臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1637號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 黃代勳選任辯護人 薛維平律師被 告 邢榮華選任辯護人 吳孟良律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院
10 4年度訴字第231 號，中華民國106 年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國91年至94年間，任職行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（現改制為臺北榮民總醫院，下稱臺北榮總）兒童醫學部兒童心臟科醫事放射師，被告乙○○於95年間，為臺北榮總內科部心臟內科醫事放射師，於上開期間，其等均分別負責辦理該科醫療儀器採購業務，對於醫療器材之請購、詢價、規格訂定、建議底價、審核規格及驗收等事項具有擬辦及審核權限，屬依據政府採購法辦理醫院財物及勞務採購等公共事務而具有法定職務權限之公務員。其等竟分別基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，而為下列行為：
㈠被告甲○○部分：
被告甲○○因臺北榮總兒童醫學部兒童心臟科醫療業務需要，向臺北榮總提出醫療儀器設備採購需求，臺北榮總遂分別辦理下列採購案：
⒈於93年10月間公開招標「48小時霍特式心電圖系統壹套（案
號：93E588）」採購案，於93年10月27日第2 次開標時，由博而美國際股份有限公司（下稱博而美公司）以新臺幣（下同）185 萬元得標，嗣於93年12月間，試用合格完成驗收。
於93年12月間公開招標「中文化攜帶型生命監視器壹台（案號：93E628）」採購案，於93年12月15日由博而美公司以33萬5000元得標，嗣於93年12月間，試用合格完成驗收。上開
2 採購案均由被告甲○○負責制訂採購規格、建議底價，被告甲○○並為該2 採購案之審監單位代表、會驗人員，因胡思元代表博而美公司前往臺北榮總投標上開2 採購案，且前因醫療儀器採購業務已與甲○○互動良好，雙方對於博而美公司得標後將支付賄款一事已有默契，胡思元遂先向博而美公司請領上開2 採購案決標金額之10％款項後，於93年12月底，在臺北市北投區唭哩岸捷運站附近，將其中約10萬元現金交付予被告甲○○，作為上開2 採購案中被告甲○○就採購程序所為相關規格訂定、建議底價、審標、驗收及試用等不違背職務行為之對價，被告甲○○明知此筆款項乃其不違背職務行為之對價，仍基於不違背職務收受賄賂之犯意，予以收受。
⒉於94年5 月間公開招標「兒童醫學部中央生理監視站壹套及
監視器肆組（案號：94B143）」採購案，於94年5 月4 日由博而美公司以同底價409 萬元得標，嗣於94年9 月間，試用合格完成驗收；另於94年5 月間公開招標「24小時霍特式心電圖記錄器4 組（案號：94B146）」採購案，於94年5 月10日由博而美公司以同底價67萬元得標，嗣於94年7 月間，試用合格完成驗收。上開2 採購案均由被告甲○○負責制訂採購規格、建議底價，被告甲○○並為該2 採購案之審監單位代表、會驗人員，因胡思元代表博而美公司前往臺北榮總投標上開2 採購案，且前因醫療儀器採購業務已與被告甲○○互動良好，雙方對於博而美公司得標後將支付賄款一事已有默契，胡思元遂先向博而美公司請領上開2 採購案決標金額之10％款項後，於95年1 月初，在臺北市北投區唭哩岸捷運站附近，將其中約20萬元現金交付予被告甲○○，作為上開
2 採購案中被告甲○○就採購程序所為相關規格訂定、建議底價、審標、驗收及試用等不違背職務行為之對價，被告甲○○明知此筆款項乃其不違背職務行為之對價，仍基於不違背職務收受賄賂之犯意，予以收受。
㈡被告乙○○部分：
被告乙○○因臺北榮總內科部心臟內科醫療業務需要，向臺北榮總提出醫療儀器設備採購需求，臺北榮總遂於94年5 月間公開招標「雙相位心臟電擊器壹組（案號：94B005）」採購案，於94年5 月25日第3 次開標時，由博而美公司第2 次減價後以平底價35萬5000元得標，嗣於94年9 月間，試用合格完成驗收。於94年11月間公開招標「心電圖管理系統壹套（案號：94B628）」採購案，於94年11月2 日第2 次招標時，亦由博而美公司經第3 次減價後以平底價390 萬元得標，嗣於94年12月間，試用合格完成驗收。上開2 採購案均由被告乙○○負責制訂採購規格、建議底價，被告乙○○並為該
2 採購案之審監單位代表、會驗人員，因胡思元代表博而美公司前往臺北榮總投標上開2 採購案，且前因醫療儀器採購業務已與被告乙○○互動良好，雙方對於博而美公司得標後將支付賄款一事已有默契，胡思元遂先向博而美公司請領上開「雙相位心臟電擊器壹組（案號：94B005）」採購案決標金額10％款項及「心電圖管理系統壹套（案號：94B628）」採購案稅後決標金額15％款項後，於94年12月底，在臺北市士林區外雙溪附近，將其中約30萬元現金交付予被告乙○○，作為上開2 採購案中乙○○就採購程序所為相關規格訂定、建議底價、審標、驗收及試用等不違背職務行為之對價，被告乙○○明知此筆款項乃其不違背職務行為之對價，仍基於不違背職務收受賄賂之犯意，予以收受。
㈢因認被告甲○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：㈠查臺北榮總於上開時、地，辦理「48小時霍特式心電圖系統
1 套（案號：93E588）」採購案、「中文化攜帶型生命監視器1 台（案號：93E628）」、「兒童醫學部中央生理監視站壹套及監視器4 組（案號：94B143）」、「24小時霍特式心電圖記錄器4 組（案號：94B146）」、「雙相位心臟電擊器
1 組（案號：94B005）」、「心電圖管理系統1 套（案號：94B 628 ）」採購案（下稱系爭採購案），被告甲○○、乙○○並分別就系爭採購案代表臺北榮總兒童醫學部兒童心臟科、臺北榮總內科部心臟內科擔任申購單位承辦人，嗣後系爭採購案均係由博而美公司得標，博而美公司代表胡思元復有交付金錢與被告甲○○、乙○○收受等情，業據被告甲○○（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度他字第1494號卷（下稱104 他1494卷）第145 反面至第149 頁、第151 頁、第
217 頁、第225 頁、第226 至228 頁、第279 頁反面、原審
104 年度訴字第231 號卷（下稱原審訴字卷）一第18頁反面、卷二第140 頁至第141 頁）、乙○○（見104 他1494卷第
232 頁反面、第234 頁反面、第235 頁正面至第236 頁正面、第237 頁、第263 頁、第265 頁、第267 頁、第276 頁反面、原審104 年度審訴字第46 6號卷（下稱原審審訴字卷）第77頁反面、原審訴字卷一第17頁反面至第18頁）於調查局詢問、偵查、原審準備程序及審理中所坦承，並與證人胡思元於調查局詢問、偵查及原審審理中之證述（見104 他1494卷第7 頁正面至第9 頁正面、第1 0 頁反面、第33至36頁、第115 至117 頁、第118 至119 頁、第139 至143 頁、第27
6 頁、第279 頁反面至第280 頁正面、原審訴字卷一第155頁反面、第157 頁正面至第158 頁正面、第160 頁反面）、證人即臺北榮總補給室採購人員王麗秋於原審審理中之證述（見原審訴字卷一第87頁反面、第95頁反面、第97頁反面至第99頁）、證人即時任臺北榮總兒童醫學部主任兼兒童心臟科主任黃碧桃於原審審理中之證述相符（見原審訴字卷二第45頁反面、第49頁、第57頁、第60頁正面至第61頁正面），另有博而美公司合約及訂貨申請單（訂購單號：OZ000000000 、OZ000000000 、OZ000000000 、OZ000000000 、OZ000000000 、OZ000000000 ）（見104 他1494卷第17頁反面至第21頁、第23頁）、系爭採購案之決標公告等件在卷可考（見
104 他1494卷第57頁、第59頁、第61頁、第63頁、第65頁、第67頁），復有系爭採購案卷扣案可證，上開事實堪予認定，公訴人因而以此為據，認為被告甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌。
㈡惟按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事
訴訟法第302條第4款定有明文。被告甲○○、乙○○行為時，刑法第10條第2 項明定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，貪污治罪條例第2 條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。
惟上開法條於被告甲○○、乙○○行為後，均已分別修正。刑法第10條第2 項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，貪污治罪條例第
2 條則修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，並均自95年7月1日起生效。再按刑法第11條前段規定：
「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。」，是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定之。次按行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2 條第1 項之比較適用問題。至於刑法第2 條第1 項所稱法律變更，係指法律之修正或廢止之情形，且以實體之刑罰法律為限，程序法不在其內。而所謂刑罰法律變更，則係指犯罪構成要件或處罰內容之變更而言；準此，所謂法律變更，原則上固指刑法分則（含特別法）之法條變更，惟分則條文雖未變更，然因總則法條修正或廢止，將使處罰之實質內涵發生有輕重或不罰之結果，仍應屬法律變更而有法律之比較適用問題。職是，刑法第2 條第1 項之比較適用，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。再刑法上公務員之定義修正，其目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權之減縮。如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律既已無處罰規定，應不生新舊法之比較問題，即該當刑事訴訟法第302 條第4 款之規定，而應諭知免訴之判決（最高法院96年度台上字第5280號判決、99年度台上字第6484號判決、101 年度台上字第5654號判決、102 年度台上字第3028號判決、第4010號判決、103 年度台上字第945 號判決意旨參照）。經查，被告甲○○、乙○○均於公立之臺北榮總擔任放射師職務，自屬依法令從事於公務之人員，而該當修正前刑法第10條第
2 項、貪污治罪條例第2 條前段之主體要件。惟刑法及貪污治罪條例於被告2 人行為後既經修正，所應究明者，即被告甲○○、乙○○依修正後刑法第10條第2 項，是否具備公務員身分？此厥為本案之最重要爭點，茲論述如下：
⒈按現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、
公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證（最高法院103年度第13次刑事庭會議決議（一）參照）。⒉被告行為時有效之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮
民總醫院組織規程（於92年1月30日公布、102年10月30日廢止，下稱臺北榮總組織規程）第4條第5款規定：臺北榮總於行政方面，設補給室，掌理藥品、經理物品、衛生器材之採購、保養、配發、財產管理及衣物洗滌等事項。佐以證人即臺北榮總補給室採購人員王麗秋於原審審理中結證稱：臺北榮總補給室採購組人員之工作在於辦理採購作業程序；任職補給室擔任採購作業，須經過受訓與考試，取得政府採購專業人員之證照，伊當時是在日正企管顧問有限公司受訓；伊是94B142、94B143號標案之承辦人，使用單位則是指使用單位之代表，也就是對於補給室提出申購單之對口；被告甲○○係擔任94B143號、94B146號標案之申購人，被告甲○○當時是以臨床為主，只是因為採購過程需有人當窗口，而兼辦申購職務等語（見原審訴字卷一第86頁反面、第87頁反面、第90頁、第95頁反面、第98頁反面）。且除證人王麗秋所提及之案號：94B142、94B143、94B146號採購案以外，系爭採購案之設備（儀器、機器、財產）申購單、公開招標、決標公告資料之聯絡人（或單位）欄位、公開招標／議價／比價／決標／流標／廢標紀錄之記錄（承辦人）欄位、財務採購契約、財產增加單之經辦單位欄等，均記載臺北榮總補給室組員之姓名或核章（案號：93E588、93E628號採購案為補給室組員劉顯榮，案號：94B142+143、94B146、94B005、94B628號採購案則為證人王麗秋），此有系爭採購案卷扣案可查。故可知臺北榮總承辦採購之專業人員，係臺北榮總補給室之組員，被告甲○○、乙○○雖分別代表臺北榮總兒童醫學部兒童心臟科、臺北榮總內科部心臟內科提出申購，惟僅為非專業之人員。
⒊被告既非專業承辦、監辦採購之人員，除非其採購行為所繫
之事務，係屬高權行政、或攸關國計民生之給付行政者，否則不能認定被告為公務員。而對於從事國家事務之人，加以公務員身分，其目的無非在確保國家資源之公平分配，及保障國家功能之實現。然而，國家資源須公平分配之需求，並不因所從事之事務有所不同。前開決議意旨下，僅專業辦理採購業務者，方不論採購所繫事務之種類，均具備公務員之身分；非專業辦理採購業務者，則因採購所繫事務不同，而異其公務員身分之有無，足見對非專業人員加以公務員身分，而以貪污犯罪相繩之目的，實在於保障國家功能之實現。若國家功能屬高權行政者，固毋庸論；然若屬給付行政者，則因現代社會私經濟發達，國家給付行政與私經濟功能重疊者，所在多有。若國家藉由給付行政所實現之功能，與私部門所能達成者無異，對於此種國家職能，即毋庸給予與私人經濟行為不同之保護。除非國家所為之給付行政，係因法律具有獨占地位（如郵政）、或非由國家集聚眾人之資源所無從實現，國家因此具有事實上之獨占地位者（如自來水），民眾對此方足產生依賴，亦方有正當理由，對於從事此等事務之人加以特別之要求，此等事務即屬於「攸關國計民生」之給付行政事務。
⒋憲法第157 條固規定：「國家為增進民族健康，應普遍推行
衛生保健事業及公醫制度。」然此所謂公醫制度者，係指醫療服務全為國家提供，費用均由國庫支出，即學理上所稱之貝佛里奇模式，國際上如英國即採用此種制度。而我國於施行全民健康保險法後，於醫療保健上係採取單一支付者模式，即由私人與公立機構各自提供醫療服務，僅費用部分由人民繳納保費予單一保險者即衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署），並由健保署統一支付。此自憲法增修條文第10條第5 項規定：「國家應推行全民健康保險，並促進現代和傳統醫藥之研究發展。」已不見「公醫制度」之文字，而係以「全民健康保險」代之，亦可見公醫制度在我國已被揚棄，公立醫院如臺北榮總者所提供之醫療服務，與憲法前開條文所規定「公醫制度」之文字尚乏關聯。而公立醫院所營醫療事業，雖為政府所推行衛生保健事業之一環，然在我國現行醫療法制及全民健康保險制度下，公、私立醫療院所均可提供醫療服務，並均以同樣方式收取費用，且我國醫療評鑑下最高等級之醫學中心中，國立臺灣大學醫學院附設醫院及本案之臺北榮總固為公立，但亦不乏私立者，如長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院、國泰醫療財團法人國泰綜合醫院等。是民眾於私立醫療院所，非但可以得到醫治，且所獲得醫療服務之水準，與公立醫療院所亦無二致，則公立醫療機構所提供之醫療服務，並非僅有政府公部門方能提供，即不屬攸關國計民生之給付行政事務。本案臺北榮總雖為公立醫院，然被告甲○○、乙○○之所以於系爭採購案負責申購醫療儀器，目的無非在使臺北榮總得實現其提供醫療服務之功能，此一功能既非攸關國計民生之事項，被告甲○○、乙○○亦非專業承辦、監辦採購事務之人員，揆諸前開決議意旨，其等辦理系爭採購案，即不具備修正後刑法第10條第2 項之公務員身分，於修法後，已不能論以貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪。
㈢公訴人雖另於論告時，以：被告所收受之「回饋金」本應回
饋臺北榮總，因胡思元須送錢給被告，所送之金額由博而美公司納入投標金額之成本利益分析考量，不利益最終仍由被告所屬機關承受等語，認被告甲○○、乙○○同時涉犯刑法第342 條第1項之背信罪嫌。然按刑事訴訟法第300條規定：
「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言；故變更檢察官所引應適用之法條，應以起訴之犯罪事實為基礎，必以不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，不得捨檢察官起訴之犯罪事實，另行認定不同之犯罪事實（最高法院96年度台上字第1499號判決可資參照）。
刑法第342 條背信罪規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」，係以受託人行為違背任務為其要件，然本件公訴人起訴被告2 人涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之收受賄賂罪，所規範者為未違背職務之行為，起訴事實並未敘明被告
2 人有何違背臺北榮總所委託執行之任務，以及有何損害臺北榮總財產或其他利益之情事，則兩者間得否謂基本社會事實同一，並得變更起訴法條？已非無疑。且所謂投標者，只須所出價格低於底價，即可得標。至所出價格高於成本部分，則均為投標廠商之利潤。縱使因被告甲○○、乙○○拒不收受胡思元所給金錢，而使博而美公司公關費用成本下降，博而美公司亦當將此部分金錢歸於利潤，殊無將之返還臺北榮總之理。又博而美公司若毋庸支出交與被告甲○○、乙○○之公關費用，固可能降低其成本，而使其得以更低之價格投標，然廠商決定投標價格，並非以成本為唯一考量因素，諸如競爭對手之存否，其可能之投標價格等等，毋寧為更重要之決定因子。是否成本降低，廠商即必定降低其投標價格？抑或維持原價格以追求更高利潤？均欠明確。公訴人僅以被告甲○○、乙○○收取博而美公司金錢，導致博而美公司成本昇高，即認定臺北榮總必然因此受有損害，其間因果連結尚嫌薄弱。原審法院因認尚不足構成刑法第342 條第1 項之背信罪，附此敘明。
㈣綜上所述，被告甲○○、乙○○2 人，依修正後刑法規定，
均已不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，而被告2人之行為又未發現造成臺北榮總財產或其他利益損失，其所為即無刑罰規定可資適用，揆諸首開說明，應認係犯罪後法律廢止其刑罰，爰依法諭知免訴之判決。
三、經查：㈠刑法於94年2月2日修正，自95年7月1日施行，關於刑法上公
務員之定義，第10條第2 項已經由原規定之「依法令從事於公務者，謂公務員。」修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。是依上述刑法第10條第2 項之規定，刑法關於公務員之定義，可分下列三種類型：①身分公務員：係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員而言：( 甲) 所謂「國家所屬機關」係指出身於國家行政機關，作為認定標準，即總統府、五院及其等法定附屬機關；( 乙) 所謂「地方自治團體所屬機關」乃指地方自治政府、地方民意機關及其等法定附屬機關。以上均係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關（最高法院97年度臺上字第510 號判決意旨參照），故身分公務員不包括服務於公營事業機構、公立學校與公立醫院之人員在內（最高法院103 年度第13次刑事庭會議( 一) 乙說第一項說明：現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。）所謂「法定職務權限」，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。只要具有法定職務權限，不論該項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均屬公務員。若無法定職務權限，縱然在國家或地方自治團體所屬機關服務，仍非屬公務員。例如服務於國家、地方自治團體所屬機關之技工、司機或工友，除非具有法定職務權限，否則所從事者僅係機械性、勞動性工作，不能認為公務員。②授權公務員：係指非服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之公共行政事務，被視為刑法上之公務員，依其立法理由之說明「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購．．．等人員，均屬本款後段之『其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員』」故就授權公務員而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關「本於授權」訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內，此為最高法院
100 年度臺上字第626 號、101 年度臺上字第3043號、101年度臺上字第5654號、102 年度臺上字第3028號等判決所採相同見解，堪認已變更最高法院97年度台上字第510 號判決所指「公共事務以具有國家公權力性質之事項為限」之見解，亦即具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。是故公立醫院，在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團體所屬機關，然究非依法行使公權力之組織，縱以所從事者，涉及達成增進民眾健康之公共事務給付行政目的，任職於內之人仍難認係屬以上定義下之身分公務員。準此，於刑法公務員相關定義修正後，服務於公立醫院之人員，自須依修正後刑法第10條第2 項第1 款後段依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者之定義，審視是否得予評價為授權公務員，倘其人因於院內兼有行政職務，依法令可認另負一定公共事務之處理權限，或參酌如刑法第10條修正理由二( 四)說明提及各公立學校、公立醫院、公營事業依政府採購法規定承辦、兼辦採購之人，因採購牽連行為公權力之介入甚深，而亦得解為係依法令從事公共事務並具法定職權者，自可認具刑法修正後之公務員身分。又依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，已如前述，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨，因該等相關人員，對該採購案之參與程度及影響力甚至高於主辦採購行政業務之人員，故第10條第2 項第1 款後段依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者之定義，包含實際上有權介入該採購相關事務而實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果者。③委託公務員：係指受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員而言。( 甲) 受公務機關委託承辦之人為公務員者，需視委任範圍是否為該公務機關權限範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力者而定，例如：受監理站委託代為驗車或檢驗機車排放廢棄之民間公司辦理檢驗工作之員工。但如僅受公務機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務關係，該受公務機關委託承辦之人仍非屬刑法上之公務員，例如：受稅捐機關委託代收稅款之便利商店員工。( 乙) 行政輔助人僅係依據國家、地方自治團體所屬機關之指示，協助處理行政事務，不具獨立主體地位，其輔助行為之法律效果，係歸屬於該機關，自非受該機關委託從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。例如民間拖吊業者雖受警方委託，從事違規車輛拖吊業務，惟其執行拖吊時，均係依據警察人員之指示為之，自非屬公務員。以上可見立法者為使刑法公務員定義明確，在辨識上建立以客觀公示之「法令」為標準，不再單以服務機關、工作事項、工作性質等遽為判斷，故在身分上要求其資格取得係基於「法令」，所為職務係基於「法定職權」，從事公共事務之人亦限制以「具有法定職務權限」之人始為刑法公務員，受委託執行公權力之人，不僅需「依法」受委託，所從事者亦需為委託機關「法定權限」有關之事務。換言之，非基於法律或法律授權之命令而在公務機關服務之人，其身分或所從事事務之根據因不具有客觀公示之「法令」來源，縱經指派調遣從事公共事務，仍非屬刑法定義之公務員。
㈡至刑法第10條立法理由中，雖又將依政府採購法規定之各公
立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限（最高法院103 年度第13次刑事庭會議( 一) 乙說第2 項說明。）換言之，上開立法理由雖指出如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。然而是否屬承辦或監辦採購人員，自應依政府採購法之相關規定予以確認。政府採購法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。
㈢查臺北榮民總醫院隸屬於國家機關行政院之公立醫療機構，
在95年7月1日刑法修正後，任職於公立醫療機構之醫師、醫事檢驗師，其本職工作內容在於提供病患醫療服務，非屬行使國家公權力職務權限，原則上固非上述之「身分公務員」。惟臺北榮民總醫院隸屬政府機關之行政院，係國家為貫徹憲法規定之公醫制度，設置之公立醫療機構，以之達成增進民族健康之公共行政目的，自亦為國家所屬機關。又依政府採購法第3 條立法理由說明該法適用機關之範圍，包括各級政府機關、公立學校及公營事業機構，係將所有須經民意機關審議採購預算之機關予以納入，俾使其採購預算支用程序能符合該法所要求公開、透明、競爭、公平、一致之原則。是以，機關指派參與、辦理政府採購業務者，即屬採購人員，應依政府採購法相關法令規定辦理採購事項。參酌前述②之說明，佐以臺北榮民總醫院106 年7 月31日北總政字第0000000000號函覆本院：「……二、本院係依據102 年7 月3日總統華總一義字第00000000000 號令制定公布『榮民總醫院組織通則』設立。施行日期，由行政院以命令定之（中華民國102 年8 月20日行政院院授研綜字第0000000000號令定自102 年11月1 日施行）。三、另本院財務運作體制係榮民醫療作業基金，預算編列屬預算法第16條所述附屬單位預算之分預算，會計事務屬會計法第9 條附屬單位會計之分會計，並依決算法第3 條編製附屬單位決算之分決算，爰本院基金係由政府基金設立。」等情（參本院卷第162 頁），堪認臺北榮民總醫院所屬醫院職員及醫師，若經指派辦理採購等相關業務，依政府採購法及其施行細則之規定仍得認確實有相關法定職務權限；則依前開實務見解，若因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限，即應認屬「授權公務員」。是以，被告甲○○、乙○○在擔任辦理採購期間是否非屬刑法及貪污治罪條例所規定之公務員，實非無再詳加斟酌之餘地。
四、原審以法律業經修正，致被告甲○○、乙○○已不屬刑法及貪污治罪條例所指之公務員，即與公訴意旨所指之犯罪構成要件不合，依卷內事證復查無被告甲○○、乙○○涉犯背信罪或其他犯罪，爰不經言詞辯論，而諭知被告甲○○、乙○○免訴之判決，固非無見。惟被告甲○○、乙○○在擔任辦理採購期間是否非屬刑法及貪污治罪條例規定之公務員，已詳如上述；又被告甲○○、乙○○是否涉及前述之其他刑罰規定，原審未詳予審酌，且若原審認被告甲○○、乙○○並無涉及背信罪或其他犯罪，然此部分既經檢察官起訴，且非犯罪後之法律已廢止其刑罰，自應諭知無罪，而不能判決免訴，原審未察，竟為被告甲○○、乙○○免訴判決之諭知，自嫌率斷。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，尚非全無理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並不經言詞辯論，將本案發回原審法院另為妥適之裁判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第364條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 沈宜生法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 106 年 9 月 6 日