十日會及一日會冒標時間、金額┌──┬───────┬────┬────┬───────────┬───────────┐│編號│冒標時間 │冒標會期│標息金額│詐得金額 │罪名、宣告刑及沒收欄 ││ │ │（不計入│ │ │ ││ │ │會首領款│ │ │ ││ │ │首期） │ │ │ │├──┼───────┼────┼────┼───────────┼───────────┤│ 1 │98年11月10日至│以十日會│8,000元 │(3萬元-8000 元) ×16＝│李月霞犯詐欺取財罪，處││ │102年4 月10日 │第49會計│ │35萬2000元 │有期徒刑肆月，如易科罰││ │間之某不詳年、│算 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算││ │月10日開標時間│ │ │ │一日。 │├──┤ ├────┼────┼───────────┼───────────┤│ 2 │ │以十日會│同上 │同上 │李月霞犯詐欺取財罪，處││ │ │第50會計│ │ │有期徒刑肆月，如易科罰││ │ │算 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │ │ │ │一日。 │├──┼───────┼────┼────┼───────────┼───────────┤│ 3 │100 年1 月1 日│以一日會│8,000 元│(3萬元-8,000元)×22＝ │李月霞犯詐欺取財罪，處││ │至102 年4 月1 │第27會計│ │48萬4,000元 │有期徒刑伍月，如易科罰││ │日間某不詳年、│算 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算││ │月1日開標時間 │ │ │ │一日。 │├──┤ ├────┼────┼───────────┼───────────┤│ 4 │ │以一日會│同上 │同上 │李月霞犯詐欺取財罪，處││ │ │第28會計│ │ │有期徒刑伍月，如易科罰││ │ │算 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │ │ │ │一日。 │├──┤ ├────┼────┼───────────┼───────────┤│ 5 │ │以一日會│同上 │同上 │李月霞犯詐欺取財罪，處││ │ │第29會計│ │ │有期徒刑伍月，如易科罰││ │ │算 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │ │ │ │一日。 │├──┴───────┴────┴────┴───────────┴───────────┘│說明： ││①十日會、一日會分別於98年10月10日、99年12月1 日由會首領取首期會款，並同時為會員第1 期開││ 標。 ││②十日會、一日會分別係於102 年5 月10日、102 年5 月1 日，由許秀珍、梁寶珠得標，之後即停標││ 。 ││③因無法確認係何次遭冒標，故均以有利被告方式計算，即以歷次開標標息最高之8000元為基準，並││ 以最後一次得標日回推認定冒標會期，計算被告各次向至少之活會會員所收取之活會會款。 │└────────────────────────────────────────────┘