臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1868號上 訴 人即 被 告 劉宏達選任辯護人 胡原龍律師
洪殷琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第46號，中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第15013、15621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉宏達犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑陸月；又製造第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表編號1、2所示之第二級毒品併同難以析離之包裝罐、包裝煙紙均沒收銷燬之，扣案如附表編號1 真空包裝袋柒只（編號③至⑨）及附表編號7、8、10所示之物均沒收；又犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號3、4、5 所示改造槍枝壹支、空氣槍貳支、如附表編號6 所示未經試射之非制式子彈拾參顆，及如附表編號11所示之行動電話壹支均沒收。上開所處不得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
一、劉宏達明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、製造，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口。竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，於民國103年8月間某日起至同年10月間某日止，在○○○區○○○○○路連結至國外網站（網址：https://www.seed-city.com/zh-TW/feedback），以網路交易之方式，向位於英國真實姓名年籍不詳之國外賣家，先後以新臺幣（下同）24,242元、26,149元之價格（起訴書及原審判決書均誤載為24,499元、20,149元），訂購大麻種子共100顆，並分別於103年8 月13日、10月28日透過臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）大溪分行匯款至國外賣家之帳戶（帳戶名、帳號均詳卷），劉宏達匯款後，國外賣家即利用不知情之國際郵遞運送人員，將上開大麻種子自英國私運進口輸入臺灣地區，並由劉宏達於103年11月4日在其所指定送達之桃園市○○街○○巷○○弄○號5樓居所附近某處無人居住房屋信箱收受上開種子。
二、劉宏達收受上開大麻種子後，即自103年11月4日起，另基於製造第二級毒品大麻之犯意，依其自行由網路所習得有關種植大麻、製造大麻之知識，在桃園市大溪區石門水庫之第5、10沈澱池旁之公有地，以土耕法栽種大麻，約待2至3個月後大麻生長成株、開花，於104年1月間某日收成採集並帶回其位於桃園市○○街○○巷○○弄○號5樓之居所剪除帶土之根部後連同莖、葉、花等整株進行風乾，以製造大麻成品，並將完成之大麻成品放入密封罐內再以其所有如附表編號8 之封口機將密封罐真空保存，嗣後再以上開完成之大麻成品予以裁剪混入普通煙草，放入其所有如附表編號7 之捲煙器內，並以其所有如附表編號10之捲煙紙製成大麻煙捲，而接續製造第二級毒品大麻煙草9 包及大麻煙捲10支（重量分別詳附表編號1、2）。
三、劉宏達明知具有殺傷力之空氣槍、具有殺傷力之土造長槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所公告列管之物，非經許可不得無故持有，仍基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍、改造槍枝之犯意，於95年間某日，分別以1 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人，購買如附表編號3、5所示具有殺傷力之空氣槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、如附表編號4所示具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號0000000000號），而持有之；及基於持有子彈之犯意，於103年5月間某日，向真實姓名年籍不詳之成年人，購入如附表編號6 所示之子彈20顆，而持有之。上開如附表編號3至6所示之空氣槍、土造長槍及子彈均放置於其所居住之前揭桃園市○○區○○街居所。
四、嗣經警於105年7月5 日，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往劉宏達上開居所執行搜索，扣得如附表編號1至8、10、11所示之物，始悉上情。
五、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及臺北市政府警察局中山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告劉宏達及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第112至116、201至209頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於上開私運管制物品大麻種子及意圖供栽種之用而運輸大麻種子、製造第二級毒品、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、空氣槍、持有子彈等犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第15013 號卷第69至72、93、94頁、原審卷第25頁反面、第26、69至70頁、本院卷第109至111、210至214頁），且：
㈠私運管制物品進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子部分，
有搜索票、刑事警察局偵查第三大隊第三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表編號1、2扣案物及搜索現場照片、英國販賣大麻種子網站網頁、臺灣網站登錄目錄、IP位置查詢網站網頁、臺灣企銀大溪分行104年10月29日104年度大溪字第297號函及所附匯款單3紙、列印客戶基本資料查詢等附卷可稽（見偵字第15013 號卷第31至36、38至42頁、第43頁反面、第45頁反面至第46頁、第61至63、65、66頁、偵字第00000號卷第110至114頁）。
㈡製造第二級毒品部分：
⒈除有上開刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附
表編號1、2之扣案物及搜索現場照片外，並有如附表編號7、8 、10之扣案物及種植大麻地點照片等在卷可佐（見偵字第15013 號卷第22至23頁反面、第43頁），及扣案如附表編號1、2、7、8、10所示之物可憑。
⒉扣案如附表編號1所示之煙草9包經檢驗均含第二級第24項毒
品大麻成分，合計淨重419.12公克（驗餘淨重418.30公克，空包裝總重1439.00公克）；扣案如附表編號2所示之煙捲10支經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，煙捲總重3.77公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105年7月27日調科壹字第10523015040號、105年11月28日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可參（見偵字第15013號卷第110頁、偵字第00000號卷第118頁）。
⒊又毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就
原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，最高法院102 年度台上字第2465號判決亦同此見解。本案於被告上開位於桃園市○○街居所處確實扣得被告自承以大麻種子種植大麻成株收成後帶回住處進行風乾、密封保存，復剪裁放入捲煙器以捲成大麻煙之如附表編號1、2所示之大麻煙草、大麻煙捲、如附表編號8、7、10所示被告用以保存大麻煙草、製作大麻煙捲所用之封口機、大麻捲煙器、大麻煙紙等可資佐證，被告確實以前開方式製造完成可供施用之大麻。
㈢非法持有空氣槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有子彈部分：
⒈除前揭刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表外，亦有
如附表編號3至6、11所示扣案物及現場照片等附卷可稽（見偵字第15013 號卷第42頁反面、第44、45頁、第46頁反面），及扣案如附表編號3至6、11所示之物可憑。
⒉而扣案如附表編號3至6所示之空氣槍2支、非制式槍枝1支，
經送刑事警察局鑑定結果認：附表編號3送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000 )，係氣體動力式槍枝，以釋放氣缸內氣體為發射動力（預先灌氣），經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.987㎜、質量0.884g）最大發射速度為161.4公尺/秒，計算其動能為11.5 焦耳，換算其單位面積動能為40.8焦耳/平方公分；附表編號4送鑑長槍1 支（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約117 公分），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；附表編號5 送鑑空氣槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係口徑5.5㎜空氣槍，為中國製LQB78 型，槍號為00000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量1.136g）最大發射速度為131.0公尺/秒，計算其動能為9.747焦耳，換算其單位面積動能為41.02 焦耳/平方公分，有刑事警察局105年8月23日刑鑑字第1050064546號鑑定書附卷可參（見偵字第15013號卷第187至190 頁反面）。
而依該槍彈鑑定書所附殺傷力之相關數據所載，所謂殺傷力，其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉之動能為基準，而殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳∕平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳∕平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；另依美國軍醫定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，足見扣案附表編號3、5所示之空氣槍客觀上均具有殺傷力甚明。⒊另扣案如附表編號6 子彈20顆經送刑事警察局鑑定結果認，
①19顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣6 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
②1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，則有該局105年8月23日刑鑑字第1050064545號鑑定書在卷足稽（見偵字第00000號卷第191至192頁反面）。
㈣是以上證據分別可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、關於檢察官起訴書、原審判決書誤載、補充之說明：㈠依上開臺灣企銀大溪分行104年10月29日104年度大溪字第29
7號函及所附103年8月13日、103年10月28日匯款單所載，被告各次匯出之款項折合新臺幣分別為24,242元、26,149元，起訴書及原審判決書均記載為24,499元、20,149元，均有誤載，應予更正。
㈡又依被告供述伊用來風乾後製成大麻之部位，除帶土的根以
外，整株包括葉子、莖、花都有等語（見本院卷第212 頁），核與卷附扣案之大麻煙草照片所示相符（見偵字第00000號卷第62、63頁），是起訴書及原審判決書均僅記載被告以大麻花風乾製造大麻成品乙節，亦有疏漏，應予補充。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑部分㈠犯罪事實欄一部分：按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4 項規定，仍不得持有。次按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2 條規定公告列為第一類管制進出口物品。是被告本於供栽種之用之意圖，私運管制進口之大麻種子進入我國，核其所為係違反毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，檢察官於起訴書之起訴法條雖漏載被告犯有前揭二罪，然於犯罪事實欄業已敘及被告透過網際網路連結至國外網站，以網路交易方式向國外賣家訂購大麻種子，由國外賣家利用不知情快遞運送人員將大麻種子私運進入臺灣地區而由被告收受等情，顯已就上開二罪犯行列為犯罪事實予以起訴，本院自得依法審理。被告利用不知情之快遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口，為間接正犯。又運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，觸犯上開私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。
㈡犯罪事實欄二部分：
⒈被告意圖製造毒品而栽種大麻後，製造完成含有第二級毒品
大麻成分之大麻煙草、大麻煙捲，核其所為係違反毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為均為其製造大麻之高度行為所吸收；又製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
⒉被告於為警查獲前接續製造完成大麻成品、大麻煙捲之行為
係於密接之時地實施，所侵害為同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數各舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。
⒊被告於偵查、原審及本院審理中自白此部分製造第二級毒品
大麻罪，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。
㈢犯罪事實欄三部分：
⒈按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種
類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題，最高法院97年度台上字第231 號判決意旨同此說明。又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。而上開槍砲之排序係依其殺傷力之程度從重至輕依序排列，故如有一行為同時未經許可寄藏、持有上述數種槍砲者，自應依想像競合犯規定，從一重之寄藏、持有該槍砲罪處斷，最高法院97年度台上字第3292號、94年度台上字第4917號判決均同此見解。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪（即如附表編號3、5所示空氣槍部分）、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即如附表編號4 所示改造槍枝部分）、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪（指附表編號6子彈部分）。
⒉又按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦
即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同，有最高法院88年第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。是被告自95年間某日起持有如附表編號3至5所示改造槍枝、空氣槍及自103年5月間某日起並同時持有如附表編號6 子彈部分為單一之繼續持有行為，被告以一行為同時持有具殺傷力之空氣槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，因被告所持有之空氣槍有2 支，復審酌其持有之空氣槍經鑑定換算之單位面積動能均逾40焦耳/ 平方公分，逾越前開殺傷力認定之標準甚多，犯罪之情節、情狀較非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪為重，依刑法第55條規定，應從較重之非法持有空氣槍罪處斷，檢察官起訴指被告所犯非法持有改造槍枝、持有子彈二罪應為分論併罰（起訴書證據清單並所犯法條欄之四），容有誤會。
⒊按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項固規定「犯第1項、第2
項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，然查本件被告係一行為同時持有空氣槍、改造槍枝與非制式子彈，並依想像競合關係，從一重論處非法持有空氣槍罪，核與一般情形適用上開條項所規定之單純犯有關空氣槍之罪情形有異，則被告本件涉犯情節即難認符合情節輕微之情，本院審酌被告持有本件扣案具殺傷力之空氣槍、改造槍枝、子彈數量非少，難認被告所犯情節輕微，而得減刑，爰不依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定酌減刑度。
㈣被告所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
檢察官起訴雖認被告意圖供栽種之用自國外輸入管制物品大麻種子，目的亦在於製造大麻成品而為製造大麻之前階段行為，應為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，惟按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而修正前刑法第55條後段所規定者（即牽連犯），則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。而後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），上開二種情形之法律關係實係有別，最高法院95年度台上字第5432號判決亦採此見解。是刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。被告以一行為自外國運輸、私運大麻種子進口，所犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子與私運管制物品進口二罪間，應按想像競合犯從一重依私運管制物品進口罪論處，而其所犯之私運管制物品進口罪，與其餘被訴之栽種、製造大麻等犯行，彼此程度不相關連，自難謂有低度行為與高度行為之關係，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收關係可言，是檢察官上開所指，亦有誤會。
五、撤銷改判之說明及量刑㈠原審就被告私運管制物品進口、製造第二級毒品、非法持有
可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，分別予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈私運管制物品進口部分：
⑴行政院為配合懲治走私條例第2條第3項之修正，於101年7月
26日公告修正「管制物品項目及其數額」，將名稱改為「管制物品管制品項及管制方式」，另將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，由甲、管制物品項目：四，移列為一管制進出口物品㈢，仍為管制進出口物品，被告於103年8月間某日起至10月間某日止陸續向國外賣家訂購大麻種子，並於103年11月4日收受該輸入之大麻種子，是其行為時上開法令均已修正並生效，原判決理由欄二、論罪科刑之㈠⒈部分仍以修正前之甲乙丙丁4 類（第4類已經刪除）之規定說明之，即有未洽。
⑵被告雖陸續向國外賣家匯款24,242元、26,149元訂購大麻種
子，然依卷內證據資料僅足認定其於103年11月4日一次收受上開運輸、私運進口之大麻種子100 顆，是被告私運管制物品進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子之私運、運輸行為僅一行為，並無於密接時地之數個運輸、私運行為，縱有多次訂購或匯款之行為，亦與私運、運輸行為數之認定無涉，原判決於事實欄一記載「在臺灣『接續』透過網際網路連結至國外網站，以網路交易之方式... 」，及於理由欄二論罪科刑之㈠⒉說明被告上開陸續訂購、匯款之行為為數個舉動之接續施行，為接續犯云云，亦有違誤。
⒉製造第二級毒品部分：
⑴被告用以風乾後製成大麻之部位，係剪除帶土的根以外，整
株包括葉子、莖、花，如前貳、二之㈡所述，原判決事實欄僅記載被告以大麻花風乾製造大麻成品乙節，尚有疏漏。
⑵原審雖於理由欄三沒收之㈢部分說明附表編號7、8、10之物
為被告所有供犯製造第二級毒品所用之物，並予以宣告沒收，惟於事實欄中並未記載各該扣案物與被告製造第二級毒品行為之關連性為何，容有未足。
⑶扣案如附表編號1 所示大麻煙草除包裝罐外另經警編號③至
⑨部分亦有真空包裝袋包裝，此部分真空包裝袋為被告所有供其犯製造第二級毒品所用之物（理由詳後述），原審漏未就此部分宣告沒收，尚有未洽。
⑷扣案如附表編號9 所示煙斗難認與被告製造第二級毒品犯行
有關，復非違禁物（理由詳後述），原審認為被告所有供其犯製造第二級毒品罪所用之物而予以宣告沒收，亦屬不當。⒊非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分（即本院認應論以非法持有空氣槍罪部分）：
⑴按刑法第55條之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即係以
某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂，至各該罪名是否另有總則上加重、減輕其刑之原因，係屬別一問題，並不以此而使該條之比較輕重受其影響。另按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較，此為適用刑法第74條（即現行刑法第55條）之當然解釋，有最高法院29年上字第843號、22年上字第734號判例意旨可資參照。被告一行為犯非法持有空氣槍罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，而就非法持有空氣槍部分，如其情節輕微，並可依同條第6 項規定減輕其刑，惟此減輕其刑僅屬科刑範圍，於法定本刑之重輕不生影響，又被告所犯上開罪名係屬想像競合犯之關係，應從一重處斷，業如前論罪科刑之㈢⒉所述，則原審於此部分論罪科刑之說明，先論被告犯前開三罪，再以被告自承其持有本案之空氣長槍2 支係為收藏之用，亦無任何證據顯示被告有使用本案空氣槍犯罪之意圖或實際持用本案空氣槍為任何不法行為，對社會治安之危險性較低，與一般擁槍自重之暴徒尚有所別，故認被告之犯罪情節尚屬輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，就被告持有上開空氣長槍2 支犯行部分予以減輕其刑，並於減輕其刑後，始依刑法第55條規定想像競合犯從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，係先減刑後方為所犯罪名之輕重比較，參諸前開判例意旨說明，已有違誤。
⑵又依被告所持有空氣槍、改造槍枝之數量、殺傷力等情狀，
應以被告犯非法持有空氣槍罪為重，亦如前論罪科刑之㈢⒉所述，原審認應從非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，復有未當。
㈡本件被告提起上訴意旨略以：⒈其輸入大麻種子之目的係為
製造大麻煙草，二行為間顯屬前後階段行為，應依吸收關係僅論以製造第二級毒品罪。⒉又被告國中畢業後即未再繼續升學，智識不高，認知能力亦較常人為低，生活資訊多半來自網路，因而法律觀念確有不足，其自國外網路上得知大麻之資訊，因好奇而嘗試製造，既未大量栽種以牟利，亦未販售他人藉以獲得不法利益，更未曾轉讓他人，所為實屬無害行為；且其所持有之槍枝、子彈，自購入把玩後即將之以塑膠袋包裝完好棄置家中一隅，並未再取出使用，亦無證據顯示被告有將所持有槍枝、子彈為不法使用，是其所為犯行罪質實屬輕微，並未因此危害社會，惡性亦非重大，實有可憫恕之處，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑云云。惟查：⒈被告所犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子與私運管制物品進
口二罪間，應按想像競合犯從一重依私運管制物品進口罪論處，而其所犯之私運管制物品進口罪，與其餘被訴之栽種、製造大麻等犯行，彼此程度不相關連，難謂有低度行為與高度行為之關係，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，並無吸收關係可言，業經本院詳述如前一之㈣，且被告私運大麻種子後，其運輸、私運之行為業已終了，而與其後栽種、製造大麻之行為亦無局部行為之同一，是被告所執此部分上訴理由，尚非可採。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦
即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告於本院審理中雖指所製造之大麻並未販售他人牟利、所取得槍彈亦未用於其他不法用途，僅係一時好奇輸入種子栽種、製造及購入槍彈把玩，且因被告為家中唯一經濟支柱，父母親均因疾病而需被告照顧，被告性情善良，如進入監所過久，不免有扭曲善良本性之虞，並提出被告熱心參與義勇消防隊員等之公益活動、臺灣桃園地方法院105 年度聲監字第264號、105年度聲監續字第405 號通訊監察書、國軍桃園總醫院心理衡鑑轉介及報告單、上開國外網站仍持續對外販售之網站資訊、戶役政連結作業系統、其父母親罹患相關疾病之診斷證明書等資料為據（見本院卷第56至66、126至136、164至166、227至253 頁），而請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然核其所述，並非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且本案所扣得之大麻煙草9包，合計淨重418.30公克、大麻煙捲10支，總重3.77公克，另槍枝數量含空氣槍為3 支、子彈為20顆，其數量均非少，犯罪情節非輕，客觀上難以引起一般人之同情，難認有何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，是被告此部分所請，自不能據為酌量減輕其刑之理由。
㈢從而，被告提起上訴，指其所犯私運管制物品進口罪與製造
第二級毒品罪間有吸收關係，並就所犯各罪請求依刑法第59條之規定酌減輕其刑云云，雖均無理由。然原判決既有前開違誤之處，自應由本院併同定應執行刑部分，均予撤銷。
㈣爰審酌被告於本案為警查獲前曾因妨害自由案件為檢察官偵
查中（嗣經臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字第296號判決有期徒刑2 月確定），有本院前案紀錄表可憑，尚難謂其素行端正，惟其犯罪後始終坦承犯行，表示悔意，所進口之大麻種子、所製造之大麻煙草、大麻煙捲數量雖非少，然尚無證據證明曾流入市面而為他人取得施用，另持有具殺傷力槍枝、空氣槍及子彈，為高度危險之物品，對於社會秩序及安寧實有極大之不安，惟亦無證據證明被告曾持之另犯他罪，認對社會均尚未造成實際之損害；又被告因一時好奇自行利用網路管道私運大麻種子進口，及利用網路自行習得製造大麻之知識，而犯本件數罪，兼衡被告自陳已婚、為家中唯一經濟支柱之家庭狀況、國中畢業之智識程度（見本院卷第21
6 頁），及前開所提出相關參與公益活動、心理衡鑑資料等有關被告品行、智識程度之一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又因被告所犯私運管制物品進口罪所宣告之刑（即有期徒刑
6 月部分）屬得易服社會勞動之罪，與其他所犯之罪所宣告之刑有刑法第50條第1項第4款情形，自不得合併定執行刑，故僅就被告所犯製造第二級毒品罪、非法持有空氣槍罪所宣告之刑（即有期徒刑3年6月、3年2月部分），就此二不得易服社會勞動之有期徒刑部分合併審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷而定應執行刑如主文第二項所示之有期徒刑5年2月（被告所犯非法持有空氣槍罪經諭知併科罰金部分，依刑法第51條第9 款併執行之，不再合併定應執行刑，併此說明）。
㈤沒收：
⒈被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0 日生效。
依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項原分別規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，嗣於105年6月22日修正公布、同年0月0日生效，分別修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則關於查獲之第一、二級毒品，及供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。
⒉扣案如附表編號1、2所示含第二級毒品大麻成分之大麻煙草
、大麻煙捲，應併同難以與毒品完全析離之包裝罐、包裝煙紙，依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於被告所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，至取樣鑑定部分既因鑑定用罄而滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。又扣案如附表編號1 所示大麻煙草除以包裝罐包裝外，部分另以包裝袋為真空保存（真空包裝袋上分別經警標示為③至⑨，共7只），有前開扣案物照片及被告供述在卷（見偵字第00000號卷第72至74頁、偵字第15013 號卷第71頁），是此部分真空包裝袋既非與其內之大麻煙草不可析離，且係包裝於外，難認沾有第二級毒品成分，為被告所有供其犯製造第二級毒品大麻所用之物，另扣案如附表編號7、8、10所示之大麻捲煙器、封口機、大麻煙紙等物，亦據被告供承係其所有供犯製造第二級毒品大麻所用之物（見本院卷第115頁），是不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於被告所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收，且因已扣案，不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。
⒊扣案如附表編號3、4、5所示之非制式長槍1支、空氣槍2支
，及如附表編號6所示未經試射之非制式子彈13顆，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依修正後刑法第38條第1項之規定，於被告所犯非法持有空氣槍罪項下宣告沒收。至附表編號6因鑑驗而試射之非制式子彈7顆，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰均不諭知沒收。另扣案如附表編號11所示之物，係被告所有，用與不詳姓名年籍之人聯絡購入槍彈，亦據被告供述在卷（見本院卷第213頁），為被告所有供犯本案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行之用，應依修正後刑法第38條第2項之規定，於被告所犯非法持有空氣槍罪項下宣告沒收，又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，亦不生追徵其價額之問題。
⒋以上多數沒收則依刑法第40條之2第1項併執行之，附此說明。
⒌扣案如附表編號9 之煙斗為被告抽煙草使用，亦未用以施用
大麻者，為被告供述在卷（見偵字第15013 號卷第71頁、本院卷第115 頁），難認與被告製造第二級毒品犯行有關，復非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案如附表編號12至編號16所示之物，因查無證據足認與本件私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪及非法持有空氣槍罪有關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸中 華 民 國 106 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───┬──────────────────┐│編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 1 │大麻煙草 │9包 │壹、鑑定結果： ││ │ │（413 │ 送驗煙草檢品9 包經檢驗均含第二級││ │ │公克【│ 第24項毒品大麻成分，合計淨重419.││ │ │總毛重│ 12公克（驗餘淨重418.30公克， ││ │ │1861.5│ 空包裝總重1439.00 公克）。 ││ │ │公克】│貳、備考： ││ │ │） │一、本案獲案毒品表登載毛重1861.5公克││ │ │ │ 、淨重413 公克，拆封實際稱得毛重││ │ │ │ 1858.12公克、淨重419.12公克。 ││ │ │ │二、採樣檢品已檢驗用罄。 ││ │ │ │★依據法務部調查局濫用藥物實驗室105 ││ │ │ │ 年7 月27日調科壹字第10523015040 號││ │ │ │ 鑑定書（見105偵15013號卷第110頁） ││ │ │ │參、另註：9包均以包裝罐包裝，另編號 ││ │ │ │ ③至⑨尚以真空包裝袋保存。 │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 2 │大麻煙捲 │10支 │壹、鑑定結果： ││ │ │ │ 送驗煙捲檢品10支經檢驗均含第二級││ │ │ │ 第24項毒品大麻成分，煙捲總重3.77││ │ │ │ 公克。。 ││ │ │ │貳、備考： ││ │ │ │一、本案獲案毒品表登載毛重6.75公克，││ │ │ │ 拆封實際稱得毛重3.77公克。 ││ │ │ │二、採樣檢品已檢驗用罄。 ││ │ │ │★依據法務部調查局濫用藥物實驗室105 ││ │ │ │ 年11月28日調科壹字第10523025770 號││ │ │ │ 鑑定書（見偵字第15621號卷第118頁）│├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 3 │非制式長槍（空氣槍│1支 │鑑定結果： ││ │）（0000000000） │ │一、送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號1102││ │ │ │ 137607），認係氣體動力式槍枝，以│├──┼─────────┼───┤ 釋放氣缸內氣體為發射動力（預先灌││ 4 │非制式長槍 │1支 │ 氣），經以金屬彈丸測試3 次，其中││ │（0000000000） │ │ 彈丸（直徑5.987㎜、質量0.884 g）││ │ │ │ 最大發射速度為161.4公尺/秒，計算│├──┼─────────┼───┤ 其動能為11.5焦耳，換算其單位面積││ 5 │非制式長槍（空氣槍│1支 │ 動能為40.8焦耳/平方公分。 ││ │）（0000000000） │ │二、送鑑長槍1 支（槍枝管制編號110213││ │ │ │ 7608，槍枝總長約117 公分），認係││ │ │ │ 土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍││ │ │ │ 托及土造金屬槍管組合而成，擊發功││ │ │ │ 能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍││ │ │ │ 用空包彈（作為發射動力），用以發││ │ │ │ 射彈丸使用，認具殺傷力。 ││ │ │ │三、送鑑空氣槍1 支(槍枝管制編號11021││ │ │ │ 37609），認係口徑5.5㎜空氣槍，為││ │ │ │ 中國製LQB78型，槍號為00000000 ，││ │ │ │ 以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力││ │ │ │ ，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口││ │ │ │ 徑5.5mm、質量1.136 g）最大發射速││ │ │ │ 度為131.0公尺/秒，計算其動能為9.││ │ │ │ 747焦耳，換算其單位面積動能為41.││ │ │ │ 02焦耳/平方公分。 ││ │ │ │★依據內政部警政署刑事警察局105 年8 ││ │ │ │ 月23日刑鑑字第1050064546號鑑定書（││ │ │ │ 見偵字第15013號卷第187至190頁反面 ││ │ │ │ ） │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 6 │非制式子彈 │20顆 │鑑定結果： ││ │ │ │一、送鑑子彈20顆，鑑定情形如下： ││ │ │ │ ㈠19顆，認均係非制式子彈，由金屬彈││ │ │ │ 殼組合直徑9.0±0.5 mm金屬彈頭而 ││ │ │ │ 成，採樣6顆試射，均可擊發，認具 ││ │ │ │ 殺傷力。 ││ │ │ │ ㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼 ││ │ │ │ 組合直徑8.7㎜金屬彈頭而成，經試 ││ │ │ │ 射，可擊發，認具殺傷力。 ││ │ │ │★依據內政部警政署刑事警察局105 年8 ││ │ │ │ 月23日刑鑑字第1050064545號鑑定書（││ │ │ │ 見偵字第15013號卷第191至192頁反面 ││ │ │ │ ） │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 7 │大麻捲煙器 │2個 │被告所有供其犯製造第二級毒品犯行所用││ │ │ │。 │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 8 │封口機 │1組 │被告所有供其犯製造第二級毒品犯行所用││ │ │ │。 │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 9 │煙斗 │1個 │與本案無關。 │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 10 │大麻煙紙 │1包 │被告所有供其製造第二級毒品犯行所用。│├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 11 │Samsung 廠牌行動電│1支 │被告所有，供其犯非法持有空氣槍犯行所││ │話（含SIM 卡1 張，│ │用。 ││ │IMEI:0000000000000│ │ ││ │87) │ │ │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 12 │喇叭彈 │1盒 │與本案無關。 │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 13 │電腦主機 │1組 │與本案無關。 │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 14 │I PHONE6廠牌行動電│1支 │與本案無關。 ││ │話（含SIM 卡一張，│ │ ││ │IMEI：000000000000│ │ ││ │673 ） │ │ │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 15 │加重BB彈 │1包 │與本案無關。 │├──┼─────────┼───┼──────────────────┤│ 16 │空氣長槍 │1 │★不具殺傷力。 ││ │ │ │★依據臺北市政府警察局氣體動力式槍枝││ │ │ │ （空氣槍）動能初篩報告表（見偵字第││ │ │ │ 15621號卷第147頁） │└──┴─────────┴───┴──────────────────┘