臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1578號上 訴 人即 被 告 薛朝富選任辯護人 林俊峰律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣基隆地方法院104 年度訴字第453 號，中華民國106 年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第729 號；移送併辦案號：同署104 年度偵字第3224號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
薛朝富犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。又犯森林法第五十一條第三項、第一項之於保安林地內擅自占用罪，處有期徒刑陸月。
附表所示之物，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣坐落基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-
96、511-100 、511-8 地號土地（下稱系爭土地），於民國54年11月22日即登記為國有林地，復經臺灣省政府於85年3月6 日以85府農水字第12314 號公告為山坡地，管理機關分別為行政院農業委員會林務局（下稱林務局）及財政部國有財產署（下稱國有財產署）。其中511-81、511-85、511-90、511-8 地號之土地，並經行政院農業委員會於96年7 月17日以農林務字第0961730306號公告為基隆市境內編號2805號之「土砂扞止保安林」。上開土地非經國有財產署、林務局之同意，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用。
二、薛朝富前因購入基隆市○○區○○路○○○ 巷○ 號、2 之1 號、2 之2 號之建物（坐落於511-96、511-85地號土地。面積約131 平方公尺），明知其僅向財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處（現改制為財政部國有財產署北區分署基隆辦事處，下稱國有財產署基隆辦事處），承租上開福祿段511-96地號國有土地，亦明知上開福祿段511-81、511-85、511-90、511-100 地號之土地為「國有林地」及「山坡地」，非經管理機關同意不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，基於非法占用公有山坡地之犯意，未經國有財產署及林務局之同意，即擅自於99年5 月27日至99年9 月28日間之某期間內，將購入之上開建物，接續僱請不知情之工人整修擴建為一層樓磚造建物，並在屋前舖設水泥地面，占用基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-100 等地號合計面積為184.35平方公尺之土地（占用位置如附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分），然尚未致生水土流失之結果。
三、薛朝富因申請解除保安林編定，而於101 年8 月14日林務局羅東林區管理處等機關會勘時，知悉基隆市○○區○○段○○○○○○○號土地為基隆市境內編號2805號之「土砂扞止保安林」，其亦明知基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地為「國有林地」及「山坡地」，竟意圖為自己不法之利益，基於非法占用公有山坡地、於他人保安林非法占用之犯意，未經國有財產署及林務局之同意，於103年9、10月間，在前開建物東側鋪設水泥地面，並放置油桶、水桶等物品，占用基隆市○○區○○段511-8、511-81、511-90、511-100地號合計面積為174.24平方公尺之土地（占用位置如附圖所示B1、B2、B3、B4部分），然尚未致生水土流失之結果。
四、嗣於103 年11月26日上午9 時44分許，國有財產署北區分署基隆辦事處人員至現場巡視後發現基隆市○○區○○段○○○○○○○○號之土地有遭占用之情形，函請警方偵辦；及警方會同林務局羅東林區管理處人員至現場查察，發現同地段511-81 、511- 85 、511-90、511-8 地號土地有遭占用之情形，嗣經函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官至現場履勘後，循線因而查悉上情。
五、案經國有財產署北區分署告發由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。嗣復由林務局羅東林區管理處向基隆市警察局第四分局提出告發後，由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後移送原審法院併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按（一）除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。（二）除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。（三）除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。經查，辯護人固爭執國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖（099C00631）1份（交查卷第121頁）、現場照片（交查卷第122至123頁）之證據能力（本院卷一第312頁），惟上開文書係財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處於99年7月20日與被告就511- 96地號之土地簽訂租約前，於99年5月27日派員就上開建物所在之位置及面積進行勘查、拍照，經囑託地政事務所進行測量，再由該基隆分處承辦人王耀進據以繪製國有土地勘清查表-使用現況圖等情，業據證人即前於國財署承辦人王耀進於原審證述在卷（原審卷二第59頁反面至第62頁反面），是使用現況圖及照片係公務員於例行性之職務過程中依其職權所為，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，故其正確性高，且上開證據係本案發生前所記載、拍攝，應認承辦人員尚無從預知本件嗣後會有本案爭執之情事，尚難認有顯不可信之情事，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告薛朝富及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷一第305 至309 頁，本院卷二第17至20頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固供認有於103 年9-10月間，於附圖所示B1、B2、B3、B4部分鋪設水泥地、放置油桶等物，惟矢口否認有何違反森林法及水土保持法之犯行，辯稱：基隆市○○區○○路○○○ 巷○ 號、2 之1 號、2 之2 號之房屋於68年即已存在，伊係於96年間向原屋主劉文光所購買，伊有於99年5 月27日至99年9 月28日間僱工在原建物範圍修繕，但並無擴建；伊雖僅承租基隆市○○區○○段○○○○○○○號之土地，然國有財產署有向伊收取同地段511-85、511-90、511-100 等地號土地之使用補償金云云（本院卷一第280 頁，本院卷二第29至30頁）。辯護意旨所指各節則詳後述。經查：
一、系爭土地分別經主管機關公告為「山坡地」、「保安林」，分別為水土保持法所稱之山坡地，及森林法所稱之國有林地、保安林：
（一）坐落基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-
96、511-100 、511-8 地號（以下地段全稱省略之）之土地，於54年11月22日即登記為「林地」，其中同地段511-85 、511-90地號之土地，係於99年4 月1 日分割自同地段511-13地號之土地；同地段511-96地號之土地，係於99年4 月1 日分割自511-85地號之土地；同地段511-100 地號之土地，係於99年4 月1 日分割自511-90地號之土地；同地段511-81地號之土地，係於102 年2 月20日分割自同地段511-13地號之土地；同地段511-13地號之土地，係於82年2 月6 日分割自同地段511 地號之土地，而同地段511地號之土地於67年5月1日重測前，原編定為同地段28地號之土地等事實，有基隆市信義地政事務所於106年2月20日以基信地所一字第1060001040號函送511-81、51 1-85、511-90、511-96、511-100、511-8等地號土地之地籍整理清冊各1份及同地段511、511-13地號之人工登記簿謄本共3份在卷可佐（原審卷三第44至55頁），此部分事實，首堪認定。
（二）511-81、511-85、511-90、511-96、511-100 、511-8 地號之土地，前經臺灣省政府於85年3 月6 日以85府農水字第12314 號公告為水土保持法所稱之「山坡地」。其中511-81、511-85、511-90、511-8 地號之土地，並經行政院農業委員會於96年7 月17日以農林務字第0961730306號公告為基隆市境內編號2805號之「土砂扞止保安林」；又511-96、511-100地號土地及511-81、511-85、511-90、511-8地號土地之管理機關，分別為國有財產署及林務局等情，亦有前開地籍整理清冊、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號及行政院農業委員會96年7月7日農林務字第0000000000號公告各1份在卷可佐（交查卷第3頁、原審卷二第185至217頁），此部分事實，亦堪認定。
（三）辯護人雖以：511-81、511-85、511-90、511-100 地號之土地，早於70年3 月20日，經基隆市政府核定為「住宅區」，511-8 地號之土地，亦經核定為「機關用地」，性質上均已非屬保安林之範圍云云（本院卷一第56至61頁），並提出基隆市都市計劃土地使用分區證明書、變更基隆市主要計畫案影本為證（原審卷一第39至42頁）。惟按，國有林、公有林及私有林有左列情形之一者，應由中央主管機關編為保安林：㈠為預防水害、風害、潮害、鹽害、煙害所必要者。㈡為涵養水源、保護水庫所必要者。㈢為防止砂、土崩壞及飛沙、墜石、泮冰、頹雪等害所必要者。㈣為國防上所必要者。㈤為公共衛生所必要者。㈥為航行目標所必要者。㈦為漁業經營所必要者。㈧為保存名勝、古蹟、風景所必要者。㈨為自然保育所必要者；又保安林無繼續存置必要時，得經中央主管機關核准，解除其一部或全部；前項保安林解除之審核基準，由中央主管機關定之；又森林法所稱主管機關，在中央為行政院農業委員會；保安林之編入或解除，得由森林所在地之法人或團體或其他直接利害關係人，向直轄市、縣（市）主管機關申請，層報中央主管機關核定。但森林屬中央主管機關管理者，逕向中央主管機關申請核定。森林法第22條、第25條、第2 條、第26條分別定有明文。又保安林有下列情形之一者，得解除保安林之全部或一部：㈠森林法第8 條第1 項各款所列用地（即學校、醫院、公園、或其他公共設施用地所必要、國防、交通或水利用地所必要、公用事業用地所必要、國家公園、風景特定區或森林遊樂區內經核准用地所必要者）；㈡經中央目的事業主管機關核轉行政院核定之重大經建計畫用地所需者（102 年1 月28日修正為：
經中央目的事業主管機關審查認定為推動產業或公共利益所必要之計畫用地，並經行政院同意）；㈢自然現象之地理環境變動，致保安林遭受破壞，無法恢復營林之用；㈣為配合地籍界線、天然地形、林班界等修正保安林界所必要；㈤原保安林之功能及效用，為他保安林所取代；㈥原受益或保護對象已不存在；㈦82年7 月21日前，已非營林使用且無法復育造林之保安林地，保安林解除審核標準第
2 條定有明文。由上可知，保安林之編入與解除，必須經由主管機關即行政院農業委員會分別依據森林法第22條、保安林解除審核標準予以審查、核准。經查，511-81、511-85、511-90、511-8地號土地經行政院農業委員會自96年7月17日核定為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林以來，未曾檢訂，目前仍屬保安林範圍等情，此業據證人即行政院農業委員會授權林務局負責保安林檢定、解編業務之羅東林區管理處承辦人林翔宇證述在卷（原審卷三第60頁反面至第62頁）。是上開地號之土地既經中央主管機關即行政院農業委員會核定為保安林，則於其核准解除前，仍屬保安林之範圍乃屬當然。苟他機關認無存置保安林之必要，仍應依森林法第26條之規定層報由行政院農業委員會依森林法第25條、保安林解除審核標準之相關規範進行審查、解編，殊未能因基隆市政府之都市計劃土地使用分區將前開地號之土地將劃定為住宅區、機關用地而有異。是此部分辯護意旨與上開森林法及保安林解除審核標準相悖，難認可採。其所提出之基隆市都市計劃土地使用分區證明書、變更基隆市主要計畫案，要難資為有利於被告之認定。
二、被告有未經管理機關同意，擅自占用系爭土地之事實：
（一）基隆市○○區○○路○○○巷○號、2之1號、2之2號等3棟建物於整編前之門牌號碼係為基隆市○○區○○路○○○巷○○○號、234之7號、234之8號，其中基隆市○○區○○路○○○巷○號並已於96年3月23日註銷房屋稅籍，而上開建物業經被告僱工整建為一樓磚造建物，且臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官於104年5月8日至現場履勘時，係坐落於511-81、511- 85、511-90、511-96、511-100等地號土地之上（即附圖所示A1、A2、A3、A4、A5部分），而附圖所示C1部分之水泥地則係於被告整建時所鋪設；另被告於103年9、10月間在511-8、511-81、511 -90、511-100地號之土地上（附圖所示B1、B2、B3、B4部分）鋪設有水泥地面，並放置有油桶、水桶等物品等事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審及本院審理時供承：上開建物係伊僱工修繕；伊另於103年10月中旬，在上開建物旁鋪設水泥地，並在其上放置黑色水桶4、5個、紅色油桶10幾個；附圖所示C1部分原本係為露臺，伊於98年間整修時有將露臺打掉，改為水泥地；伊有於103年9、10月間，在附圖所示B1、B2、B3、B4部分鋪設水泥；99年5月27日至99年9月28日間伊有雇工人來整修上開建物等語在卷（104年度交查字第157號卷第26、75頁、原審卷二第158頁反面至159頁、原審卷三第18頁反面至19頁，本院卷一第282至283頁，本院卷二第29頁），並有基隆市○○區○○路○○○巷○○○號、2號、2之2號之門牌證明書、基隆市稅務局信義分局105年5月30日基稅信貳字第1050651736號函、臺灣基隆地方法院檢察署104年5月8日履勘現場筆錄、基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期為104年5月8日）、國有財產署北區基隆辦事處編號103C01617之土地勘清查表暨使用現況略圖各1份及103年11月26日土地勘查現況照片4張、檢察事務官現場履勘照片11張存卷可考（原審卷一第45至46、147、交查卷第33、40、49、41至46頁、偵字第729號卷第6至7、8至9頁），堪可採信。
（二）附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分之土地，經被告以前開方式占用後，並未發生水土流失之事實，此有基隆市政府104 年5 月12日基府產工貳字第1040217850號函及基隆市政府水土保持服務團- 違規案件輔導紀錄表各1 份在卷可佐（見104 年度交查字第157 號卷第56至57頁），堪予採信。
（三）被告雖於本院審理時辯稱：附圖所示C1部分水泥地係原本就有，並非伊所鋪設云云（本院卷二第31頁）。惟被告於檢察事務官詢問、原審審理及本院準備程序時均供稱：C1部分伊購買時原本就有露台，後來伊修繕房子時拆掉，再鋪設水泥等語（交查卷第75頁，原審卷二第159 頁，本院卷一第283 頁），核與國產署北區分署基隆辦事處99年6月9 日前勘查現場時，上開建築物前原係露台（交查卷第
123 頁上方照片），嗣檢察事務官於104 年5 月8 日履勘現場時則係水泥地（交查卷第41頁下方照片）之情相符，堪以採信。是被告於本院審理時改口否認鋪設水泥地於C1部分，乃事後卸責之詞，不足憑採。
（四）被告於98年8 月12日以基隆市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號、234 之7 號、234 之8 號建物（門牌改編為基隆市○○區○○路○○○ 巷○ 號、2 之1 號、2 之2 號）向財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處申請○○○區○路段地號國有土地，經審查結果坐落511-96地號面積64平方公尺部分，符合國有財產法第42條第1項第2款得逕予出租之相關規定，雙方合議訂立國有基地定期租賃契約，租賃期限至98年9月1日至100年12月31日，嗣經被告申請換約續租至108年12月31日止，至其餘511-81、511-85、511-90、511-100、511-8地號之土地被告並未承租等情，業據被告供承在卷（偵字第729號卷第3頁反面、交查卷第26、75頁，本院卷一第118頁），核與證人莊雅婷於檢察事務官詢問、原審審理時之證述相符（交查卷第8頁，原審卷二第7頁），且有國有財產署北區分署104年7月22日陳報狀暨檢附之國有基地定期租賃契約書（98國基租字第00180號）影本2份在卷可稽（交查卷第116正反面、119、120頁），堪信為真實。是被告僅承租511-96（即如附圖所示A4部分建物所在）之土地，其餘占用511-8、511-81、511-85、511-90、511-100地號土地（即附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分）並未經管理機關同意，無合法占用之權源。
（五）被告雖辯稱：國有財產署曾於99年7 月20日向伊收取93年
9 月至99年6 月之「使用補償金」，伊有占用上開土地之合法權源云云。辯護意旨亦稱：被告前開繳納之補償金，實為按期給付使用土地之對價，性質與租金無異，被告就511-85、511-90、511-100 地號之土地，已默示同意被告使用之意思，與國有財產署成立租賃關係，縱使後來沒有通知被告繳納補償金，然依民法第422 條視為不定期限租賃，且511-85、511-90雖事後移撥給林務局管理，依民法第425 條買賣不破租賃之法理，被告對於林務局仍有租賃關係存在云云（本院卷一第63至66頁，本院卷二第63至64頁）。惟查，被告固於99年7 月20日繳交511-85、511-90、511-100 地號於93年9 月至99年6 月之使用補償金，有財政部國有財產局自行繳納款項收據影本可稽（偵字第
729 號卷第16至18頁）。另被告亦有繳交511-100 地號土地自99年7 月20日至106 年6 月30日之使用補償金等情，亦有財政部國有財產署北區分署之刑事陳報狀可佐（本院卷一第341 頁）。惟按被占用之不動產，在占用人未取得合法使用權源或騰空交還前，執行機關應先依民法不當得利之規定，向占用人追溯收取使用補償金，國有非公用不動產被占用處理要點第6 條前段定有明文。是以，所謂「使用補償金」，即指占用人無權占有國有非公用不動產在先，被無權占用不動產之管理機關，基於民法不當得利之規定，向無權占用人所收取相當於租金之損害。據此，管理機關既然係於占用人無權占用後始追溯收取「不當得利」，雙方自無成立租賃契約可言，否則占用人先無權占用土地，若事後遭發現得以繳交使用補償金方式，即可與管理機關成立租賃契約，並合法占用土地，顯非事理之平。從而，被告既無權占用511-85、511-90、511-100 地號土地在先，即難謂事後繳交使用補償金，視同與管理機關成立租賃關係，取得合法占有之權源。是被告及辯護人之前開辯解，難認可採。
三、被告於99年5 月27日至99年9 月28日間，將原坐落於前開511-85、511-96地號土地上之建物，整修擴建占用位置如附圖所示A1、A2、A3、A5部分：
（一）國產局北區辦事處基隆分處於99年7 月20日與被告就511-96 地號之土地簽訂租約前，曾於99年5 月27日派員就上開建物所在之位置及面積進行勘查，經囑託地政事務所進行測量，再由該基隆分處承辦人王耀進據以繪製國有土地勘清查表- 使用現況圖等情，業據證人即前於國財署承辦人王耀進於原審證述在卷（原審卷二第59頁反面至第61頁反面），且有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處之土地勘清查表、使用現況圖、現場照片及信義地政事務所複丈結果通知書各1 份可稽（原審二第78、80頁、交查卷第121 至123 、117 頁）。觀諸上開勘清查表、使用現況圖及信義地政事務所複丈結果通知書，可知當時建物占有土地之範圍及面積為511-96地號土地之64平方公尺及511-85地號土地之67平方公尺（總計面積為131 平方公尺），經與臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官於104 年5月8 日履勘現場時，囑由基隆市信義地政事務所量測上開建物占有土地之面積204.01平方公尺（即附圖所示A1、A2、A3、A4、A5部分）比較結果，不僅面積增加，且占用之範圍尚擴及511-100 、511-90、511-81地號土地。由此足認系爭建物確有擴建之情事。
（二）上開建物經原審依職權囑託林務局農林航空測量所鑑定於98年間有無擴建之情形，經該所比對98年5 月15日及99年
9 月28日航空照片之結果，認：「比對系爭建物於98年航空照片，其色調、紋理及大小有明顯變異，研判應有擴建之情事」，有林務局農林航空測量所105 年9 月5 日農測調字第1059100916號函暨判釋說明1 份在卷可佐（見原審卷二第50至55頁）。堪認該建物於98年5 月15日至99年9月28日間確有遭人擴建之情事。
（三）證人即王耀進於原審審理時證稱：國產署北區分署基隆辦事處於103 年勘查時所製作之土地使用現況略圖，與99年勘查時所製作之土地使用現況略圖相較，上開建物於103年之面積，較諸99年多了一半以上之面積等語（原審卷二第63頁反面至64頁）；及證人即國有財產署承辦人莊雅婷於檢察事務官詢問、原審審理時證稱：伊等於103 年11月26日至上開建物所在地點，發現被告有改建、增建擴大使用面積；經比對後，上開建物於99年以後是有擴建之情形等語（交查卷第8 頁，原審卷二第7 頁）；證人即國有財產署前承辦人邱美玲於原審審理時證述：依103 年所製作之土地使用略圖與99年所製作使用略圖，房子有擴占之情形等語（原審二第16頁），且有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處103 年12月10日台財產北基二字第10333033
160 號函所檢附之103 年11月26日國有土地勘查清表、使用現況略圖可稽（偵字第729 號卷第5 至7 頁）。
（四）綜上，上開建物於國產局北區辦事處基隆分處於99年5 月27日現場勘查時，原僅占用於511-96、511-85地號土地（面積為131 平方公尺），惟於臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官於104 年5 月8 日履勘現場時，已占用204.01平方公尺（即附圖所示A1、A2、A3、A4、A5部分）。經比對99年9 月28日與98年5 月15日系爭建物上方之航空照片之結果，可知建物前後之色調、紋理及大小有明顯變異。而被告供稱於99年5 月27日至99年9 月28日間其有僱工整修（本院卷二第29頁），堪認被告於99年5 月27日至99年9月28日間，有將原坐落於前開511-85、511-96地號土地上之建物整修擴建，占用位置如附圖所示A1、A2、A3、A5部分。是被告辯稱：上開坐落附圖所示A1、A2、A3、A4、A5之建物，伊購買時原本就已存在，伊僅係僱工修繕，沒有擴建云云（本院卷一第118頁），即與事實不符，難認可採。
（五）被告及辯護人雖以：依告訴代理人洪賜耀提出之正信路22
5 巷2 之2 號複丈成果圖套繪74年航空照片（原審卷一第31頁），可知已有建物存在於511-96、511-85、511-90、
511 -100地號土地上，面積為180 平方公尺，足認被告並無擴大占用之範圍云云（本院卷一第66至67、280 頁，本案卷二第63頁）。惟觀諸告訴代理人洪賜耀同時提出之正信路225 巷2 之2 複丈成果圖套繪98年航空照片（原審卷二第32頁，同時標示74、98年建物使用範圍），可知坐落該土地上之建物74年之使用範圍（粉紅色線）與98年之使用範圍（綠色線）並不盡相同，且74年占用之範圍顯較上開98年使用範圍為大，足認74年至98年間，上開土地上建物之占用範圍已有相當之變化，自難以74年時建物占用之狀況，遽認被告並無擴大占用範圍之情形，而應以前述98年間5 月15日與99年9 月28日之航空照片作為比較之基準，較符事實。是此部分辯護意旨，亦難憑採。
（六）辯護人復以：林務局農林航空測量所之鑑定結果已明確表示無法以絕對計量之方式判定上開建物於98年後之擴建情形，且判讀作業仍不免涉及主觀認定及衍生之誤差；林務局農林航空測量所聲稱以「無變動之參考物」為基準進行比對，然實際上其所稱「無變動之參考物」，隨時間之演進，其所佔長、寬及面積均有不同等情，主張不能以前開農林測量所之鑑定結論遽認為上開建物確有擴建之情事；又98、99年度之航空照片所示之比例不同，致生建物有擴建之錯覺；且航照圖會因為拍攝角度、光線、陰影而造成拍攝面積大小不同，業據證人黃宗仁、洪賜耀證述明確，而被告再修繕後，因為屋簷比較大，而造成空照圖拍攝時，會誤認面積比較大的情形云云（原審卷二第130 至131、136 至137 頁，本院卷二第64頁）。惟查，證人即農林航空測量所前揭105 年9 月5 日鑑定函文承辦人黃宗仁於本院審理時證稱：原審卷二第54頁即農民航空測量所105年9 月5 日函示下方98、99年附圖這是原始圖相片，原始相片沒有做比例尺的計算，針對此案並不是量測它的長、寬認定被告是否有擴建的情事，我們是以附近的相關沒有變動的地物，比如周圍房子來去做比對，因此我們本案本所的作法以相關沒有變動的地、物點分別拉垂直、水平的輔助線去做系爭建物是否有擴建的情事；我們是從系爭建物的形狀、大小、顏色來做比對。首先從顏色、它的大小來看有變大的情事，因為從輔助線來看，從標示1 垂直輔助線、標示4 水平輔助線來看，系爭建物是在這範圍內。
99年可以明顯看到往外，超過這範圍，因此就可以研判有擴建情形；我們是由一個團隊來去盡可能客觀做討論，並且這份報告有往上陳給長官核示之後，才給法院，盡可能達到客觀上的判讀；98年所拍的時間是在中午，所以陰影範圍比較小，依照陰影來看，是屬於中午拍攝。99年部分，可以看到不只只有系爭建物，周圍建物比較黑，所以拍
照時間不是在中午。就判讀系爭建物，如果是有因為陰影遮蔽的情形才會影響到判讀，但就本案而言，這陰影沒有影響到我們判讀的情形；我們單位的團隊是有一個主承辦人，及一個資深的輔助承辦人，他應該在我們本所要到退休的年紀，所以他經歷豐富，還有課長，有三個人來做判讀；類似判讀案件一年我們單位一年差不多收到50-60 件，現在一年差不多二十幾件等語（本院卷二第13至16頁）。是證人黃宗仁已就鑑定團隊之成員及經歷、本案鑑定方法、判讀理由，及本案並非依比例尺測量長寬而判斷、亦無因為光線陰影影響判讀等節為明確之證述，並無不合理或矛盾之處。復觀諸98及99年之航空照片（原審卷二第54頁），照片之比例雖略有不同，但就系爭建物周圍附近沒有變動的地、物取出1至4點，從標示1垂直輔助線、標示4水平輔助線來看，系爭建物明顯從標示1垂直輔助線左側擴張至右側，並從標示4水平輔助線往下擴張，堪認前揭林務局農林航空測量所105年9月5日鑑定報告所稱研判系爭建物應有擴建之情事，可以採信。是此部分辯護意旨，難認可採。
四、被告主觀上有意圖為自己不法之利益，分別基於非法占用公有山坡地、於他人保安林非法占用之犯意，而為前述占用之行為：
按「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」、「第一項未遂犯罰之」，為水土保持法第32條第4 項、第1 項所明定。又水土保持法所謂之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：1.標高在100 公尺以上者。2.標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者而言，水土保持法第3 條第3 款復有明文。又在公、私有山坡地或國、公有林區擅自占用，當然含有竊佔之性質。故行為人主觀上如對於他人土地為「林地」、「保安林」、「山坡地」有所認識，意圖為自己或第三人不法之利益，而為占用，無論其係基於直接故意或間接故意，均應依森林法第51條第3項、第1 項或水土保持法第32條第4 項、第1 項之規定加以處罰。經查：
（一）511-81、511-85、511-90、511-96、511-100 、511-8 地號之土地，於54年11月22日即登記為「林地」，並經臺灣省政府於85年3 月6 日公告為「山坡地」。其中511-81、511-85、511-90、511-8 地號之土地復經行政院農業委員會於96年7 月17日公告為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林，業如前述。而依林務局農林航空測量所所拍攝之航空照片以觀，上開建物所在基地旁，於98年5 月15日、99年9 月28日、100 年7 月29日、102 年9 月5 日、
103 年8 月24日、104 年7 月31日，均有大片之林木覆蓋，此有林務局農林航空測量所鑑定說明所引用之航空照片
6 張在卷可佐（見原審二第54至55頁）。此外，上開建物之前方為一水泥斜坡地面，整體而言，係屬一坡地之地形，此觀諸原審至現場勘驗時所拍攝之照片自明（原審卷一第205 頁至第208 頁）。且被告亦供稱：其係於91年至
104 年間，擔任上開建物所在地點即基隆市信義區東信里之里長，於上開建物修繕完畢、遷入前，均住居於鄰近之基隆市○○區○○○街○○號1 樓等語（見原審卷三第67頁反面），則被告於占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B4之際，對於該土地係「林地」、「山坡地」一事，自難諉為不知，卻仍僱工整修擴建上開建物及鋪設水泥，其主觀上自有擅自占用山坡地之故意，實甚明確。
（二）511-90地號土地為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林之範圍，已如前述。被告曾於101 年6 月14日就該地號土地，向主關機關申請解除保安林之編定，嗣林務局乃依被告之申請於同年8 月14日至現場會勘，確定該511-90地號之土地確屬保安林之範圍，此有被告所繕具之「保安林解除申請書」及「薛朝富君申請解除基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號保安林會勘紀錄」各1 份在卷可佐（原審卷二第87頁、交查卷第95頁）。被告既知悉前開511-90 地號之土地係屬保安林之範圍，卻仍舖設水泥占用附圖所示B3部分之土地，其主觀上係具有擅自占用保安林之直接故意，亦甚明確。
（三）至511-81、511-85、511-8 、511-90地號之土地，雖均為土砂扞止保安林之範圍，然其中同地段511-85、511-90地號之土地，係於99年4 月1 日分割自同地段511-13地號之土地；511-85地號土地並分割增加同地段511-96地號之土地；同地段511-81地號之土地，係於102 年2 月20日分割自同地段511-13地號之土地等情，亦經本院認定如上，而行政院農業委員會於96年7 月17日公告時，僅於相關附表中登載511-8 地號、511-13地號「以內」之土地為保安林之範圍，且該時所稱之511-8 、511-13地號土地迭經分割，致一般人難以依行政院農業委員會之公告而確定保安林之範圍，而須由原審囑託林務局羅東林區管理處為鑑定機關，以地籍圖等圖說進行套繪後，始得認定，已如前述，是被告於99年間擴建上開建物及鋪設水泥占用附圖所示A1、A2、A3、B1、B2、C1部分之土地，然其主觀上對於所占用者為「保安林」，難認有所認識。
（四）辯護意旨雖謂：被告雖於系爭土地上有鋪設水泥地面、放置油桶、水桶之行為，惟水泥部分係要讓附近民眾方便停車，油桶等物係可搬動之物品，故其並未排除一般人之行使、占用，亦無將前揭土地置於自己實力支配之下，則被告之行為並無不法所有之意圖，至多僅民事上之不當得利，自非得以刑法之竊佔、森林法第51條第1 項之罪相繩云云（本院卷一第126 至129 頁，本院卷二第64至65頁）。
惟按，於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，無論有無舖置柏油、水泥、石子或其他設備，均可稱之為工作物（最高法院80年度台上字第5149號、79年度台上字第1599號、78年度台上字第3897號判決參照）。次按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係指行為人佔據他人之不動產，以自己實力予以支配，破壞他人對不動產之管領權之謂也，則在他人所有之土地上擅自設置工作物，即屬佔據他人土地，以自己實力支配，破壞他人對土地之管領權。而森林法第51條第1 項及水土保持法第32條第1 項所稱之「占用」，本即具有竊佔之性質，亦應相同解釋。查本件被告並無使用之權源，擅自於附圖所示B1、B2、B3、B4部分鋪設水泥，並放置油桶、水桶等物，已如前述，衡之該水泥不僅固定於地面不易刮除，且油桶及水桶數量非少，體積非小（交查字卷第19頁照片），不便搬動移除，其未經申請承租核准，即恣意施工鋪設水泥、放置諸多大型物品占用土地，置於被告實力支配之下，已與自己土地無異，並使土地管理機關無法為使用收益，難謂無為自己不法利益之意圖而占用土地。況上開土地非被告所有而屬國有土地，任何人未經允准皆不得占用，被告卻仍鋪設水泥，部分供放置個人之大型物品，益徵其有為自己不法利益而占用國有土地之意圖甚明。是此部分辯護意旨，難認可採。
（五）辯護人雖主張被告係因過失而占用附圖B1、B2、B3、B4、C1、A1部分之土地云云。然被告對其僅承租附圖所示A4部分即前開511-96地號之土地，知之甚稔，此由被告於99年
7 月20日及100 年10月5 日，與國有財產署北區分署基隆辦事處所簽定之國有基地租賃契約自明（交查卷第119 至
120 頁）。另被告於101 年6 月14日就511-90地號土地向向主關機關申請解除保安林之編定，並於101 年8 月14日之後，知悉前開511-90地號之土地為保安林地，已如前述，亦足認被告對於占用之建物有坐落於該地號此節亦知之甚明。被告既知悉於此，仍於原有建物之上，大幅度擴建，並於擴建之建物外舖設水泥，其主觀上對於其所擴建之建物及所鋪設之水泥可能超出原有承租土地之範圍非無認識，而仍行占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分之土地，自難謂其主觀上僅為過失。
五、辯護意旨雖以：森林法第51條第3 項既無規定「在保安林或『林地』內」之文字，則不得擅自將「保安林」擴張解釋為「保安林或『林地』」，而逾越其文義而為解釋。進而，如欲適用森林法第51條第3 項之規定，應援用最高法院84年台上字第2719號、72年度台上字第596 號判決所揭示之意旨，以森林之存在為前提。是依74年航空照片可之當時建築物所坐落之土地已無森林存在，自不構成占用保安林之罪嫌（本院卷第61至63頁）。惟按，森林法第51條第1 項於87年5 月27日修正前原規定：「於他人森林內，擅自墾植（按：修正後森林法第51條係用『殖』字）或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，修正後則規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」（即現行條文）。亦即87年5 月7 日修正前森林法第51條第
1 項或第2 項之處罰，以在他人之森林內，或他人之保安林內擅自墾植或設置工作物為要件，所稱「森林內」、「保安林內」，係指在森林之內或保安林之內，亦即土地上已有森林或保安林存在而言，故地目雖為森林用地或保安林地，如實際上尚無森林或保安林存在，仍無該修正前森林法第51條第1 項或第2 項規定之適用（最高法院84年台上字第2719號、72年台上字第596 號判決，均採相同見解），尚難論以該條項之罪。然此與修正後森林法第51條第1 項已擴及在他人「林地內」擅自墾殖或占用，亦加處罰不同（最高法院93年度台上字第1180號判決參照）。是如於他人林地內或保安林內擅自占用，雖實際上無森林或保安林存在，仍應以現行森林法第51條第1 項或第3 項之規定加以處罰。復參酌森林法施行細則第3 條第3 款之規定，依法編入為保安林之土地，即為森林法第3 條第1 項所稱之林地。準此，本案被告占用前揭保安林之處，雖原非森林林立之處，然參酌前揭判決與立法意旨，被告所占用之處既在保安林地內，則不論其上是否原存有林木，均屬不法。是此部分辯護意旨，難認可採。
六、辯護意旨復以：上開建物係於74年間即已存在，被告係於96年間向劉文光購得上開建物及其坐落之土地，則被告在511-8、511-81、511-85、511-90、511-100 等地號土地使用房屋，僅是承續其前手之占有狀態，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體而已，被告縱有擴建之行為，僅係竊佔狀態繼續中，變更使用方法而已，並無成立竊佔之餘地云云（本院卷一第124至125頁）。惟查：
（一）按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者，水土保持法第32條第1 項定有處罰之明文，而此條項雖屬刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質，惟因竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如有擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，應自擴建時另行起算。同理，森林法第51條第1 項及山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪，亦均具有竊佔性質，亦均為刑法第320 條第2 項之特別規定，自應相同解釋。申言之，雖然刑法竊佔行為係即成犯，倘行為人占用公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，則其超出原占用範圍之擴建部分自發生另一個新的占用行為，自應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束（最高法院105 年度台上字第457 號判決意旨參照）。又刑法竊佔罪雖係即成犯，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於狀態之繼續，不予論罪。然倘第三人在主觀上有「為自己不法所有利益之意圖」，客觀上有「對該不動產實際重為支配占有管領」之行為，則該第三人自應就其對該不動產實際重為支配占有之時起，另負其罪責，而要無繼受前手違法竊佔狀態，不另論罪之理。蓋刑法所採者乃行為人責任，行為人是否應負刑事責任，應由行為人各自之行為判斷，絕無繼受他人違法狀態之理。
（二）系爭建物雖於67年間即已存在（原審卷二第53頁反面之67年航空照片），然被告係未經相關管理機關之同意，於99年5 月27日至同年99年9 月28日間，僱工整修擴建上開建物及在上開建物前方鋪設水泥，占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分之土地，並於103 年9 、10月間，在附圖所示B1、B2、B3、B4部分之土地鋪設水泥及放置水桶等物品，業如前認定，是被告縱於96年間向他人購買系爭建物，惟據前開之說明，不僅行為主體已有變更，且客觀上被告對於附圖所示A1、A2、A3、A5、C1及B1、B2、B3、B4部分之土地，分別於前開時間，已有實際重為支配占有管領之行為存在，依前開說明意旨，此顯非原有占用行為之舊狀態或範圍中，難認僅係竊佔狀態繼續中而變更使用方法，自應成立新的占用行為。從而，辯護人主張被告係繼受前手竊佔之違法狀態，被告並未為另一個新的竊佔行為云云，容有誤會，委無足採。
七、綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪部分：
一、法律之適用：
（一）按水土保持法第3 條第3 款規定之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經「省、市」（嗣於民國八十九年五月十七日修正為中央或直轄市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；而山坡地保育利用條例第三條所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因此，若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地；與水土保持法第3 條第3 款所規定之山坡地包含國有林事業區、試驗用林地、保安林地之情形，其範圍並不盡相同。從而，國有林事業區應為水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。
（二）次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字第1498號判決可資參照）。另按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第
4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決可資參照）。
（三）又按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋（最高法院97年度台上字第5114號判決意旨參照）。而森林法第51條第1 項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，第3 項規定「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質（最高法院94年度台上字第7048號判決參照），且森林法第51條第3 項、第1 項之罪，於加重後即重於水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，故應從較重之森林法第51條第3 項、第1 項以在他人保安林內擅自占用罪論處。
二、事實欄二部分，被告未經國有財產署、林務局同意，擅自占有附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分之山坡地，其中附圖所示A1至A3、C1部分之土地雖屬保安林之範圍，然被告於行為時，對於附圖所示A1至A3、C1部分之土地為保安林之事實並無認識，已如前述，自應於其主觀犯意之範圍內論罪，故核被告此部分所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪（即該條項之非法占用致水土流失未遂罪）。起訴意旨認被告此部分所為係犯森林法森林法第51條第3 項、第1 項之擅自占用他人保安林罪，容有未洽，惟起訴犯罪事實同一，且本院審理時復已告知被告此部分涉犯之罪名（本院卷二第61頁），自無礙被告防禦，爰依法變更起訴法條。被告於前開期間內，陸續僱工整修擴建上開建物及鋪設水泥，係基於單一之犯意而持續為之，其侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上為包括之一行為，而僅論以一罪較為合理。另被告利用不知情之工人擴建上開建物，為間接正犯。又被告此部分犯行，尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
三、事實欄三部分，被告未經國有財產署、林務局同意，擅自占用附圖所示B1至B4部分之土地，所占用者有部分為保安林，有部分非為保安林，惟均為中華民國所有之國有土地，且僅有一擅自占用行為，又係侵害同一被害主體之法益，應僅依處罰較重者論罪。是核被告此部分所為，係犯森林法第51條第3 項、第1 項之於保安林地內擅自占用罪。被告於密接之時、地實施占用之行為，持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，係屬接續犯。又被告此部分犯行，鋪設水泥地、放置油桶等物，並未大肆開挖整地造成水土流失，且已回復原狀（詳後述），惡性非重，爰不依森林法第51條第3 項規定加重其刑。
四、被告所犯未經同意擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪及保安林地內擅自占用罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（本院卷二第65頁）。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。本件被告未經管理機關同意，擅自占用系爭土地，迄今附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分仍未回復原狀，依其情節，難認其於犯罪時有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，顯無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。是辯護意旨此部分請求，難認有據。
六、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理部分（案號：104 年度偵字第3224號），與業經起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院應併予審理，附此敘明。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審審理後，認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
（一）被告占用附圖所示A1、A2、A3、A5部分，被告迄今仍未拆除等情，業據被告供承在卷（本院卷二第31頁），關於此部分犯罪所得即相當於租金之不當得利之計算，自應以占用至本院辯論終結時為準。原審未及審酌上情，以原審辯論終結時計算此部分犯罪所得，容有未洽。
（二）被告占用附圖所示B1、B2、B3、B4部分，係於本院審理時之106 年9 月15日始回復原狀，業據被告供承在卷（本院卷二第30頁），且有刑事二審準備程序答辯狀二所檢附之照片可稽（本院卷一第246 至248 頁）。而上開土地已回復原狀之事實，亦據國財有財產署北區分署告訴代理人邱美玲、林務局羅東林區管理處告訴代理人洪賜耀到庭陳述在卷（本院卷一第279 頁），且有財政部國有財產署北區分署106 年9 月22日刑事陳報狀暨檢附之照片可憑（本院卷一第250 至270 頁）。原審未予查明，認被告係於103年12月間即回復原狀，並據以計算犯罪所得而為沒收、追徵價額之諭知，其事實之認定及法律之適用，尚有違誤。
（三）被告占用附圖所示C1部分，其上水泥地迄今仍未拆除等情，業據被告供承在卷（本院卷二第30至31頁），並據林務局羅東林區管理處告訴代理人洪賜耀到庭陳述明確（本院卷二第30頁）。原審未予查明，認被告係於103 年12月間即將上開水泥地拆除、回復原狀，並據以計算犯罪所得而為沒收及追徵價額之諭知，其事實之認定及法律之適用，亦有未恰。
（四）關於事實欄二，被告所為係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪，已詳如前述，起訴意旨認被告此部分所為係犯森林法第51條第3項，第1 項之於保安林地內擅自占用罪，起訴法條容有違誤，又起訴犯罪事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，原審認無庸適用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，直接適用水土保持法第32條第4 項、第1項規定，對被告論處擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪責，尚有未洽。
（五）被告及辯護意旨上訴意旨雖以：依正信路225 巷2 之2 號複丈成果圖套繪74年航空照片，可知當時建物面積為180平方公尺，足認被告並未擴建系爭建物；511-81、511-85、511-90地號土地使用分區經基隆市政府核定都市計劃使用分區為「住宅區」、「機關用地」，已非屬「保安林」之範圍；森林法第51條第3 項之適用，應以森林之存在為要件；管理機關有向被告收取系爭土地之「使用補償金」，應有同意被告使用之意思，成立租賃關係；C1部分水泥地原本就有，並非被告所鋪設等語，惟被告否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由。是被告及辯護人執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，所定應執行刑部分，失所附麗，亦應併予撤銷。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自占用公有山坡地、保安林地，影響國家對水土保持之維護、山坡地、保安林之利用及管理，應值非難，惟念及被告並無經法院判處罪刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚稱良好，且其已將占用如附圖所示B1、B2、B3、B4部分回復原狀，兼衡其犯罪動機、目的、手段、占用之面積、未發生水土流失之情事；暨其智識程度、家庭經濟狀況及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就違反水土保持法部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又於保安林內擅自占用，依森林法第51條第3 項規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，與刑法第41條第1 項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。另被告違反森林法犯行為不得易科罰金之宣告刑，與違反水土保持法犯行為得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1 項第1款規定，不可併合處罰，爰不合併定其應執行刑，併此敘明。
三、沒收：
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
（二）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年
7 月1 日）失效，故水土保持法第32條第5 項及森林法第51條第6 項關於沒收之規定，亦於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日起施行；其中修正後水土保持法第32條第5 項，係考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的等情，遂擴大沒收之範圍，而將原條文修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；至修正後森林法第51條第6項，則係考量擅自墾殖破壞森林環境之行為，對於國土保育之影響甚鉅且難以回復，實務上常發生行為人因僥倖心理，利用租賃、借貸等方式，規避原以屬於犯罪行為人所有之物始得沒收之規定，致使難以達本法立法之目的等情，而擴大沒收之範圍，並配合森林法第52條第5項有關竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏，故買或媒介贓物罪之沒收規定，已採絕對沒收制度，為使體例規定一致，而將原條文修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年11月30日修正施行後之水土保持法第32條第5項、森林法第52條第5項，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。
（三）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。是被告無正當權源，擅自占用系爭土地，自應就其占用所獲得之利益，即相當於租金之不當得利，計算其犯罪所得，予以沒收。
（四）本案之沒收：
1.工作物之沒收：附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分土地上之建物及水泥地，為被告犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪所生之工作物，且被告及辯護人至本案106 年12月21日言詞辯論終結前，均未向本院陳報該等土地上之建物業經拆除，爰依水土保持法第32條第5 項之規定宣告沒收，且因未扣案，爰併依刑法第38條第4 項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.犯罪所得之沒收：⑴占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1犯罪所得部分：
如附圖所示A1至A3、A5、C1部分之土地，被告迄今仍未拆除，已如前述，是以對被告最為有利之時間即99年9 月28日至本案於106 年12月21日言詞辯論終結為止，依行政院以82年4 月23日（82）台財字第11153 號函公布之「國有出租基地租金率調整方案」所指依土地申報地價年息百分之五之方式進行估算（關於申報地價部分，詳本院卷二第40至42頁土地登記第二類謄本影本、本院卷二第46至52頁地價查詢資料），被告因占有前開土地所取得相當租金不當得利之犯罪所得為新臺幣（下同）75,655元（計算式：
【184.35平方公尺×950 元（102 年1 月1 日以前之申報地價）×5%÷12個月×（27個月＋3/30〈99年9 月28日至
101 年12月31日〉）＝19,775元〈四捨五入〉】＋【
184.35平方公尺×1,100 元（102 年1 月1 日至104 年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×36個月（102 年1 月
1 日至104 年12月31日）＝30,418元〈四捨五入〉】＋【
184.35平方公尺×1,400 元（105 年1 月1 日以後之申報地價）×5 % ÷12個月×（23個月〈105 年1 月1 日至
106 年11月30日〉＋21/31 〈106 年12月1 日至106 年12月21日〉）＝25,462元〈四捨五入〉】＝75,655元，元以下均4 捨5 入），應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，且因未扣案，併依同條第3 項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵占用附圖所示B1、B2、B3、B4之犯罪所得部分：
被告係於103 年9 、10月間，占有附圖所示B1至B4部分之土地，迄於本院審理時之106 年9 月15日將水泥移除，已如前述，本件以對於被告最為有利之103 年11月1 日起至
106 年9 月15日之期間，估算被告占有附圖所示B1至B4部分之土地所獲取相當於租金不當得利之犯罪所得為32,017元【計算式：174.24平方公尺×1,100 （102 年1 月1 日至104 年12月31日之申報地價）5%÷12個月×14個月（10
3 年11月1 日至104 年12月31日）＝11,180.4元】＋【17
4.24平方公尺×1,400 元（105 年1 月1 日以後之申報地價）×5 % ÷12個月×（20個月〈105 年1 月1 日至106年8 月31日〉＋15/30 〈106 年9 月1 日至106 年9 月15日〉）＝20,836.2元】＝32,017元以下均4 捨5 入），應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，且因未扣案，併依同條第3 項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶應扣除被告繳交511-100 地號土地（附圖所示A5、B4部分）自99年7 月20日至106 年6 月30日之使用補償金：
據財政部國有財產署北區分署之刑事陳報狀所載，被告有自99年7 月20日繳交511-100 地號土地之使用補償金至
106 年6 月止（本院卷一第341 頁）。是此部分本院以同前開對於被告最為有利之方式，估算被告繳交511-100 地號土地自99年9 月28日至106 年6 月30日相當於租金不當得利之使用補償金為13,083元（計算式：【34.68 平方公尺×950 元（102 年1 月1 日以前之申報地價）×5%÷12個月×（29個月＋11/30 〈99年7 月20日至101 年12月31日〉）＝3,720 元〈四捨五入〉】＋【34.68 平方公尺×1,100 元（102 年1 月1 日至104 年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×36個月（102 年1 月1 日至104 年12月31日）＝5,722 元】＋【34.68 平方公尺×1,400 元（
105 年1 月1 日以後之申報地價）×5 % ÷12個月×（18個月〈105 年1 月1 日至106 年6 月30日〉＝3,641 元〈四捨五入〉】，元以下均4 捨5 入），此部分土地使用補償金被告業已繳納，應予扣除。
⑷綜上所述，扣除實際發還被害人部分，被告犯罪所得為
94,284元（計算式：75,655元+32,017 元-13,083 元＝94,589元），查無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之適用，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，且因未扣案，併依同條第3 項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告所犯上開二犯行，分別諭知沒收，核屬宣告多數沒收，爰依修正後刑法第40條之2 之規定，併執行之，併此敘明。
4.至附圖所示B1至B4部分土地上原所放其上之水桶、油桶等物品（交查卷第79至80頁照片），雖係被告犯森林法第51條第3 項、第1 項之罪，供犯罪所用之物，然於原審105年8 月17日至現場勘驗時，既已移除（原審卷一第205 至
206 頁照片），倘予宣告沒收，就刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，且對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收及追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
300 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1項、第5 項，森林法第51條第3 項、第1 項、第6 項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法第25條第2 項、第41條第
1 項前段，判決如主文。本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 107 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：沒收
┌──┬──────────┬────────────────────────┐│編號│沒收物之種類 │沒收標的 │├──┼──────────┼────────────────────────┤│ 1 │事實欄一： │附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分土地上之工作物。 ││ │犯水土保持法第32條第│ ││ │4項、第1項之非法占用│ ││ │致水土流失未遂罪所生│ ││ │之物。 │ ││ │ │ │├──┼──────────┼────────────────────────┤│ 2 │事實欄一： │犯罪所得新臺幣94,589元（事實欄一估算之犯罪所得新││ │犯水土保持法第32條第│臺幣75,655元＋事實欄二估算之犯罪所得新臺幣32,017││ │4項、第1項之非法占用│元－扣除實際發還被害人之金額新臺幣13,083元） ││ │致水土流失未遂罪之犯│ ││ │罪所得。 │ ││ ├──────────┤ ││ │事實欄二： │ ││ │犯森林法第51條第3項 │ ││ │、第1項之於保安林地 │ ││ │內擅自占用罪之犯罪所│ ││ │得。 │ │└──┴──────────┴────────────────────────┘