臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1665號上 訴 人即 被 告 余青萍選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1179號，中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第12304 號、
105 年度偵字第27285 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
余青萍犯如附表一所示之罪，共伍罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
事 實
一、余青萍明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，因單親1 人需撫養甫出世的孩子等生活因素，決定挺而走險，於如附表一編號1 所示之時間向胡峻嘉（嗣經警察查獲）購入愷他命1 批後，基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表一所示之時間，以如附表一所示之方式販賣愷他命予各編號所示王宗翰（2 次）、楊國偉、黃俊嘉、萬育勳（均各1 次）等人，共計5 次。嗣經警方以跟監余青萍、埋伏蒐證毒品交易影像等偵查方法，於民國105 年4 月19日下午1 時35分許，在余青萍當時居處即新北市○○區○○路○○○ 巷○○號「捷運家境」社區（即起訴書所指之42至80號所屬社區）1 樓大廳前，當場查獲甫於該處大廳外（於附表一中均稱本案交易地點）完成如附表一編號5 所示愷他命交易之余青萍與萬育勳，並查扣如附表二編號1 至2 所示之物，並因當場逮捕余青萍，至其位於新北市○○區○○路○○○ 巷○○號11樓該居處執行附帶搜索，並經其自願性之同意搜索，另查扣如附表二編號3 至6 所示之物（其後再於該居處查扣如附表二編號7 所示之物）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告、辯護人對於檢察官所提出之證人即證述向被告購買毒品如附表一所列各毒品買受人，於審判外之證述筆錄，及其他文書證據如跟監毒品交易蒐證、現場相片等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
三、關於扣案毒品之鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203 條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5第1項，分別定有明文。
（二）查被告、辯護人於準備程序中對於檢察官就扣案毒品所提出之交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q、0000000 號毒品鑑定書之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告及鑑定書鑑驗結果自具證據能力。
貳、實體部分－證明力：
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、又按在101 年8 月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件，向來以25年非字第123 號判例為首認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第2500號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606 號、69年台上字第1675號判例意旨均同）。其實最早的25年非字第123 號判例係出自禁煙法的年代，後3 則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該4 則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。另對照25年非字第123 號判例所解釋適用的禁煙法第6 條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1 年）的「暫行新刑律」、1915年（民國4 年）的「修正刑法草案」、1918年（民國7 年）的「刑法第2 次修正案」、1919年（民國8 年）的「改定刑法第2 次修正案」、1928年（民國17年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來25年非字第
123 號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第4 條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第5 條）分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之，上述4 則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法○○○區○○○○段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第8 條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋字第384 號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣」搞不清楚？！( 上)(下) ，月旦旦法學，第210 期、第
211 期）。是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年度第
7 次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則判例。
四、其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」（最高法院82年度台上字第4018號、6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字第2048號判決意旨）。
五、訊據被告余青萍對於如附表一編號1 至5 所示，共計5 次販賣第三級毒品愷他命之犯行均坦承不諱，且核與被告於警詢時之自白筆錄均大致相符。惟查被告於原審審理時則是否認販賣毒品犯行，除附表一編號3 部分否認有給楊國偉愷他命外，餘則是不否認有交付毒品，但不是以抗辯未收對方錢，就是認為司法警察為陷害教唆等語置辯。被告於本院準備程序已解釋原審時因觀念有錯亂，所以才否認犯行等語（參見本院卷第73頁）。又查如附表一編號1 、2 所示之交易，經證人王宗翰於偵查中先後證述在卷（參見偵卷一第182-183、203 頁）；附表一編號3 所示交易，經證人楊國偉於偵查中最終坦承當天被告有拿東西（即愷他命毒品）給他，是用欠的，事後有還錢400 元，重量幾公克忘記了，因為很少等語（參見偵卷一第176 頁）。如附表一編號4 之交易，亦經證人黃俊嘉於偵查中證稱向被告以1000元購買1 公克的愷他命等語（參見偵卷一第179-180 頁），於原審審理中亦證稱相符（參見原審卷第115 頁）。如附表一編號5 之交易，經證人萬育勳於偵查中證稱（略以）：有於105 年4 月19日下午1 時30分許，向被告以1500元購買大概2 公克的愷他命等語（參見偵卷一第185 頁），於原審審理時亦證稱（略以）：確實有前往被告居處，目的是向被告購買愷他命，過程是當天騎機車到達目的地後，才打1 通電話叫被告下來，電話中並沒有跟被告說是要買愷他命，因為被告說電話中不要講太多，只要直接叫她下來，被告就知道是要買愷他命，之後就以1500元向被告購買愷他命，重量不清楚，與被告交易不止被查獲這一次，總共約有3 、4 次，每次交易的量都差不多和被查獲當天一樣，價錢都是1500元等語（參見原審卷第131-135 頁）。至辯護人所辯與萬育勳交易部分係在警監控下完成，客觀上不可能交易完成而既遂等語，經查被告與證人萬育勳於附表一編號5 查獲當日，僅於中午12時40分許曾有2 通並未接通之電話，而被告在當日係於下午1 時14分始初次撥打電話予證人萬育勳通話7 秒、迄於下午1 時35分證人萬育勳則回撥電話予被告通話6 秒，此有證人萬育勳所持用行動電話於查獲當時之通話紀錄翻拍照片可證（參見偵卷一第138-139 頁），核與證人萬育勳所稱「只打1 通電話叫被告下來」等語相符（參見原審卷第133 、135 頁）。是證人萬育勳查無辯護人「異常多次撥打被告電話」之情形存在，而查緝萬育勳之過程，業經警方全程錄影，萬育勳所描述當日為警查獲之過程係「要離開時遭警方圍捕，警察開車撞倒其機車，被壓制在地上」等語部分（原審卷第132 頁），經核與原審就該錄影之勘驗結果並無顯然出入（參見原審卷第112 頁），就「圍捕、撞倒、壓制」之逮捕過程，難認萬育勳事前有與司法警察串通陷害被告之可能，而此為警察跟監被告所偶然發現之當場交易情事，與購毒者乃司法警察安排之「控制下交付」理論，顯有不同，此交易情節為既遂無疑，是辯護人此處所辯自不可採。此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、證人萬育勳所持用行動電話於查獲當時之通話紀錄翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書（參見偵卷一第66至69、97、99、100 至102 、103 至107 、112 、116 、138至139、
215 至218 頁），足證明被告確實持用如附表一所示聯繫使用之0000000000號行動電話、持有重量非少之愷他命、一般販毒者常見持有之電子磅秤、大量分裝袋等，及王宗翰、黃俊嘉、萬育勳等人確實有持用如附表一所示行動電話與被告進行如附表一所示之聯繫行為，另有司法警察針對如附表一各次交易之現場蒐證、查緝、扣案物品照片或自監視器畫面擷取之照片（參見偵卷一第120 至137 、140至142、144 、
146 頁）。從而，本件有如上補強證據與被告之自白相互印證並綜合判斷，足信自白犯罪事實屬實。本件事證明確，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、核被告如附表一編號1 所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪，其販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重20公克以上、及意圖販賣而持有愷他命（指該次出售量）之低度行為，為此次販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告此部分購入時即有販賣之意，經核與被告於偵查中自白之內容不符，容有誤會。如附表一編號2 至5 所為，亦均係違反毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪，其各次販賣第三級毒品前意圖販賣而持有愷他命（亦指各該次出售量）之低度行為，亦為其相關販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖另認被告持有本案扣案愷他命係「另基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於105 年4 月16日下午2 時39分許，在居處前，向『胡峻嘉』所販入」，然此部分所指「105 年4月16日下午2 時39分許」之購入愷他命時點，僅有被告於警詢之自白，並無其他客觀事證足認屬實，即應以被告於偵查及原審中所述「係於本案相關交易前購入」等語（參見偵卷一第243-244 頁、原審卷第50頁），始與事實相符。公訴意旨認此部分應論以另一販賣第三級毒品未遂罪等情，核屬罪數上之誤認，又因被告此部分購入愷他命之行為，業經於如附表一編號1 之部分予以充分評價，而無漏未評價之處。
二、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。最高法院也因而認為此處之「自白」，非以始終自白為必要，惟除非偵查機關未曾於調查、偵查犯罪階段就犯罪構成事實詢（訊）問被告，致被告失去自白之機會外，仍須於偵查及審判中均曾自白，始足當之。查被告雖於原審否認犯行，惟曾於偵查中自白犯行，其所犯前述5 次販賣第三級毒品罪，既於偵查及本院審判中均曾自白犯罪，爰均分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
三、末按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。又本條項所指查獲「其他正犯與共犯」，係指查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（參見最高法院101 年度台上字第4766號判決意旨）。經查，被告為警查獲後即向司法警察供稱其毒品上游來源為「胡峻嘉」，司法警察始得據被告所提供之線索進行調查，且確有胡峻嘉其人，而經由檢察官向法院聲請搜索票，經搜索扣押第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命各1 包等，雖胡峻嘉僅坦承持有大麻而否認查扣之愷他命為其所有，惟所以能查獲胡峻嘉之情資確實係被告余青萍經警查獲時所提供，並陪同司法警察調閱監視錄影畫面指認胡峻嘉等情，有原審公訴檢察官所提出關於新北市政府警察局新莊分局刑事案件移送書、及證人司法警察王健宇所出具之職務報告等在卷可查（參見原審卷第152 至15
5 頁）。即使胡峻嘉否認持有扣案愷他命，惟本條項所指「查獲」，應以曾發動偵查或提起公訴為已足，非以起訴或判決時為準，否則豈非本案必須待所供出之該案是否判決始得進行審結，又如以判決為準，是否尚須待判決確定？其不合理甚明。又更不能以被查獲者一概否認犯行致未能起訴或判刑，就將事實上已因發動偵查而查獲，僅因法律上並未確認有此等不論是製造、運送、販賣或轉讓該毒品予被告之不利益，反由確有供出來源之被告負擔。從而，本案仍符「供出毒品來源，因而查獲與被告供出毒品之來源有關正犯或共犯」之要件，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並遞減其刑之。
肆、撤銷改判之說明
一、原審以被告就如附表一編號1 至編號5 所示5 罪，均係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於上訴本院後自白犯行，且與事實相符，符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，且被告為警查獲後即向司法警察供稱其毒品上游來源為胡峻嘉，胡峻嘉亦確實經檢警發動偵查作為，而於其住處查獲有愷他命1 包，不能因為胡峻嘉否認犯行致日後或許無從起訴或判刑，卻將此不利益由事實上確有供出毒品來源的被告負擔，是仍應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，均業如上述。原審判決認被告不符毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定而未予依法減刑，自有違誤，被告上訴指摘原審判決不當，當有理由，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟所出售之愷他命數量不多，代價在
400 元至1500元不等，獲利有限，非中大盤之毒品供應者可比等犯罪手段及所生危害；另考量被告自承因單親1 人需撫養甫出世的孩子等生活因素，始挺而走險之犯罪動機及目的；犯後於原審曾否認犯行，惟於上訴本院審理即坦承犯行，且於偵查中提供情資、供出毒品來源，尚認有悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑，以示懲儆。
三、按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，2005年8 月，第61頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加1 罪執行刑象徵性減1 月，加2 罪執行刑減2 月，加3 罪則執行刑減3 月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1 加1 等於2 ，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1 加1 還大於2。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。查販賣毒品營利行為本屬營利犯性質，本質上即屬反覆實施相同犯罪之情，實務上不分營利犯本即反覆多次的本質，一律以一罪一罰視之，已未必妥適，以被告所為販賣毒品犯行，買受人有4人，犯罪時間集中在105 年1 月間至4 月間，其各次販毒之數量尚微，販毒所得大部分為1500元，實際獲利有限，被告年僅27歲，因一時失慮、觀念偏差而誤入歧途，就其人格歷程而言，非十惡不赦之徒，對被告而言，尤其尚須輔育一名
2 歲孩童，對被告著重的是對之矯治、教化，而非科以長期的重罰，是難認有將其長期監禁之必要，而定其應執行刑如
主文第二項所示。
伍、沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自
105 年7 月1 日起施行，其中修正刑法第2 條第2 項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2 條第1 項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「10
5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105 年6 月22日修正公布，並自105年7 月1 日起施行，已非屬「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1 項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。
二、查扣案如附表二編號1 所示之現金1500元，為被告所為如附表一編號5 部分犯罪所得而屬於被告之財物，應逕依現行刑法第38條之1 第1 項之規定，於被告所涉該部分主文項下宣告沒收；如附表二編號5 、6 所示之物，其中電子磅秤業經被告於警詢中不否認是要給人家毒品時秤重使用，而分裝袋依此亦堪認均屬被告供犯罪預備之物，且為屬於被告之物，是電子磅秤部分，應逕依現行毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收之，分裝袋部分，則爰逕依現行刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之，並均於被告所涉最末次販賣愷他命之附表一編號5 部分主文項下宣告沒收。扣案如附表二編號3 所示之愷他命，具有違禁物性質，應逕依現行刑法第38條第1 項之規定，不問屬於被告與否，均於被告所涉之附表一編號1 部分之主文項下宣告沒收之，鑑定用罄之部分，則不另宣告沒收，而包裝上揭毒品之包裝袋、包裝罐，因難以與毒品完全析離或析離需費過鉅，亦無析離之實益，應視同該等毒品本身一併沒收。扣案如附表二編號4 所示之行動電話，為被告於附表一編號
1 、2 、4 、5 部分犯罪所用之物，應逕依現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於各該相關主文項下宣告沒收之。未扣案於附表一編號1 至
4 部分之被告犯罪所得財物，曾因被告一度享有其管領處分權而屬於被告，應逕依現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，於被告所涉各該部分主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產抵償。
三、至公訴意旨雖另聲請沒收扣案如附表二編號2 之愷他命1 包等語，惟此部分扣案愷他命既經被告販賣予證人萬育勳，應認已與被告販賣毒品之案件脫離關係，依法自不應於被告所涉本案中予以宣告沒收（最高法院100 年度台上字第4909號刑事判決意旨參照），僅應依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定由行政機關執行沒入銷燬；另扣案如附表二編號7 所示之物，則無證據證明與被告本案犯罪有何關連，亦不另予宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項，第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 106 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│販賣對象 │交易過程 │├──┼─────┼─────────────────────┤│1 │王宗翰 │余青萍於105 年1 月1 日前某時，先以不詳代價││ │ │，購入純質淨重28.666公克以上之愷他命1 批而││ │ │持有之，並於105 年1 月1 日下午1 時43分許，││ │ │以其持用之0000000000號行動電話與王宗翰持用││ │ │之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，即於││ │ │同日下午1 時47分許，在本案交易地點將1 包重││ │ │量不詳之愷他命販賣予王宗翰，王宗翰亦確實因││ │ │而交付愷他命價金1500元予被告（縱當場有積欠││ │ │事後亦已償還完畢）。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表二編號││ │３、４所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒││ │收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││ │ │├──┼─────┬─────────────────────┤│2 │王宗翰 │余青萍於105 年1 月15日下午2 時46分許，以其││ │ │持用之0000000000號行動電話與王宗翰持用之09││ │ │00000000號行動電話聯繫交易事宜後，即於同日││ │ │下午2 時50分許，在本案交易地點將1 包重量不││ │ │詳之愷他命販賣予王宗翰，王宗翰亦確實因而交││ │ │付愷他命價金1500元予被告（縱當場有積欠事後││ │ │亦已償還完畢）。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表二編號││ │４所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ││ │ │├──┼─────┬─────────────────────┤│3 │楊國偉 │余青萍於105 年1 月8 日下午5 時22分許，在本││ │ │案交易地點將1 包重量不詳之愷他命販賣予楊國││ │ │偉，楊國偉當日賒帳，並於嗣後償還價金400 元││ │ │予余青萍。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之犯罪││ │所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │收時，追徵其價額。 │├──┼─────┬─────────────────────┤│4 │黃俊嘉 │余青萍於105 年1 月25日下午3 時20分許，以其││ │ │持用之0000000000號行動電話與黃俊嘉持用之09││ │ │00000000號行動電話聯繫交易事宜後，即於同日││ │ │下午3 時24分許，在本案交易地點將1 包重量約││ │ │1 公克之愷他命販賣予黃俊嘉，黃俊嘉並當場交││ │ │付1000元予被告。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表二││ │編號４所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，││ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┬─────────────────────┤│5 │萬育勳 │余青萍於105 年4 月19日下午1 時14分至1 時35││ │ │分許，以其持用之0000000000號行動電話與萬育││ │ │勳持用之行動電話聯繫交易事宜後，即於同日下││ │ │午1 時35分許不久後某時，在本案交易地點將如││ │ │附表二編號2 之愷他命販賣予萬育勳，萬育勳並││ │ │當場交付如附表二編號1 之1500元予被告。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表二編號││ │１、４、５、６所示之物均沒收。 │└──┴───────────────────────────┘附表二┌──┬────┬──────┬───────────────┐│編號│名稱 │數量 │備註 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│1 │現金（新│1500 元 │附表一編號5部分被告之犯罪所得 ││ │臺幣，以│ │ ││ │下同） │ │ │├──┼────┼──────┼───────────────┤│2 │愷他命 │1 包 │附表一編號5 部分證人萬育勳購得││ │ │ │之愷他命，驗前淨重2.2090公克、││ │ │ │驗餘淨重2.2086公克 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│3 │愷他命 │4 包及1 小罐│純質淨重合計約28.666公克 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│4 │行動電話│1 支 │含門號0000000000號SIM 卡1 枚 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│5 │分裝袋 │300 個 │ │├──┼────┼──────┼───────────────┤│6 │電子磅秤│1 台 │ │├──┼────┴──────┴───────────────┤│7 │K 盤1 個、K 卡1 張、現金18500 元 │└──┴───────────────────────────┘