臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1612號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 蔡銘家指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第688號，中華民國106年3月31日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第12936號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡銘家未經許可，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支 (槍枝管制編號第0000000000號)，沒收之。
事 實蔡銘家明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得寄藏，竟於民國101年年底某日，在不詳地點，受「黃彥銓」(綽號「阿卿」，已歿) 之託，受寄代藏具有殺傷力之改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000號)及非制式子彈10顆(口徑8.7±0.5㎜) ，並將之先後藏放在其女友前於臺北市萬華區○○○區○○路之住處，復於105年8月20日起將之藏放在其女友位於臺北市○○區○○路○○○號14樓之14住處。嗣於105年9月13日下午5時45分許，為警持法院核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1支、子彈10顆 (已於鑑定時試射)，始查悉上情。
理 由
一、當事人、辯護人對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證據能力。
二、訊據被告蔡銘家對上開犯罪事實坦承不諱(偵卷第8-12、53-54頁，原審卷第28-29、48頁，本院卷第70-71頁)，且扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000) ，係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈10顆，均係非制式子彈，由口徑 9mm制式空包彈加裝直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，其中 4顆底火皿均發現有撞擊痕跡，經全數試射，均可擊發，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局 105年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、 105年12月13日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽 (偵卷第80-82頁，原審卷第32頁)，並有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片4張在卷可憑(偵卷第25-29頁)，足徵被告任意性自白核與事實相符。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之
處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4項未經許可寄藏子彈罪。起訴書認被告係犯同條例第8條第4項非法持有改造手槍罪、第12條第 4項非法持有子彈罪，依上說明，容有未洽，惟因本案適用之法條條項均屬相同，故無庸變更起訴法條。被告以寄藏行為，同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈡按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即
一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同(最高法院93年度台上字第2253號判決參照)。是犯寄藏手槍、子彈之罪，有無累犯之適用，自亦應以其寄藏行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後 5年以內以決之。經查，被告前因妨害自由等案件，經法院判處有期徒刑5月、3月、3月、10月、6月，應執行有期徒刑2年1月確定，於103年5月27日就得易科罰金之有期徒刑部分易科罰金、就不得易科罰金之有期徒刑部分經羈押折抵刑期後執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於 101年年底寄藏上開槍、彈時，前述案件雖尚未執行，但於本案寄藏槍、彈行為終了(即105年9月13日)之前，已執行完畢，且未逾5年；則被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段規定：「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。查被告為警查獲後，固自白本案寄藏改造手槍、非制式子彈之犯行，並供出上開槍、彈來源為其友人「阿卿」所交付，於原審準備程序中供稱「阿卿」叫「黃彥銓」，已於102年2月19日過世等語(原審卷第28、40頁)，故依據被告前開供述，上揭槍、彈來源既係指向「阿卿」，且「阿卿」已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段規定之因而「查獲」之情形有別，無從依該條項之規定減輕或免除其刑，併予指明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認被告有足堪憫恕之處，而依刑法第59條規定減輕其刑。然按，量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至情節輕微、坦白犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由(最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例意旨參照)。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第3項、第 6項分別規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。……意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。……犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」另參照該條於94年 1月26日之立法理由謂：「依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土(改)造槍枝，由此可見土(改)造槍枝危害之鉅，故有修正加重土(改)造槍枝刑度之必要，以避免持用土(改)造槍枝危害社會治安。……配合修正提高土(改)造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合併修正提高原條文第八條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金。」 100年1月 5日之立法理由：「依司法院釋字第669號解釋，第一項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第二十三條之比例原則……均應配合修正，爰增列第六項規定，犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。」揆諸立法者制定本條例相關規定時，於審量刑度之高低，業已考量槍枝之種類、違法型態、違法之目的及對社會安全之影響。基於憲法上權力分立之原則，司法機關應尊重立法者就此規範之意志，而不宜過度寬泛適用刑法第59條例外酌減其刑之規定，以架空立法者之權限與意志，是以司法機關在適用刑法第59條酌減其刑之際，其說理自應充分，必須具體說明何以適用立法者所定之法定刑，於特定之犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，若宣告法定低度刑期，猶嫌過重者等情，始為妥適合法。原判決固以「被告係因朋友請託而無法拒絕，而『阿卿』交付前揭槍、彈後因故身亡，被告亦無法將之返還予『阿卿』，被告乃係因不知如何處置『阿卿』所寄藏之槍、彈而繼續持有，且本案係為警持搜索票，於被告家中搜索扣得前揭槍、彈，尚無證據可證明被告寄藏前揭槍、彈期間，曾預謀供自己或他人為不法犯罪使用，依其犯罪情狀觀之，惡性終非重大，另被告於警詢、偵查中及本院審理中均已坦認犯行，亦主動供承『阿卿』即『黃彥銓』係原本持有槍彈之人，雖因『阿卿』業已死亡而未能查緝『阿卿』到案，仍可認被告已具悔改之意」等語，認被告有情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處。然被告於受「阿卿」之託代藏扣案槍、彈時，犯罪即已成立，與事後有無返還「阿卿」無涉；且被告如持扣案槍、彈犯罪，係另涉他案之問題，實無從據為情堪憫恕之事由。至犯後坦承犯行、態度良好，僅屬法定刑內從輕量刑事由。此外，被告寄藏槍、彈時間長達近 4年，對社會治安潛在威脅非輕，且其前有暴力犯罪前科，並為累犯，客觀上難認被告之犯罪情狀有何可憫恕之處，原審僅以被告不知如何處置槍、彈，未持以另犯他罪、犯後態度良好為由，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。檢察官以原判決適用刑法第59條不當為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌改造手槍、非制式子彈均係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之寄藏、持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告無視禁令，未經許可受寄代藏前揭違禁物，寄藏期間將近 4年，其動機可議，惟念其寄藏槍、彈之數量非鉅，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其高中肄業之教育智識程度、任職於蔬果行、月薪約新臺幣3萬5,000元至 4萬元、離婚、有小孩待扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案之改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000號；保管字號：105年保管字第1701號)，係屬違禁物，應依刑法第38條第 1項規定，宣告沒收之。至扣案非制式子彈10顆，固具殺傷力，然於鑑定時業經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第47條第 1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 109 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。