臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1598號上 訴 人即 被 告 馬兆強上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第264 號，中華民國106 年4 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第3321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、馬兆強任職於址設新北市○○區○○街○○○ ○○ 號、由郭文杰所經營之萊爾富便利商店重武加盟店，負責補貨、收款、販售及結帳等事務，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於民國104 年5 月1 日23時許起迄至翌日（即2 日）凌晨2 時止之值班期間，在上址店內，將業務上所持有之收銀台內現金新臺幣（下同）1 萬元及無記名悠遊卡24張（每張價值100 元）侵占入己；又基於不正使用電腦詐欺取財之犯意，在前揭門市內，接續將實際上未有付款加值各9999元之虛偽資料，輸入收銀機電腦設備，再透過該電腦設備，將上開虛偽之加值資料分別儲存於其前揭侵占之悠遊卡24張內（總計加值23萬9976元）後，旋即逃逸。嗣郭文杰經店內員工通知上情後，報警處理，循線查獲。
二、案經郭文杰告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告馬兆強於本院審理時未到庭（於案件審結後始到庭），然上述犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序時均供認不諱（見3321號偵緝卷第3 、4 頁，原審卷第39至40頁，本院卷第52頁），核與證人即告訴人郭文杰於警詢及偵查中之證述之情節相符（見18696 號偵卷第2 、3頁、第38、39頁），並有萊爾富國際（股）公司代收（代售）專用繳款證明（收據）影本24張附卷可稽（見偵卷第9 至12頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執
行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例參照）。被告既任職於前揭由郭文杰所經營之萊爾富便利商店重武加盟店，負責補貨、收款、販售及結帳等事務，為從事業務之人。核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及同法第339條之3 第1 項之利用電腦設備詐欺取財罪。又按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院86年台上字第3295號判例要旨、102 年度台上字第1442號判決意旨參照）。被告多次將無記名悠遊卡儲值行為，乃於相當密接時間、同一地點為之，持續侵害之法益各屬同一，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪較為合理。
㈡被告前①因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度中簡
字第847 號判決判處有期徒刑二月確定；②因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度易緝字第22號判決判處有期徒刑三月確定；③因業務侵占等案件，經臺灣彰化地方法院以
101 年度簡字第601 號判決判處有期徒刑六月、拘役四十日確定；前揭①至③案宣告有期徒刑部分之罪刑，經臺灣彰化地方法院以101 年度聲字第1115號裁定應執行有期徒刑八月確定；④因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第3161號判決判處有期徒刑二月確定，與前揭應執行有期徒刑八月及拘役四十日部分入監接續執行，於102 年11月9 日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。㈢被告所犯業務侵占及利用電腦設備詐欺取財二罪間，無完全
或局部之重疊，且行為著手實行階段亦可明顯區隔，不符合想像競合犯一行為之概念。是被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收部分：按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條以下關於之規定，亦於104 年12月30日修正，均自105 年7 月1 日起施行。是有關沒收之諭知，應適用裁判時即105 年7 月1 日起施行之前揭相關規定。被告侵占之現金1 萬元、無記名悠遊卡24張（每張價值100 元）及利用電腦設備詐欺取財之悠遊卡加值金23萬9976元均未扣案，皆屬被告犯罪所得，且未實際合法發還告訴人，被告亦未與告訴人等達成和解或賠償損害，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，依刑法第38條之
1 第1 項前段及第3 項之規定於所犯各罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第2 項、第336 條第2 項、第339 條之3 第1 項、第47條第1 項、第50條第1 項但書第3 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第5 頁第11行至第19行），於判決內詳述其理由，判決：「馬兆強犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元、無記名悠遊卡貳拾肆張均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬玖仟玖佰柒拾陸元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以其只犯業務侵占罪，原審判處業務侵占及利用電腦設備詐欺取財二罪不當提起上訴。然查：刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非刑法第55條前段之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例參照）。被告先將業務上所持有之收銀台內現金1 萬元及無記名悠遊卡24張（每張價值100 元）侵占入己後，再另行起意透過電腦設備將虛偽之加值資料分別儲存於其侵占之悠遊卡24張內（總計加值23萬9976元），其行為不止一個，並非同時為之，非屬想像競合犯，不適用刑法第55條之規定從一重處斷，應為數罪併罰。是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法通知，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 106 年 7 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之3（違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處 7 年以下有期徒刑，得併科 70 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。