臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第145號
上 訴 人即 被 告 盧金傳選任辯護人 余政勳律師（法扶律師）上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第827號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第9653、10305、14736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、盧金傳基於意圖為自己不法所有及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，起意將已刮除對獎區進行對獎，但未能中獎之臺灣彩券股份有限公司（下稱臺彩公司）發行之麻將刮刮樂彩券，擅自浮貼成為中獎彩券，持向沒有讀條碼機器之彩券行兌獎，以兌換現金或等額彩券圖利；先於附表一各次所示時間前之不詳時間，在新北市○○區○○路0段000號住處，將台彩公司所發行如附表二所示之未中獎麻將刮刮樂彩券，浮貼成為中獎彩券，亦即先挑選較接近中獎的彩券，看缺那個麻將圖案，再以美工刀將其他彩券上有那個麻將圖案割下來，貼到缺牌的那張彩券，使該張未中獎的彩券成為中獎的獎券；再於如附表一所示之時間，持向如附表一所示沒有讀條碼機器之彩券行兌獎，致黃友乾、簡嘉儀、張劉芳華陷於錯誤，如數兌換如附表二所示現金及等值彩券予盧金傳。
二、案經黃友乾、張劉芳華訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人等人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中迭承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第9653號〈下稱偵卷㈠〉第3頁至第5頁、第155頁至第157頁、臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第10305號〈下稱偵卷㈡〉第3頁至第4頁、臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第14736號卷〈下稱偵卷㈢〉第2頁至第3頁反面、第150頁至第152頁、原審卷第73頁、第96頁及本院卷第161頁反面），核與證人即告訴人於黃友乾於警詢中指述、證人即告訴人張劉芳華於警詢、偵查中證述，證人即被害人簡嘉儀於警詢、偵查中證述情節相符（見偵卷㈠第7頁至第8頁、偵卷㈡第5頁至第10-1頁第57頁正反面、偵卷㈢第4頁至第6頁、第141頁至第143頁），並有台彩公司104年1月20日台彩-000-0-00000號函附件彩券驗證處理報告23份、中國信託銀行處理問題公益彩券申請表共24張、中國信託商銀104年7月6日中信銀0000000000000號函附彩券驗證處理報告24份、監視器畫面擷取照片2張、中國信託銀行處理問題公益彩券申請表、台彩公司104年4月24日台彩-000-0-00000號函附彩券驗證處理報告共26份、台彩公司105年10月19日台彩字000-0 -00000號函附彩券驗證處理報告1份、新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄及扣押物品目錄表共2份、彩券行街景圖5張、台彩公司104年8月25日台彩000000000號函（見偵卷㈠第24頁至第93頁、偵卷㈡第12頁、第60頁至第83頁、第86頁至第158頁、偵卷㈢第7頁至第12頁、第16頁、第32頁至第112頁、第145頁至第147頁、原審卷第80頁至第83頁），並有偽造之附表二編號1至23號、編號48至74號「麻將刮刮樂」彩券共50張扣案可資佐證。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑理由：㈠按公益彩券於實行券面所示之權利時，必須占有該彩券為其
特質，自屬有價證券之一種。次按公益彩券之變造，係指該彩券本身原具有價值，僅將其內容加以變造而言；如為未中獎之公益彩券，則其本身已無價值，惟一經改造使與中獎金額相同，即能行使其券面所載之權利，自係偽造，而非變造（最高法院41年台上字第96號判例意旨參照）。查被告將未中獎，本身已無價值附表二所示之「麻將刮刮樂」彩券，擅自偽造為中獎之彩券，故核被告如附表一所為，各係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪；其低度之行使行為應為高度之偽造行為所吸收，不另論罪。又被告偽造屬有價證券之彩券復持以行使，目的在使被害人等誤認係刮中彩金之彩券而允諾兌換扣除稅金後之等值彩券，其詐欺行為仍屬行使偽造有價證券之行為，不另成立詐欺罪（最高法院25年上字第1814號判例要旨參照），是被告以偽造彩券持向告訴人、被害人兌換扣除稅金後之彩金及等值彩券，揆諸上揭判例要旨，其行使偽造屬有價證券之彩券之行為當然包含詐欺之性質，自不另成立詐欺取財罪名，起訴意旨認被告所為另犯詐欺取財罪，而與偽造有價證券罪間，為想像競合關係，容有誤會，併予敘明。
㈡累犯，加重其刑：
按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照），查被告㈠前於86年間，因偽造文書及恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以86年度訴字第2806號判決判處有期徒刑2年10月、4月，應執行有期徒刑3年，經提起上訴，由本院以87年度上訴字第2384號判決、最高法院以90年度台上字第3015號判決均駁回上訴而確定（指揮書執行完畢日期為94年1月27日）；㈡復於89年間，因偽造有價證券、詐欺罪及竊盜罪等案件，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第118號判決、89年度易字第2540號判決判處有期徒刑5年6月、3年、7月、7月，應執行有期徒刑7年6月，經提起上訴後撤回上訴而確定；㈢再於89年間，因侵占案件，經臺灣士林地方法院以89年度易字第874號判決有期徒刑6月確定；㈣又於89年間，因偽造文書案件，經同法院以89年度訴字第417號判決判處有期徒刑6月確定；㈤另於92年間，因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第795號判決判處有期徒刑4年，經提起上訴，經本院以92年度上訴字第3305號判決上訴駁回，復經提起上訴，由最高法院以93年度台上字第776號判決上訴駁回確定，上開㈡㈢㈣案，經聲請減刑及定應執行刑，裁定減刑後應執行有期徒刑7年2月確定（指揮書執行完畢日期為101年1月10日），再與上開㈠㈤案件接續執行，於101年5月16日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，保護管束期滿日為104年7月6日，嗣因假釋期間違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，應執行殘刑3年1月20日，尚在執行中等情，而且上揭㈡㈢㈣案部分已於101年1月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，揆諸上開說明，是其於㈡㈢㈣有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢關於刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前已多次以類似手法犯相同之罪，經法院判處罪刑確定，此見本院被告前案紀錄表即明，猶再犯本案犯行，顯見毫無警惕改悔之意，所為嚴重危害交易秩序，造成被害人損害非輕，且核其犯罪情節，客觀上實無有何足以引起一般人之同情而確可憫恕、足認宣告法定低度刑期，猶嫌過重之特殊原因與環境，是被告並無適用刑法第59條酌減之情形，併予敘明。
㈣被告所犯如附表一編號1至4之偽造有價證券罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第201條
第1項、第47條第1項、第51條第5款、第205條等規定，並審酌被告屢以相同手法，再犯偽造有價證券詐取不法利益，漠視法律及他人財產權益，恣意非為，應予非難，兼衡其本件犯罪動機、目的、對社會及告訴人、被害人所生危害及所獲不法利益、迄今並未賠償告訴人、被害人，其個人智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月、3年6月、3年6月、3年6月，並定應執行刑有期徒刑6年6月，以資懲儆。
㈡沒收：
⒈被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其
中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17 日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用判決時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，固宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9款，另增訂刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之」，是本件如宣告多數沒收，自應適用新刑法，併執行之。
⒉被告以其偽造成中獎的彩券，再於如附表一所示之時間，持
向附表一所示之彩券行兌獎，如數兌換如附表一所示現金及等額彩券，爰依新修正刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊按偽造之有價證券不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205
條定有明文。本件扣案如附表二所示之編號1至23、編號48至編號74之偽造有價證券，自應依刑法第205條宣告沒收，另如附表二所示編號24至47、75及76之偽造有價證券雖未扣案，但無證據證明已滅失，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第205條之規定宣告沒收。至被告所有供本案偽造有價證券所用之美工刀等工具一批均未扣案，被告現已入監服刑，衡情應均已滅失，為免將來執行之困難，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
㈢經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈣被告上訴意旨：請考量被告情狀，從輕量刑云云。惟按量刑
之輕重，暨其條件內容，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院刑事判決103年度台上字第36號、104年度台上字第741號判決要旨參照）。原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴仍執前詞指摘原審判決不當，請求輕判，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強中 華 民 國 106 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201 條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬───┬──────┬──────┬───────┬───────┬───────┐│編號│彩券行地址│負責人│詐騙時間 │詐騙方式 │所詐取財物 │罪名及宣告刑 │ 沒收 │├──┼─────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ 1 │新北市○○│黃友乾│103年10月4日│被告持附表二│總價值新臺幣( │盧金傳犯偽造有│扣案如附表二編○○ ○區○○路 │ │14時許 │編號1至23號 │下同) 22,000元│價證券罪，累犯│號1 至23所示偽││ │000號 │ │ │經偽造之刮刮│之刮刮樂彩券。│，處有期徒刑參│造有價證券均沒││ │ │ │ │樂彩券，向告│ │年陸月。 │收。未扣案之犯││ │ │ │ │訴人黃友乾誆│ │ │罪所得即總價值││ │ │ │ │稱係中獎彩卷│ │ │新臺幣貳萬貳仟││ │ │ │ │，要求兌換等│ │ │元之刮刮樂彩券││ │ │ │ │額彩券。 │ │ │均沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不沒收或││ │ │ │ │ │ │ │不宜執沒收時，││ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼─────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ 2 │新北市○○│簡嘉儀│103年9月27日│被告持附表二│總價值20,400元│盧金傳犯偽造有│未扣案如附表二○○ ○區○○路00│ │15時38分許 │編號24至47號│之刮刮樂彩券。│價證券罪，累犯│編號24至47所示││ │0號 │ │ │經偽造之刮刮│ │，處有期徒刑參│偽造有價證券均││ │ │ │ │樂彩券，向被│ │年陸月。 │沒收。未扣案之││ │ │ │ │害人簡嘉儀誆│ │ │犯罪所得即總價││ │ │ │ │稱係中獎彩卷│ │ │值新臺幣貳萬肆││ │ │ │ │，要求兌換等│ │ │佰元之刮刮樂彩││ │ │ │ │額彩券。 │ │ │券均沒收，如全││ │ │ │ │ │ │ │部或一部不沒收││ │ │ │ │ │ │ │或不宜執沒收時││ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。│├──┼─────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ 3 │新北市○○│張劉芳│103年9月15日│被告持附表二│扣除稅金後之彩│盧金傳犯偽造有│扣案如附表二編○○ ○區○○路0 │華 │12時整許 │編號48號經偽│金7,960元。 │價證券罪，累犯│號48所示偽造有││ │段00號前騎│ │ │造之刮刮樂彩│ │，處有期徒刑參│價證券沒收。未││ │樓 │ │ │券，向告訴人│ │年陸月。 │扣案之犯罪所得││ │ │ │ │張劉芳華誆稱│ │ │即現金新臺幣柒││ │ │ │ │係中獎彩卷，│ │ │仟玖佰陸拾元沒││ │ │ │ │要求兌換彩金│ │ │收，如全部或一││ │ │ │ │。 │ │ │部不沒收或不宜││ │ │ │ │ │ │ │執沒收時，追徵││ │ │ │ │ │ │ │其價額。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ 4 │新北市○○│張劉芳│103年10月30 │被告持附表二│總價值21,400元│盧金傳犯偽造有│扣案如附表二編○○ ○區○○路0 │華 │日12時許 │編號49至76號│之刮刮樂彩券。│價證券罪，累犯│號49至74所示偽││ │段00號前騎│ │ │經偽造之刮刮│ │，處有期徒刑參│造有價證券，未││ │樓 │ │ │樂彩券，向告│ │年陸月。 │扣案如附表二編││ │ │ │ │訴人張劉芳華│ │ │號75、76所示偽││ │ │ │ │誆稱係中獎彩│ │ │造有價證券均沒││ │ │ │ │卷，要求兌換│ │ │收。未扣案之犯││ │ │ │ │等額彩券。 │ │ │罪所得即總價值││ │ │ │ │ │ │ │新臺幣貳萬壹仟││ │ │ │ │ │ │ │肆佰元之刮刮樂││ │ │ │ │ │ │ │彩券均沒收，如││ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不沒││ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執沒收││ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額││ │ │ │ │ │ │ │。 │└──┴─────┴───┴──────┴──────┴───────┴───────┴───────┘附表二┌──┬──────────┬────────┐│編號│彩券票號 │偽造後中獎金額( ││ │ │新臺幣/ 元) │├──┼──────────┼────────┤│ 1 │000000-000 │1000 │├──┼──────────┼────────┤│ 2 │000000-000 │400 │├──┼──────────┼────────┤│ 3 │000000-000 │1200 │├──┼──────────┼────────┤│ 4 │000000-000 │1500 │├──┼──────────┼────────┤│ 5 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 6 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 7 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 8 │000000-000 │1000 │├──┼──────────┼────────┤│ 9 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 10 │000000-000 │1200 │├──┼──────────┼────────┤│ 11 │000000-000 │1000 │├──┼──────────┼────────┤│ 12 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 13 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 14 │000000-000 │1000 │├──┼──────────┼────────┤│ 15 │000000-000 │1000 │├──┼──────────┼────────┤│ 16 │000000-000 │1000 │├──┼──────────┼────────┤│ 17 │000000-000 │1200 │├──┼──────────┼────────┤│ 18 │000000-000 │1700 │├──┼──────────┼────────┤│ 19 │000000-000 │1500 │├──┼──────────┼────────┤│ 20 │000000-000 │1200 │├──┼──────────┼────────┤│ 21 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 22 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 23 │000000-000 │1200 │├──┼──────────┼────────┤│ 24 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 25 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 26 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 27 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 28 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 29 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 30 │000000-000 │1200 │├──┼──────────┼────────┤│ 31 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 32 │000000-000 │1200 │├──┼──────────┼────────┤│ 33 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 34 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 35 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 36 │000000-000 │1200 │├──┼──────────┼────────┤│ 37 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 38 │000000-000 │1500 │├──┼──────────┼────────┤│ 39 │000000-000 │1500 │├──┼──────────┼────────┤│ 40 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 41 │000000-000 │800 │├──┼──────────┼────────┤│ 42 │000000-000 │500 │├──┼──────────┼────────┤│ 43 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