臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1841號上 訴 人即 被 告 陳泳安選任辯護人 賴昱任律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴緝字第4號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11726號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳泳安販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（純質淨重壹拾柒點壹柒玖捌公克，驗餘淨重壹拾柒點壹零捌零公克）沒收銷燬之，包裝袋壹只沒收；未扣案之華碩筆記型電腦壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳泳安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得持有、施用、販賣，仍於民國104年8月底，以新臺幣（下同）12,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「哭兒」之成年女性購入20餘公克之第二級毒品甲基安非他命，供己施用部分（施用第二級毒品部分業經原審裁定觀察勒戒執畢）後，因急需金錢，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於104年9月14日上午8時許，使用其所有華碩筆記型電腦（未扣案）在UThome網路聊天室上以「執有需要嗎」之暱稱，對不特定之瀏覽者表達販賣第二級毒品甲基安非他命之意思，適員警張津華、葉文禮執行網路巡邏發現，與陳泳安於上開聊天室聯繫，經陳泳安以上開筆記型電腦使用即時通、LINE等通訊軟體與員警相約於同月19日下午1時許，在臺北市○○區○○街與承德路交岔口附近，以12,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命，而著手販賣第二級毒品，俟陳泳安依約攜帶第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重17.1798公克，驗餘淨重17.1080公克）至前開約定地點欲完成交易時，為警當場逮捕而未得逞，並扣得第二級毒品甲基安非他命1袋。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
一、本件上訴人即被告陳泳安（下稱被告）於審判外、審判中之自白，核未違反其自由意志，且有下述人證、物證資為佐證，依刑事訴訟法第156條第1項規定，當有證據能力。
二、查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日對本院提示各項卷證資料之證據能力，均表示沒意見等語（見本院卷第64至66頁、第87至89頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，且經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定意旨，俱認有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院準備及審理中均坦承不諱（見偵卷第10頁正反面、第57、58頁、原審104年度聲羈字第188號卷，下稱【聲羈卷】第6頁、原審訴緝字第4號卷，下稱【原審卷】第73、107、112至113頁、本院卷第64頁、第92頁），核與證人張津華於偵查中證述情節相符（見偵卷第126至129頁），復有證人張津華出具之職務報告書、被告與證人張津華於UThome網路聊天室、LINE之對話內容翻拍照片、即時通對話內容列印資料等在卷可稽（見偵卷第7頁正反面、第39至43頁、第104至123頁、第131至133頁），又扣案之白色結晶1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重17.1970公克，驗餘淨重17.1080公克，純質淨重17.1798公克），有該中心105年1月18日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可憑（見偵卷第137、138頁），足徵被告自白與事實相符，足堪採信。又被告係以12,000元向上游購入20餘公克之甲基安非他命，先自行施用小部分後，再將剩餘之甲基安非他命（淨重17.1970公克）以原購入之價格12,000元著手販賣予張津華之事實，業據其供述明確（見偵卷第10頁背面），是其顯有賺取毒品量差以營利之意圖無疑，是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕事由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其已著手於販賣第二級毒品犯行之實施而未果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號判決參照），查被告於偵訊及原審104年4月22日準備程序中雖曾否認犯行，惟其於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理中均曾自白犯行，業如前述，參照上開說明，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2項遞予減輕其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第1
0條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，自係指供出來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言，否則，仍不得適用上開規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1958號、104年度台上字第3027號判決意旨參照）。查被告及辯護人雖主張被告有向警方供出上手「哭兒」云云，然觀諸被告之警詢筆錄所載（見偵卷第10頁反面、第11頁），被告固於警詢供述其向綽號「哭兒」之女子購買甲基安非他命，然並未具體供述其所謂「哭兒」之毒品來源有關資料，諸如「哭兒」之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等供發動調查或偵查，則被告顯未供出具體之毒品來源，況經原審及本院多次向承辦員警查詢後續調查結果，綽號「哭兒」之人未經查緝到案等情，有臺北市政府警察局大同分局106年3月15日北市警同分刑字第10630889500號函、原審及本院公務電話紀錄可按（見原審卷第89、100頁、本院本院卷第70頁、第72頁），足見被告並無具體提供毒品來源之資訊，而使該上游遭查獲，揆諸前開說明，自難謂符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予敘明。
㈣又查，被告前因侵害墳墓屍體、業務過失致死、偽造文書等
案件，分別經法院判處有期徒刑1年2月、10月、3月確定，嗣經本院以100年聲字第2639號裁定應執行有期徒刑2年確定，入監執行後，於101年11月8日假釋出監付保護管束，迄102年1月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑已執行論等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重，並依法先加後減之。
㈤另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院103年度台上字第3383號判決見參）。查辯護人雖以被告並非大規模販毒牟取暴利之藥頭，僅涉販賣毒品一次，且販賣數量極為有限，交易金額不大，且被告係因孩子剛出生需要用錢、家庭經濟困窘，一時失慮致犯本件犯行，惡性尚非重大不赦，且系爭毒品交易並未完成而止於未遂，實務上就販賣第二級毒品既遂案件，尚會給予適用刑法第59條酌減之機會，懇請審酌被告尚有4個孩子需其撫養及上開情狀，依刑法第59條規定減輕刑責云云。惟被告所犯販賣第二級毒品罪最輕本刑為7年，依累犯之規定加重後，再依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最輕本刑為1年9月又15日，而被告所犯情節，並無其他特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情狀，足認科以依上開規定減輕之刑度後猶嫌過重，是本件並無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
三、撤銷改判及科刑審酌事項㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原
審於累犯加重刑度部分，漏未說明販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重乙節，已有未洽。又原審有關沒收部分認盛裝扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，可與所盛裝之毒品析離，為被告所有供持有毒品犯罪所用之物，而依修正後刑法第38條第2項前段宣告沒收（見原判決第5頁），惟該包裝袋係被告用以盛裝扣案第二級毒品甲基安非他命之用，有防止販賣之毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、販賣毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，亦有未合。
㈡被告上訴以原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑
法第59條規定對被告減輕其刑，指摘原判決量刑不當云云，固無理由，詳如前述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有犯罪科刑紀錄，素
行欠佳，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告正值壯年，不思上進，明知毒品戕害身心，竟圖牟利，著手販賣第二級毒品以營利，雖幸未得逞，對國家法益及社會秩序均已生危害，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好，暨其智識程度、家庭生活及經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品數量、價格等一切情狀，量處如主文第二項所示，以示懲警。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修
正公布，並於105年7月1日施行，此觀105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定自明，且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。修正後刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則；又105年6月22日毒品危害防制條例第18、19、36條修正公布，並於105年7月1日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。準此，本案有關沒收部分，應依各該沒收物之性質，分別適用修正後刑法及毒品危害防制條例之相關規定。
㈡本件扣案之甲基安非他命1包（純質淨重17.1798公克，驗餘
淨重17.1080公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，而盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，係用以盛裝扣案第二級毒品甲基安非他命之用，有防止販賣之毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、販賣毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至毒品送驗耗損部分，因已滅失，故不宣告沒收。
㈢被告用以與員警聯繫本件販賣第二級毒品事宜之華碩筆記型
電腦1台，為供其犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第107、110頁），雖未扣案，但不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至扣案之Samsung Galaxy S5手機（含門號0000000000號之
SIM卡1張），據被告供稱並未用以供本案犯行使用（見原審卷第107頁），亦無證據證明確與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。又本件被告販賣第二級毒品之犯行並未得逞，並無實際犯罪所得，亦不予宣告沒收，均附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第4項，判決如
主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝秀青中 華 民 國 106 年 9 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。