臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第160號上 訴 人即 被 告 范振宗選任辯護人 曾肇昌律師上列上訴人即被告因違反選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方法院105年度選訴字第2號，中華民國105年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度選偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
范振宗無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告范振宗與鄭永金均曾任新竹縣縣長，鄭永金與邱鏡淳並均為民國103 年地方公職人員選舉新竹縣第17屆縣長選舉候選人。范振宗為支持邱鏡淳勝選，意圖使鄭永金不當選，就鄭永金有無於縣長任內炒土地、吃工程款等貪污不法之情，刻意迴避事實之真相，對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，且有可供查證之管道，竟未為查證，亦無其他相關資料足佐其真實性，竟於103 年9 月28日在邱鏡淳新竹縣竹東競選總部成立大會上，基於意圖使新竹縣縣長候選人鄭永金不當選之犯意，發表：「那個人做過了，大家都知道做得這麼爛，建設沒半撇，借錢！現在他說：『我當選一定發』，你，請問你錢從哪裡來？你的政見寫了一大堆，我懷疑啊，他是書抄來，鄭永金臉皮很厚，撈不夠嗎？撈
8 年還不夠，還要回來撈嗎？林光華公開講：『鄭百億』、『鄭永金鄭百億』，有吃錢沒吃錢我不知道，名字是林光華取的，我說不可能啦，縣政府1 年預算才100 多億、200 多億，以前我做的時候，140 億、150 億，現在最多，現在多少？300 多？200 多，要吃掉幾百億不可能啦。喔，有可能喔，炒土地嘛。我跟你講，叫鄭永金站著在那邊發誓，有吃過人家，吃過工程款、有炒地皮的人，就發毒誓，看他敢嗎？我奉陪！」等演講，傳播前揭意指鄭永金涉有貪污不法情事之言詞，足使一般大眾誤認鄭永金涉有貪污不法情事，致使選民對鄭永金之品德、操守產生高度質疑，足生損害於選民與公眾對於鄭永金人格與品德及操守之評價，影響選民投票行為之正確性及投票過程之純淨性，並生損害於鄭永金之名譽。因認被告范振宗涉犯違反公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選，傳播不實事項散布於眾罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1 項分別定有明文。事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告范振宗涉犯上開罪嫌，無非係以被告坦承確有於前揭場合上開之發言、告訴人之指述、新聞列印畫面及新聞資料一份、現場錄音錄影光碟1 片、臺灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄及譯文為其主要論據。
四、訊據被告范振宗固坦承有於公訴意旨所示時、地發表上開言論，惟堅決否認有何誹謗及意圖使人不當選而傳布不實事項之犯意，辯稱：檢察官就伊前揭言論之解讀，與伊實際講的意思不太一樣。伊當時的意思是「你不可能污那麼多錢，但是怎麼會有這麼多錢選這麼多次？」伊當時只是用懷疑的口氣質疑有沒有這件事情。如果每個評論都要證據，那在民主國家發表政見就無法講，縣長候選人應該要接受輿論、選民嚴格的檢驗。伊當過新竹縣縣長，相當了解縣府年度預算，伊只是質疑鄭永金，並沒有誹謗及違反選罷法的意圖。這從伊當時請大家一起來發誓，有沒有污過工程款，有沒有拿過誰的錢可知等語。辯護人則為被告辯稱：㈠自被告前揭言論之整體內容觀察，其重點應在描述新竹縣政府之財政狀況，指摘告訴人擔任新竹縣長任內掌理縣政府有不當情事，並非指述告訴人有不當方法獲取利益之情事；㈡前揭言論縱誇張引喻，仍屬意見表達，並非事實陳述範疇，況事實與意見本屬流動，應更受保障。㈢被告雖稱告訴人曾被懷疑「撈、炒地皮、吃工程款」等情，亦係以質疑之態度駁斥坊間傳聞。被告上開言論內容主旨，係針對外界聲稱「鄭永金鄭百億」傳聞疑深表懷疑，因年度預算至多300 多億，不可能撈百億，駁斥外界傳聞不實。但倘鄭永金確有炒地皮、吃工程款，則不適合競選新竹縣長，因此呼籲鄭永金與被告一起發誓「沒有炒地皮，沒有吃工程款」，應係善意評論；㈣又被告在邱鏡淳競選場合，評論鄭永金之競選主旨，全面發放老人年金，不無政策買票之嫌。鄭永金擔任新竹縣長八年，縣庫負債高達新台幣（下同）400 多億元，監察院亦已糾正在案，老人年金政策恐將致新竹縣政府破產。又依新竹縣政府近年縣長移交予縣庫結存情形明細表，90年度林光華移交鄭永金時，負債132 億25263 元；鄭永金於98年度移交邱鏡淳時，負債432 億56750 元，顯然八年間負債增加300 億之譜，鄭永金主張全面發放老人年金不無政策買票之嫌，被告言論並非憑空杜撰，確有所據。㈤至於「撈八年還不夠，還要回來撈嗎？」則係坊間傳聞之說。鄭永金執政八年，其團隊發生多起空杜撰貪瀆事件，鄭永金並曾為檢察官聲請羈押提起公訴，屢經報載；復曾有百萬元置於水果禮盒中，送至鄭永金公館，案經偵悉，始經鄭永金退回水果禮盒中之現金，證人並附和稱收回該筆款項後，賭博輸光云云，鄭永金仍遭檢察官求刑10年。被告引為評論，並非虛構事實，係對可受公評事項而為適當評論。㈥坊間傳聞鄭永金執政八年，造成縣府負債突增300 多億元，又無重大建設，有欠清廉；且在任期間，鄭永金及其團隊屢經檢方以貪瀆罪名查辦，並經起訴，顯然坊間傳聞並非被告捏造、虛構、憑空杜撰。依此情形，不能認被告未善盡查證之義務。另依最高法院104 年度台上字第237 號判決意旨，亦以各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免選舉中之批評動輒得咎，產生寒蟬效應，檢察官如未證明被告出於誹謗故意，應推定係以善意發言，不具真正惡意等語。
五、經查，被告范振宗曾任新竹縣長，告訴人鄭永金與案外人邱鏡淳同為103 年地方公職人員選舉新竹縣第17屆縣長選舉候選人等情，業經告訴人於告訴狀中指述甚詳（見104 年度選他字第14號卷【下稱選他字卷】第1 頁），且為被告所不否認，此部分之事實，應堪肯認。其次，被告確實有於公訴意旨所載之時地，出席案外人邱鏡淳新竹縣竹東競選總部成立大會，並發表前揭言論等節，亦為被告坦認在卷，並有新聞列印畫面及新聞資料1 份、臺灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄及譯文1 份附卷可稽（見選他字卷第5 至13頁，105 年度選偵續字第2 號卷【下稱選偵續字卷】第112 至113 頁），此外，尚有現場錄音錄影光碟1 份在卷可考，是此部分之事實，均堪認定。
六、惟按言論自由為憲法保障，然就管制言論之規範合憲性所應採之審查標準，則受所涉言論自由價值、管制措施究屬「時間、地點及方式」之管制，或涉及「言論內容」，甚或管制時點之事前或事後，而有不同（另關於我國釋憲實務如何受雙階理論、雙軌理論之影響，及其演進脈絡參見司法院大法官釋字第744號解釋黃昭元大法官協同意見書）。公職人員選舉罷免法第104條之文義雖僅以不實之選舉言論作為規範對象，但因客觀上無法清楚區辨特定言論真實與否，實際上其規範效果不得不波及高價值之政治言論（political speech），且又以言論內容（content -based speech）為規範對象，則該法條之合憲性即應受嚴格審查標準之審查。影響所及，其於具體個案之解釋適用，即應謹慎而取向於憲法保障言論自由之意旨。詳言之，公職人員選舉罷免法第104條文義上固僅針對「不實言論」為其規範客體，立法者所據之立法事實，當係認為不實言論對於民主政治及選舉人之投票決定有害，自屬無須保護之低價值言論。蓋「謊言與不實言論都無助於達成憲法增補條文第1條之目的，而且沒有人認為他人值得追求或值得加以散布」（St. Amant v.Thompson案（390 U.S.000(0000)），「錯誤的事實陳述沒有憲法價值。不論是蓄意的謊言或是不經意的錯誤，都不能促進社會利益，也無助於公共議題之不受拘束、充滿活力且完全開放的討論」Gertz v. Robert Welch, Inc.案（418 U.S.000(0000)）。然而，言論是否不實，並非總是一望即知而總是有待深入查證，因此，即便公職人員選舉罷免法第104條雖然宣稱其規範目的在確保選舉免受謠言或不實事項干擾，避免候選人間公平競爭秩序受不實言論影響之公共利益，但實際上執行之結果，反而可能呈現立法者以家父長式的觀點，就若干被擇定、經特定候選人陣營宣稱「不實」之言論由司法介入干預選舉之樣貌，甚且亦相當可能導致「真實」的高價值政治言論一併被誤認為不實、無據，而產生寒蟬效應。據此而論，對於選舉期間之「不實言論」課以刑罰，表面上雖不無促進選舉資訊正確性之功能，然實際執行結果，卻無法避免對「真實之高價值政治性言論」產生寒蟬效應。從美國比較法之案例以觀，此類規定之合憲性正是因為上開理由而經該國聯邦第八巡迴上訴法院認有違憲之疑義（281 Care Committee v.Arneson,766, F3d 774(8th Cir.2014)）。因此，公職人員選舉罷免法第104條在解釋適用上，尤應慎其界限，盡可能取向於憲法保障言論自由之意旨，而為法律解釋，力求其適用合憲。首先，公訴人以被告上開言論，涉犯公職人員選舉罷免法第104條之罪，即應就被告所言客觀上係「謠言」、「不實之事」，及被告明知所言不實而具真正惡意，負積極之舉證責任。此乃因公職人員選舉罷免法與刑法第310條第1項所定「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪。」同條第3項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」之規範架構迥異。換言之，刑法誹謗罪之規範架構，只以該言論足以毀損他人名譽為必要。檢察官亦僅須舉證該言論足以毀損他人名譽，至於該言論所指涉之內容是否為真實，其舉證責任則轉嫁由行為人負擔。也正因刑法之上開規範結構，在言論自由與名譽權之法益之間，偏向保護名譽權，不僅壓縮言論自由之空間，又與被告不自證己罪之原則處於緊張關係，司法院大法官始於釋字第509號解釋轉化刑法第310條第3項前段之規範意義，藉以喚醒檢察官之舉證義務，同時也減輕行為人之「真實抗辯證明義務」，將之自法條文義所要求的「確屬真實」降低為「具有相當理由確信其為真實」，據以重行調整刑法關於誹謗罪之基本規範，使言論自由基本權獲得更大的呼吸空間。相對於此，公職人員選舉罷免法第104條之構成要件，並不僅以行為人之言論「足以毀損名譽」為充分條件，更以該言論係「不實之事」、「謠言」為必要條件。同時，亦無類如刑法第310條第3項將真實與否之舉證責任倒置予行為人負擔之規定。換言之，公職人員選舉罷免法第104條之罪之證明，毋庸援引司法院大法官釋字第509號解釋之意旨，即應由檢察官負完全之舉證責任。是檢察官除應證明客觀上行為人所言之事不實外，且應證明行為人明知所言之事並非事實，或具真正惡意，猶仍基於使候選人當選或不當選之意圖以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，並且檢察官必須盡其舉證責任，至事實已毫無合理懷疑之程度，始謂已足。公職人員選舉罷免法第104條之構成要件設計，所以有別於刑法誹謗罪第310條第1項、第3項，並以全部法作為刑法誹謗罪一部法之特別法，當係慮及其規範對象涉及選舉之政治性言論，偏重保障言論自由之故。是司法院大法官釋字第509號解釋於公職人員選舉罷免法第104條同有其適用，然應認僅係在限定刑罰權之範圍，縱係「謠言」、「不實之事」，倘得認被告有相當理由確信所為真實，亦排除於處罰範圍之外。其次，對言論意涵應進行整體意旨之詮釋，不得斷章取義；倘具多義性，原則上應採有利於行為人之解釋。如根據其中一種詮釋可能性為行為人不利認定，法院即負有說明何以不採其他意涵之論證義務，否則即屬違憲之法律適用，此亦為德國聯邦憲法法院向來見解（BVerfG
E 82,43,52 NJW 1990,1980）。又公職人員選舉罷免法第104條之規定，涉及言論自由、選舉公平性及名譽權之衝突，立法者雖已進行抽象之法益衡量，特就條文之規範結構異於刑法誹謗罪之規定，然個案中仍待法院透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序，即應於具體個案的法律適用進行「個案取向衡量」。蓋言論自由及名譽均為憲法所保障之基本權利，本案復有關選舉之公平性，必須藉由各該法益之最適實踐，始得促進政治民主與社會之健全發展，維護個人主體性及人格完整性，予以兼籌並顧，相互調和，而實現民主政治多元社會之價值與維持人性之尊嚴。是倘行為人所陳述之事實雖損及他人之社會評價而侵害他人名譽，依其所提證據資料，足認行為人已盡其合理查證義務而有相當理由確信其為真實者，即難謂具真正惡意而不具違法性。至行為人就其陳述之事實是否已盡合理查證之義務，應依事件之特性，參酌行為人之身分、陳述事實之時地、查證事項之時效性及難易度、被害法益之輕重、與公共利益之關係、資料來源之可信度等因素加以綜合考量判斷。且在民主多元之社會，對於公眾人物或公共事務發表言論，或對於可受公評之事項為評論，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為人行為之態樣、方式及言論之內容與社會公益加以衡量，視其客觀上是否違反現行法秩序規範所預設之價值（即民主多元社會中有關言論自由之保障與名譽權之保護取捨間之價值判斷）而定。
七、準據上述，本院認依卷內證據，應為有利被告之判斷。茲說明其理由如次：
㈠被告於前揭時、地，發表公訴意旨所示言論，經檢察官指摘
「不實」之點厥為指述告訴人於八年新竹縣長任內疑涉不法「撈」取利益，圖利自己，且自我設問並猜測告訴人應係以炒土地方式始能獲得龐大之利益等內容。惟檢察官除以被告未舉證證明上開所言屬實，或所言未有具體可信之依據外，就告訴人之財產狀況究竟如何？告訴人以自己名義或他人之名義登記，惟以告訴人或其家庭成員始為實質所有權人之不動產明細、取得之時間、對價、原因關係等，卷內均付之闕如，尚不能認檢察官就被告所言真實與否之待證事實已盡舉證責任。
㈡另被告之發言要旨，固據辯護人辯稱僅在描述新竹縣政府之
財政狀況，指摘告訴人掌理縣政府有不當情事，並非指述告訴人有不當方法獲取利益之情事。然被告上揭言論中之前半段部分，亦即「那個人做過了，大家都知道做得這麼爛，建設沒半撇，借錢！現在他說：『我當選一定發』，你，請問你錢從哪裡來？你的政見寫了一大堆，我懷疑啊，他是書抄來」等語，固係如此。然被告嗣後又話鋒一轉，已將發言重點轉移至告訴人之操守。此由後續發言內容即「撈不夠嗎？撈8 年還不夠，還要回來撈」等語，及「鄭百億」、「要吃掉幾百億不可能啦。喔，有可能喔，炒土地嘛。我跟你講，叫鄭永金站著在那邊發誓，有吃過人家，吃過工程款、有炒地皮的人，就發毒誓，看他敢嗎？」亦可得證。則被告前揭言論之發言重點，除描述新竹縣政府之財政狀況在告訴人擔任縣長期間每況愈下，指摘告訴人掌理縣政府有不當外，另亦指涉告訴人之操守堪慮，應可認定。
㈢惟被告上開言論固然對告訴人之操守不無質疑之意，然是否
成罪，首仍應就其此部分之言論意涵、語意之脈絡進行整體意旨之詮釋。又縱被告上開發言內容之事實成分不實，然倘被告有相當理由確信真實，已盡合理查證義務，則可認係對可受公評之事而為適當之評論，即不具真正之惡意，亦得免責，其認定並應以被告言論內容意涵之整體詮釋結果，就本案所涉相衝突之基本權或公共利益，本於前揭說明進行個案取向之衡量。經查：
⒈被告上開言論所表達之意涵，乃以告訴人90年至98年擔任新
竹縣長之八年任期之間，操守受各方質疑，並以「百億」誇飾告訴人之資力程度為前提；復自行設問告訴人如此雄厚資力從何而來？再以被告自身曾擔任新竹縣長之身分，以及渠對於新竹縣政府預算額度之了解，臆測稱告訴人或係以炒地皮方式累積其資力，接著並要求告訴人公開共同發誓之方式，以回復其操守所受之質疑。
⒉是被告固指涉告訴人資力雄厚，然已可使聽眾得見其論述係
以坊間傳聞及林光華、地方耆老有關告訴人財力雄厚之言談為依據，據以推論告訴人身家財產確實可觀，被告之發言已同時揭示其判斷之論據。況告訴人有關被告發言主旨所示之操守、新竹縣政財務狀況之處理，本非無瑕，單以告訴人曾經為審計部糾正、檢察官偵查，甚或起訴經法院審判之案件，暨與告訴人操守、縣政之財務經營有關之不利報導，即有附表編號1至7所示之眾。坊間有關告訴人操守之流言，亦據證人林光華於本院審理時證稱：坊間有關告訴人之傳聞很多，如「鄭百億」；又如告訴人的兒子開著超跑載著女子衝到稻田裡面經媒體刊登；另如伊與竹東的老議員萬榮河先生及竹東的10多個議員一起吃飯時，他們在講告訴人兒子的超跑不只一輛；亦有地方人士稱告訴人的弟弟在紐西蘭買了一大片土地，鳥都飛不過去，大家均質疑告訴人怎麼這麼有本事，賺了這麼多錢，恐怕賺了接近百億，確有如此聽聞。邱鏡淳與鄭永金在競選時，邱鏡淳曾掛一個廣告，內容是問「鄭永金你吃飽了沒有？」均指此意。伊在鄭永金與邱鏡淳選舉時，幫鄭永金，被告則幫邱鏡淳。因此伊並沒有公開機會講「鄭百億」，伊只在私下聊天和被告吃飯時有說過上開鄭永金兒子開超跑撞到田裡面，與老議員吃飯曾經提及此事，就是我剛講的那些事。伊只是轉述上開情事、告訴人沒有賺百億也要接近百億，也懷疑告訴人怎麼賺這麼多錢、這麼有本事，但沒有為告訴人取「鄭百億」的綽號。至於炒地皮，伊知道20年前鄭永金還沒選上縣長時曾在後山（台大竹東分院）買地私設道路，後來變的很值錢等語，那是20年前等語（見本院卷第218至222頁）。則被告據相關司法案件及坊間流傳之事，據以臆測、發表意見而稱告訴人或有炒地皮云云，亦非全然無據。
⒊或謂被告因坊間傳聞、如附表編號1 至7 所示告訴人掌理縣
政之不法瑕疵，及地方耆老私下言談與傳聞提及告訴人之豐厚資力，產生懷疑，卻未再查證以確認其真實性，即在告訴人競選對手競選總部成立大會上如此發言，縱無直接故意，至少亦有間接故意，自仍應負其言責。然查：
⑴被告上開言論涉及告訴人之操守，與其競選新竹縣長之適任
性攸關，確具高度公共性而屬可受公評之事，此類言論既與公共利益關係密切，原應被賦予較大之空間，倘被告所為評論並非全然無據，應寬認其善意。此乃因言論牽涉公眾人物與重大公共利益時，有必要進一步透過「合理評論」原則給予言論額外的空間。畢竟合理評論容許推測事實，說出行為人對於誹謗事實的「合理懷疑」，固然創造了一定的名譽風險。惟亦因牽涉到公共事務，民主社會需要更多的資訊，而且需要有人來幫助解讀往往不充分的資訊。此原則容許對於公眾事務有能力發言的人，在僅有證據事實的基礎上，去推演、評論、推測其可能的意涵，進而鼓勵進一步更多的資訊能夠被提供出來，仍有其言論價值，名譽權亦應容忍此等言論所帶來之受害風險。況如本案被告所為之隱含事實在內的評價性意見，本屬主觀，無從以客觀事實證明，而在判斷某種評論是否「合理」或「適當」，並不是在審查評論或意見的表達是否選擇了適當的字眼或形容詞，而是在審查其評論所根據之事實或評論的事實是否已經為大眾知曉，或是否在評論的同時一併公開的陳述，其目的即是在讓大眾去判斷，表達意見之人對某項事務的評論或意見是否持平，表達意見人是否能受到社會大眾的信賴，及其意見或評論是否會被社會接受，社會自有評價及選擇。被告發言時，已同時併陳其論述根據係坊間傳聞及林光華有關告訴人雄厚資力之言談，認定告訴人身家財產可觀；復以此為前提臆測其財產來源或係炒作土地而來。被告除已說明其所言係出於臆測，自己未能確認而邀請告訴人發誓自我澄清，則在場聽眾當可同時了解被告所言，本係其主觀臆測，而自為判斷被告所言之信度及效度。換言之，被告既已提醒聽眾其事實根據有限，且係以推測或懷疑之態度陳明其含有事實之意見，其誤導的風險較低，鑑於其對於民主政治運作及監督政府官員之價值，該等風險自應被容忍。
⑵就本案事件之特性、被告之身分及陳述之時、地及對相關法
益造成之風險而言：被告上開語句固然隱含告訴人前於新竹縣長任內可能涉有以不當方法獲取利益之情事，然係以自問自答方式，提出個人主觀評價以及臆測之主張，本質上屬隱含臆測性事實在內的評價性意見，已如前述；緊接上開質疑告訴人操守之言論後，被告並繼續表示：「有吃過人家，吃過工程款、有炒地皮的人，就發毒誓，看他敢嗎？我奉陪！」顯係承繼先前對告訴人操守之質疑後，進一步期待告訴人出面澄清並無此事。此一發言脈絡，與一般真正惡意之發言係虛構不實之事實，並利用發言者受人信賴之身分，使人誤信其真實有據，顯然不同。又在此一競選公職之場合，告訴人之操守既為選民質疑其適任性之重點之一，則被告除曾任新竹縣縣長外，作為關切選情之選民之一而提出此一質疑，猶不能認僅以誹謗為其唯一目的而當然具有真正惡意。美國總統杜魯門曾謂：「怕熱就不要進廚房！」告訴人從政、選舉經驗豐富，當知一旦參選，此等操守問題勢必成為競選對手攻擊之重點。只有以更多的正確資訊或言論予以澄清，亦即以更多的言論，而非強制沉默，方為正辦。尤其被告於告訴人競選對手競選總部成立大會之上開發言，其時點距離選舉日即同年11月29日尚遠，告訴人確有充分之機會另於公開場合澄清辨明，除提供更充分之資訊予選民外，並得進而控制名譽受害之風險。
⒋綜上，具體衡量被告發言之時、地係在競選總部成立之時刻
，距離投票日尚遠；其言論主題又涉告訴人是否適任之高度公共性議題，涉及坊間、報導關於其雄厚資力及其來源之傳聞，又係自願參與競選之告訴人無從迴避之爭點，被告之言論之發言正係就選民關切之候選人操守問題代言質問，其內容與發言脈絡又係含有臆測性事實之主觀評價意見，所言又有附表編號1 至7 等因由，並非全然無據，並已同時併陳其根據，亦邀請告訴人公開澄清；被告所言對於告訴人之名譽固然造成一定受害風險，然對選舉公平性之影響尚微，以及將被告所為入罪，對其言論自由及相關之言論可能產生之寒蟬效應，自應為有利被告之認定。
八、綜上所述，檢察官就被告所言是否真實之待證事實並未舉證；又被告所言具有多義性，應取向於憲法保障言論自由之意旨而就其整體意涵為有利被告之詮釋。另於本案具體之法律適用就相衝突之基本權進行「個案取向衡量」時，考量公職人員選舉罷免法對高價值政治性言論具寒蟬效應，應審慎取向於憲法保障言論自由之意旨而為解釋適用。經本院權衡結果，認被告之言論尚屬憲法保障言論自由之範圍，而不具真正之惡意，仍應予容忍，不能以公職人員選舉罷免法第104條之罪相繩。又公職人員選舉罷免法第104 條係全部法，刑法第310 條第1 項前段則係一部法，前者為後者之特別法，上開有利被告部分，且涉兩罪共通之成罪要件，自亦無庸再就被告所為是否成立刑法第310條第1項前段之罪，再為重複審究，附此敘明。
九、原審詳為審理後，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟未察上開各情，或倒置舉證責任予被告，或就被告具有多義性之言論脈絡採取說反話之不利詮釋，卻未備具堅強說理，或於進行個案取向之法益衡量時權衡有誤，其法律適用違背憲法規範意旨，確有違誤。被告上訴，經核非無理由，即應由本院撤銷原判決，諭知被告無罪，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐薇涵中 華 民 國 106 年 3 月 30 日附表┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│事件主旨 │相關資料 │├──┼─────────────────┼──────┤│ １ │告訴人於90年至98年期間，遭審計部發│審計部臺灣省││ │函指於93至97年間新竹縣縣政府對預算│新竹縣審計室││ │編列、公款支付及公共債務管理有未盡│99年5 月26日││ │職責情事，並稱：「貴府財政困窘，迭│函 ││ │經本室通檢討改善，並促請積極推動開│ ││ │源節流措施，惟據調查結果，核有長年│ ││ │虛列上級政府補助收入虛飾預算平衡，│ ││ │致資金缺口擴大，並衍生公款支付嚴重│ ││ │延宕，影響債權人權益，即因長期向基│ ││ │金暨代辦經費專戶調用資金，影響基金│ ││ │運作暨規避公共債務法債限規定等未善│ ││ │盡職責情事」 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ ２ │95年間，臺灣新竹地方法院檢察署檢察│臺灣新竹地方││ │官以告訴人涉透過秘書向建商收賄新台│法院檢察署 ││ │幣100 萬元，並違法核發建照，以利用│95年度偵字第││ │職務上之行為收受賄賂罪起訴告訴人，│1959號、2738││ │求處有期徒刑10年，併宣告褫奪公權5 │號，4109號起││ │年。 │訴書； │├──┼─────────────────┼──────┤│ ３ │95年間告訴人另遭檢方認與秘書及縣議│自由時報相關││ │員范玉燕就「新竹縣政府新建辦公大樓│報導、本院98││ │OA家具採購案」共同涉犯違反政府採購│年度矚上訴字││ │法等罪嫌，提起公訴，惟嗣經本院98年│第2 號判決 ││ │度矚上訴字第2 號判決宣告無罪。 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ ４ │告訴人於95至98年間，辦理「新竹縣華│審計部臺灣省││ │興社區區段徵收計畫」案，經審計部調│新竹縣審計室││ │查認有「未詳實審查統包廠商服務協議│104 年8 月26││ │書，致施作汙水管線長度較招標文件短│日函 ││ │少，短作金額約1 千多萬元，損及政府│ ││ │權益；未覈實審查細部設計預算書圖與│ ││ │實際施作數量，致溢計工程款3 百餘萬│ ││ │元；復未積極妥處審核通知續辦事項，│ ││ │且於釐清前即結算付款，罔顧政府權益│ ││ │；部分配餘地因原都市計畫規劃不良，│ ││ │無法銷售，造成至少1 億1 仟萬餘元之│ ││ │開發費用遲未收回，影響基金經營績效│ ││ │等未盡職責及效能過低情事。 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ ５ │告訴人縣長任內於95至98年間，新竹縣│臺灣新竹地方││ │政府工務處辦理「成功國中校舍興建統│法院檢察署 ││ │包工程」，得標廠商涉非法開挖竊取土│102 年度偵字││ │石外運販售，經檢察官起訴；另新竹縣│第10576 號，││ │成功國中99年辦理臨時教室裝修工程冷│、103 年度 ││ │氣線路工程時，當時之校長及總務主任│偵字第13070 ││ │亦未依程序招標，並製作假驗收紀錄表│號起訴書； ││ │，經檢察官起訴。 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ ６ │告訴人縣長任內之97年間辦理「縣道 │法務部調查局││ │122 線桃山隧道改善工程」招標案件，│新竹縣調查站││ │採取統包方式，惟層層轉包後，實際施│99年10月11日││ │作之下游包商未能領得工程款，亦經法│函、104 年1 ││ │務部調查局向新竹縣政府調閱相關招標│1 月2 日函 ││ │資料調查。 │ │├──┼─────────────────┼──────┤│ ７ │告訴人縣長任內之97年間，另有「竹北│臺灣新竹地方││ │市縣至三期細部計畫道路工程（第二標│法院檢察署 ││ │）」，該工程監造公司之實際負責人施│100 年度偵字││ │作鋼軌樁數量並向新竹縣政府詐取4000│第3945號起訴││ │萬餘元款項，經臺灣新竹地方法院檢察│書 ││ │署檢察官提起公訴。 │ │└──┴─────────────────┴──────┘