臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1819號
上 訴 人即 被 告 許博荏指定辯護人 本院公設辯護人－李廣澤上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第723號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第8228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯攜帶兇器竊盜未遂罪部分暨得易科罰金定應執行刑部分，均撤銷。
許博荏被訴攜帶兇器竊盜未遂罪部分，無罪。
其他上訴駁回。
傷害罪及恐嚇危害安全罪上訴駁回部分所宣告之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許博荏分別基於不同犯意，而為下列之行為：㈠許博荏明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械
管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故寄藏及持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國105年3月29日晚間8時許，在桃園市○○區○○路1段之某檳榔攤內，受某姓名、年籍均不詳綽號「阿邦」之友人所託，代為藏放可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈2顆（共寄藏子彈5顆，其中3顆無殺傷力）。
㈡許博荏意圖為自己不法之所有，於105年3月28日下午4時許
，在桃園市○○區○○路0段00號前，持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之扣案之自製六角工具1組（即由滑動型套筒與磨成扁平且末端呈尖狀之六角鐵桿1支，一組三物件組合而成），竊取雷志銘所有車牌號碼0000—A6號自用小客車，得手後供己代步使用；車主雷志銘於同日下午6時許，發現上開車輛失竊，於同日下午10時51分許至桃園市政府警察局蘆竹分局南竹派出所（下稱南竹派出所）報案。許博荏於翌日即29日中午12時許，將上開竊取之車輛駛至桃園市○○區○○路0段000號前停放（下稱失竊車輛停放處）；而車主雷志銘於同日即29日下班回家時，在上開失竊車輛停放處，發現該遭竊之自用小客車後，因當時未帶鑰匙，即先於同日即29日下午8時18分許，至南竹派出所撤銷車輛失竊協尋；許博荏於同日即29日晚間8時50分許，攜帶上開自製六角工具1組，回到上開失竊車輛停放處，開啟車門，進入駕駛座；此時恰逢雷志銘回家取鑰匙，並偕同妹婿抵達該處亦欲取回該車，進入車內，發現許博荏在車內駕駛座。
㈢許博荏見雷志銘進入車內，與之發生拉扯，又另基於傷害人
身體之犯意，以徒手抓及以手肘往後撞擊方式，致雷志銘受有右側頸部、左前臂挫擦傷、鼻部挫傷、右大腿挫瘀傷之傷害。
㈣許博荏遭雷志銘壓制在車內駕駛座與副駕駛座中間而無法逃
脫時；另基於恐嚇之犯意，自其隨身攜帶之背包內取出上開寄藏之手槍，向雷志銘恫稱「你不讓我走我就要給你開下去」等語，使雷志銘心生畏懼，致生危害於安全。嗣因雷志銘壓制許博荏後，由雷志銘妹婿報警，警方到場後查獲改造手槍1把（含彈匣）、子彈2顆（共查獲5顆，其中3顆無殺傷力）、自製六角工具1組（即由滑動型套筒與磨成扁平且末端呈尖狀之六角鐵桿1支組合而成），始知上情。
二、案經雷志銘訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告許博荏犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開事實一之㈠寄藏槍枝及子彈犯行部分：
業據被告許博荏於原審及本院審理時均坦承不諱；又上開槍彈，係員警於逮捕被告時所查扣，並有手槍1把（含彈匣）及子彈5顆扣案及現場照片在卷可佐（見偵卷第24、25、35頁至背面）；且經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法、試射法及比對顯微鏡法鑑定，鑑驗結果認：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9+0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年4月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第68至69頁），又上開未試射之3顆子彈再送試射鑑定結果認：1顆，可擊發，認具殺傷力；2顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年6月1日刑鑑字第0000000000號函附卷可參（見偵卷第82頁）。是被告上開事實一之㈠寄藏槍枝及子彈犯行部分所為前開任意性自白核與事實相符，被告寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍1把、具殺傷力非制式子彈2顆之犯行，堪以認定。
㈡上開犯罪事實一之㈢傷害犯行及一之㈣恐嚇危害安全犯行部
分：業據被告許博荏於原審及本院審理時均坦承不諱，此部分核與證人即告訴人雷志銘於原審時之證訴情節相符（見原審卷第80頁背面至85頁背面）；此外，告訴人雷志銘受傷情形，並有敏盛綜合醫院診斷證明書附卷；恐嚇部分，並有上揭手槍及子彈扣案。被告犯罪事實一之㈢傷害犯行及一之㈣恐嚇危害安全犯行，甚為明確。
㈢上開犯罪事實一之㈡攜帶兇器竊盜犯行部分：
訊據被告矢口否認竊車犯行，辯稱：車牌號碼0000—A6號自用小客車（下稱系爭車輛）是跟朋友「阿邦」蔡狄燊借的，他將系爭車輛借我，並有拿鑰匙給我，此部分李福清當時在場可以作證，當時我坐計程車去，他有聽到伊跟綽號「阿邦」（蔡狄燊）之友人借車子云云；辯護人為被告辯稱：竊盜部分，被告以前說的不正確，以今日所述為準；惟綽號「阿邦」（蔡狄燊）之友人已過逝，原審有傳李福清到庭，有聽到借車情形等語。惟查：
⒈被告於警詢供稱：我於105年03月28日16時許在桃園市○○
區○○路○段00號前，用磨好的T桿插入鑰匙孔打開系爭車輛車門後發動引擎離去，我打算作為代步用，我於105年03月29日12時許將系爭車輛藏匿於桃園市○○區○○路○段000號前，因為我怕該車被通報為失竊車輛所以不敢開太久，就又開回失竊地點附近停放；後來我於105年03月29日20時50分在桃園市○○區○○路○段000號前又準備發動系爭車輛被車主發現等語（見偵卷第7頁背面、第9頁背面至第10頁）；被告於檢察官偵訊時亦陳稱：我去找朋友路過富國路一段54號，看到系爭車輛，想用來代步，使用磨好的T桿打開車門並插入電門，發動車子並離去，後因為贓車不能開太久，故於105年3月29日12時，將該車丟棄在富國路一段101號前；後於105年3月29日當日晚間8時50分，再度偷竊系爭車輛等語（見偵卷第63至64頁）。是被告非僅於警詢中曾自白犯罪，其嗣於檢察官偵查時，亦坦承犯行，且前後所述均為一致，要無出入之處，故被告於警、偵訊之供述，應屬實在。
⒉被告雖於原審及本院審理時否認上開加重竊車行為，辯稱：
因當時警詢到地檢署當然要供述一致，現在講的才是事實云云（見原審卷第38頁）；然被告自承其警詢、偵訊時之自白出於任意性，則警詢當時既未有人要求其認罪，當係出於自由意願坦認犯罪。又即使其於警詢中坦承竊盜犯行之陳述倘非實在，嗣於檢察官偵查時，既未有人要求其供述一致，理應立即供出實情，實無再行附合其警詢陳述而為相同自白之道理，況參酌被告於本案之前，即已有多次竊盜之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是被告對於刑事訴訟程序及其坦承與否所生影響，亦應當有相當程度之了解及評估，實無從憑信其所辯僅因自己認為警詢到地檢署當然要供述一致，而非別人要求而認罪，因而自警詢至偵訊均坦認犯罪之情節為真，是其於原審稱:警詢到地檢署當然要供述一致，現在講的才是事實云云，自不足採。
3.被告係於105年3月29日當日晚間8時50分許，再度進入系爭車輛時為告訴人所發現，並因而與告訴人發生拉扯，且在現場為隨後到場之警方所逮捕，而依現場查獲之車輛內部照片顯示，系爭車輛之發動引擎的車鑰匙孔已遭嚴重破壞，發動引擎之鑰匙孔下面之線路已被拉出，並在線路旁拉出一個插頭（即被告警、偵訊時所稱之電門）等情（見偵卷第26頁背面、第27頁、第30頁），核與告訴人於原審審理時證稱：車子領回去後發動引擎的鎖有被破壞，鑰匙孔也被破壞插不進鑰匙，下面的線路都拆掉了等語大致相符（見原審卷第83頁、86頁背面)；又系爭車輛遭破壞之情形核與被告於警詢時自白「使用磨好的T桿打開車門並插入電門，發動車子並離去」相符，可知被告所稱竊車時係使用磨好的T桿撬開車門，並破壞發動引擎的車鑰匙孔下面的線路，做成其所謂之電門，使用磨好的T桿插入電門發動車子離去等情，亦與告訴人於原審審理時證稱：因我的鑰匙後來插不進去，當時我也不會發動，是警察跟我說不能插在鑰匙孔，而且鑰匙孔也被破壞插不進鑰匙，要我把鑰匙插在鑰匙孔旁邊那個啟動的地方（即電門）才發得動，後來照警察講的方式發動引擎把車子開到派出所，警察在車上發現的那隻磨成扁平且末端呈尖狀的六角鐵桿，應該是可以插入鑰匙孔旁的電門，鑰匙只有插入一點點就可以發動，所以剛剛提示的物品可以插入並且發動等語（見原審卷第82頁背面至83頁）大致符合。又證人即警員黃昱豪於原審亦證稱：我到時被告已被制伏在地上，犯罪工具（扳手、套筒）等物都已經在地上，當時被告承認是他持有，當天被告是說他用扣案的犯罪工具發動車子，所謂扣案的犯罪工具就是現在提示的磨成扁平且末端呈尖狀的六角鐵桿（偵卷31頁下方照片），當時是組合在一起，被告說他就是用這個組合起來的工具發動車子，因是被告自己講的，所以我們就將這個組合起來的工具扣案；當初扣案是第一到達現場的警員同仁跟被告確認的，我幫被告製作筆錄他有承認是以上開物品竊取車輛，被告警詢筆錄所稱「磨好的T桿」就是方才提示的該項組合工具（磨成扁平且末端呈尖狀的六角鐵桿），在該筆錄中記載「磨好的T桿」不是被告自己說出來的，這是一般竊盜車輛案件稱呼啟動電門的工具為T桿，被告確實有承認該「磨好的T桿」即是方才提示的證物組合工具，且是他自己所有，而非其他人交付給他的等語證述明確（見原審卷第86頁背面至88頁），核屬可信。故倘被告果真係向綽號「阿邦」之蔡狄燊借車，並持蔡狄燊所交付之車鑰匙去開啟車門，則被告自然以鑰匙即可開啟車門並以該鑰匙發動引擎，又何需持扣案的犯罪工具（即由滑動型套筒與磨成扁平且末端呈尖狀之六角鐵桿1支，一組三物件組合而成）去破壞發動引擎之鑰匙孔，並因此造成後來不能經由原來發動引擎的鑰匙孔去發動引擎等情，是被告於原審及本院審理時所辯稱：向綽號「阿邦」之蔡狄燊借車，並有拿鑰匙給伊云云，殊難信實。
⒋又告訴人雖證稱：在被告已被我壓制在駕駛座及副駕駛座中
間時，被告辯稱車子是他向朋友借用的，但沒講朋友名字等語；惟告訴人亦證稱，當警察到現場逮捕被告時，被告沒主動跟警察說車子是他跟朋友借用的等語（見原審卷第81頁背面至82頁）。倘被告所稱車子是向朋友借用一事為真，則被告在告訴人以遙控器打開車門發現被告坐在駕駛座並表明為車主時，被告應即立即告知告訴人此事，而非在告訴人表明此車為其所有後，即手伸入包包要拿東西，後來係在被壓制在駕駛座及副駕駛座中間無法逃脫時，被告始辯稱：車子是他向朋友借用，且未講出朋友名字，此實與常情有違。又倘若被告所辯稱：系爭車輛係被逮捕之對面檳榔攤友人「阿邦」之蔡狄燊所借用之事為真，則被告在被逮捕當時或之後做筆錄時，應主動告訴警員，並要求查明確實係友人借用該車，且澄清非其竊取該車之事，然依告訴人前揭證述，可知被告在警方到場逮捕被告時，被告並未主動告知警員此事。且被告於之後至警局製作警詢筆錄時，對該車係友人「阿邦」蔡狄燊借用之事完全未置一詞，直承系爭車輛為其所竊取乙情，此有被告警詢筆錄之記載可稽（見偵卷第7頁至第10 頁背面）；復據警員黃昱豪證稱：我到現場時被告已遭員警制伏，被告沒跟我表示說查獲的車輛是他向朋友借來的，而該位朋友就正在對面檳榔攤，我幫被告製作警詢筆錄時，被告也沒有向我表示車子是跟朋友借來的，要請朋友到警局來協助解釋，他是直接承認車子是他偷的等語明確（見原審卷第81頁），亦核與證人即當時紀錄警詢筆錄之警員黃銘淇證稱：被告在製作警詢筆錄過程中沒有提及遭竊的車輛是綽號「阿邦」的人借給他，被告當天沒有要求我們陪同他到檳榔攤找綽號「阿邦」的友人等語相符（見原審卷第90頁）；是被告所辯系爭車輛是其跟朋友蔡狄燊借的乙事，顯與事理有違，不足採信。
⒌又被告雖一再辯稱：友人李福清於借車當時在場可以作證云
云；惟據證人李福清於原審審理時證稱：我知道被告有要向蔡狄燊借用車子，但我不曉得蔡狄燊有沒有把車子借給被告，也沒有看到蔡狄燊把鑰匙交給被告，因為那邊那麼多人，不會特別注意這種事情等語（見原審卷第91至93頁）。從證人李福清之上開證述，無法證明系爭車輛係蔡狄燊借給被告使用，尚難據為有利被告之認定。且李福清證稱：我們都叫蔡狄燊「阿有」，我不確定有沒有人叫他「阿邦」之語（見原審卷第93頁），亦與被告所稱蔡狄燊叫「阿邦」不同，足徵被告所言堪疑。至被告所稱借用其系爭車輛之人係蔡狄燊，惟查蔡狄燊已於105年9月3日死亡，此有戶役政連結作業系統個人戶籍資料在卷可稽（見原審卷第67頁），是被告於原審聲請傳喚之證人蔡狄燊已無從傳喚，附此敘明。
⒍綜上，被告確有本件攜帶兇器竊盜既遂之犯行至灼；被告於
原審及本院審理時翻異前詞之供述，與警、偵訊中符於事實之自白不合，無非事後避就之詞，不足採信。
㈣上開事實一之㈠寄藏槍枝及子彈犯行、一之㈡攜帶兇器竊盜
犯行、一之㈢傷害犯行及一之㈣恐嚇危害安全犯行部分，均事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其所指之兇
器種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可供參照）。本案被告於事實一之㈡攜帶兇器竊盜部分，所持扣案之磨成扁平且末端呈尖狀的六角鐵桿，係屬於質地堅硬之尖銳金屬製品，對人身安全當然足以構成威脅，自屬兇器無誤，核先敘明。㈡復按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏
必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項雖將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。申言之，槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同（最高法院74年度台上字第3400號判例、同院82年度台上字第1293號判決可參）。查扣案之改造手槍、子彈等物，經被告自承係其友人「阿邦」於105年3月29日晚間8時許所交付寄藏後即放置袋子中帶在身上，是被告主觀上雖明知為違禁物，仍同意將其藏放於身上，又無證據證明被告有逾越寄藏範圍而有變更管領系爭槍、彈之想法及目的，應認係承前為他人寄藏而持有行為之繼續，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。再被告雖同時寄藏有1把手槍（含彈匣）及2顆具殺傷力子彈，惟因寄藏手槍、子彈係侵害社會法益之罪，並不因寄藏手槍、子彈之數量多寡而有不同，是此部分亦僅論以1個非法寄藏手槍罪及1個非法寄藏子彈罪。
㈢罪名：
⒈核被告於事實一之㈠所為係以1個寄藏行為，同時觸犯上揭
寄藏改造手槍、寄藏子彈等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏改造手槍罪處斷。
⒉核被告於事實一之㈡所為係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。
⒊核被告於事實一之㈢所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
⒋核被告於事實一之㈣所為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈣被告所為上開攜帶兇器竊盜罪、寄藏具殺傷力之改造槍彈罪
、傷害罪、恐嚇罪等犯行，均係犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤本案上開事實一之㈠寄藏槍枝及子彈部分，尚不得依刑法第59條規定酌減其刑：
⒈最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例
、51年台上字第899號判例意旨，指出刑法第59條之適用，須「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪動機如何，犯後是否坦承犯行等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。然實務上多從寬適用，立法院乃於94年間將刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。
⒉本件被告未經許可，持有改造手槍及子彈，並於遭告訴人雷
志銘壓制而無法逃脫時；又另基於恐嚇之犯意，自其隨身攜帶之背包內取出上開寄藏之手槍，向雷志銘恫稱「你不讓我走我就要給你開下去」等語，，嚴重危害社會治安，惡性非輕，在客觀上實不足以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告許博荏於105年3月29日晚間8時18分許，在桃園市○○區○○路0段000號前，雷志銘自行尋獲遭竊之自用小客車後，即通報警方並製作警詢筆錄撤銷協尋，詎許博荏於雷志銘製作警詢筆錄之際，竟意圖為自己不法之所有，於同日晚間8時50分許，持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之自製六角工具1組，復返回該處以不詳之鑰匙開啟該車車門後，進入車內再次竊取該車。因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告此部分之犯行，無非係以被告之供述及告訴人之指訴為主要論據。訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：這部分不能算二罪，應算一罪等語；辯護人為被告辯稱：本件告訴人下班時，看到車子，因本身沒帶鑰匙，沒辦法開，先至派出所銷案，警察請告訴人回去拿鑰匙將車開過來；告訴人拿鑰匙要開車時，看到被告在車上。依照卷證本件被告仍占有該車輛，沒放棄該車輛占有狀況，告訴人在當時尚未回復實質控制車輛，應沒第二次竊盜，這應算一罪等語。
四、本院查：㈠被告許博荏於105年3月28日下午4時許，在桃園市○○區○
○路0段00號前，竊取雷志銘所有系爭車輛；車主雷志銘於同日下午6時許，發現系爭車輛失竊，於同日下午10時51分許至南竹派出所報案。被告於翌日即29日中午12時許，將系爭車輛駛至桃園市○○區○○路0段000號前停放；而車主雷志銘於同日即29日下班回家時，在被告停放系爭車輛處，發現該遭竊之系爭車輛後，因當時未帶鑰匙，即先於同日即29日下午8時18分許，至南竹派出所撤銷系爭車輛失竊協尋；被告於同日即29日晚間8時50分許，攜帶上開自製六角工具1組，回到系爭車輛停放處，開啟車門，進入駕駛座；此時恰逢雷志銘回家取鑰匙，並偕同妹婿抵達該處亦欲取回該車，進入車內，發現被告在車內駕駛座。
㈡綜核本件被告許博荏於105年3月28日下午4時許竊取系爭車
輛，至翌日即29日晚間8時50分許再進入系爭車輛；在此期間，被告並未放棄系爭車輛之占有，告訴人亦尚未回復系爭車輛實質控制。被告既尚占有系爭車輛，衡情，即無自己竊取自己占有車輛之理。被告於警、偵訊筆錄，雖陳稱：於105年3月29日當日晚間8時50分，再度偷竊系爭車輛等語，惟此係被告當時不解法律所致，尚不能據為不利被告之認定。從而，就被告被訴攜帶兇器竊盜未遂犯嫌，即無成立之可能。是本院就卷內事證綜合審酌後，認本案公訴人所為此部分起訴事實之舉證，不足令本院形成被告有罪之心證，依法自應為被告此部分無罪之諭知。
丙、本案上訴之判斷：
一、上訴駁回部分（即上開事實一之㈠寄藏槍枝及子彈罪、一之㈡攜帶兇器竊盜罪、一之㈢傷害罪及一之㈣恐嚇危害安全罪部分）：
⒈原審審理後，就上開事實一之㈠寄藏槍枝及子彈罪、一之
㈡攜帶兇器竊盜罪、一之㈢傷害罪及一之㈣恐嚇危害安全罪部分，認事證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第321條第1項第3款、第277條第1項、第305條、第55條、第41條第1項、第8項、第42條第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌具殺傷力之槍彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，非法寄藏上揭違禁物，對社會之秩序及安寧勢將產生不安。又被告正值青壯，不知依憑己力賺取財物，竟任意竊取他人汽車，造成被害人財產受損，生活不便，尤其被告前有多起竊盜前科，屢經法院判刑均不知悔改，於假釋保護管束期間再犯本案，倘不予以重懲，顯不足以發揮警誡教化之功能；又否認犯罪雖係被告之權利，然犯後態度良好與否乃係刑法第57條法定量刑應斟酌之事由，被告於犯罪事實一之㈡之犯行，事證十分明確，其於警詢、偵訊時已坦承犯行，於法院竟翻異前詞否認犯罪，且狡辯多端，在在顯見尚無深切反省改過之心；另斟酌被告於犯罪事實一之㈠、之㈢、之㈣中係屬自白犯罪，此部分犯後態度尚可，告訴人亦陳稱願意原諒被告等語，兼衡被告犯罪之動機、目的、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就非法寄藏槍枝罪部分，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準；就攜帶兇器竊盜罪部分，量處有期徒刑1年；就上開事實一之㈠寄藏槍枝及子彈罪及一之㈡攜帶兇器竊盜罪部分，並定應執行有期徒刑4年3月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準；就傷害罪部分，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準；就恐嚇危害安全罪部分，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準。
⒉沒收部分：
⑴按刑法第2條第2項及同法第38條第1、2項之規定，業於104
年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，並均自105年7月1日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定論處。
⑵扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1
個），具有殺傷力，業如前述，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
⑶扣案之非制式子彈5顆，有2顆具有殺傷力，鑑定時業經試射
，已如前述，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。另有3顆不具殺傷力，非屬違禁物，性質上亦不屬所犯非法寄藏子彈罪所用之物，自無從宣告沒收，附此敘明。
⑷被告於犯罪事實一之㈡所持扣案之工具壹組（即由滑動型套
筒與磨成扁平且末端呈尖狀之六角鐵桿1支，一組三物件組合而成），係供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告偵訊坦承在卷（見偵查卷第62頁），應依修正後刑法第38條第2項宣告沒收。
⒊被告就犯罪事實一之㈡攜帶兇器竊盜罪之犯行，事證明確，
業據認定指駁如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，並無理由。就犯罪事實一之㈠寄藏槍枝及子彈罪、一之㈢傷害罪及一之㈣恐嚇危害安全罪部分，被告雖自白犯罪，惟仍請求從輕量刑。然刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。是被告此部分之上訴，亦無理由。
⒋經核原審犯罪事實一之㈠至㈣，採證、認事用法均無違誤，
量刑及不得易科罰金定執行刑部分，亦稱妥適；被告上訴並無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（即被告被訴攜帶兇器竊盜未遂罪部分）：被告被訴犯攜帶兇器竊盜未遂罪部分，不能證明被告犯罪，業據說明如前，原審未察，遽予論罪科刑，尚有未合，被告上訴否認犯行，為有理由，自應將原判決此部分予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
三、原判決得易科罰金定執行刑部分：原判決攜帶兇器竊盜未遂罪部分與前開傷害罪及恐嚇危害安全罪上訴駁回部分所定應執行刑（即得易科罰金定執行刑部分），應併予撤銷，並就前揭傷害罪及恐嚇危害安全罪上訴駁回部分，另定應執行刑有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，刑法第41條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
槍砲部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 宗志強中 華 民 國 106 年 9 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。