臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第188號上 訴 人即 被 告 張東順上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第1531號，中華民國105 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第9634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張東順所犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。附表編號一至四所示之刑，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張東順並無如實給付商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，本於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：
（一）於104 年12月18日，在「球鞋交易中」臉書社團中，見薛浩仁所刊登求售喬丹11代球鞋之訊息，遂以臉書私訊聯絡薛浩仁，告以欲出售上開球鞋，致薛浩仁陷於錯誤而同意購買，並於104 年12月18日晚間7 時40分許，依張東順指示轉帳新臺幣（下同）8,800 元至不知情之張東順母親楊蔘蔘所有由張東順管領使用之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）000-000000000000號帳戶內，後遭張東順提領花用，以此方式詐得前開款項。嗣因薛浩仁遲未收到所購商品，要求退款復遭拒絕，始知受騙而報警處理。
（二）於104 年12月19日，在「球鞋交易中」臉書社團中，見許鈞媁所刊登求售喬丹11代球鞋之訊息，遂以臉書私訊聯絡許鈞媁，告以欲出售上開球鞋，致許鈞媁陷於錯誤而同意購買，並於104 年12月22日上午7 時53分許，依張東順指示轉帳8,600 元至上開中信銀行帳戶內，後遭張東順提領花用，以此方式詐得前開款項。嗣因許鈞媁遲未收到所購商品，始知受騙而報警處理。
（三）於104 年12月20日，在「球鞋交易中」臉書社團中，見陳柏軒所刊登求售喬丹11代球鞋之訊息，遂以臉書私訊聯絡陳柏軒，告以欲出售上開球鞋，致陳柏軒陷於錯誤而同意購買，並於104 年12月21日下午1 時55分許，依張東順指示委託其姊陳婉筠轉帳8,600 元至上開中信銀行帳戶內，後遭張東順提領花用，以此方式詐得前開款項。嗣因陳柏軒遲未收到所購商品，始知受騙而報警處理。
（四）於104 年12月27日，在「球鞋交易中」臉書社團中，見王仁杰所刊登求售喬丹11代球鞋之訊息，遂以臉書私訊聯絡王仁杰，告以欲出售上開球鞋，致王仁杰陷於錯誤而同意購買，並於104 年12月28日上午8 時54分許，依張東順指示轉帳8,600 元至上開中信銀行帳戶內，後遭張東順提領花用，以此方式詐得前開款項。嗣因王仁杰遲未收到所購商品，始知受騙而報警處理。
（五）於105 年1 月1 日上午11時前某時，在「球鞋交流中」之Facebook（下稱臉書）公開社團，刊登販賣慢跑鞋之訊息，嗣顏嘉宏於105 年1 月1 日上午11時許，上網瀏覽該訊息後，陷於錯誤而同意購買，並於同日上午11時43分許，依楊東順指示匯款5,600 元至上開中信銀行帳戶內，後遭張東順提領花用，以此方式詐得前開款項。嗣因顏嘉宏遲未收到所購商品，始覺受騙而報警處理。
二、案經薛浩仁、許鈞媁、王仁杰、陳柏軒、顏嘉宏訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告於本院均表示同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告張東順於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人即告訴人薛浩仁、許鈞媁、王仁杰、陳柏軒、顏嘉宏分別於警詢及偵查中證述遭詐騙經過等情綦詳（偵卷第9 、13、17、22、29、54至58頁）。此外，復有楊蔘蔘之中信銀行000-000000000000號帳戶開戶資料表及存款交易明細（偵卷第38至48頁）、中信銀行存摺影本（薛浩仁）及存款明細查詢資料（偵卷第16頁）、許鈞媁提出之104 年12月22日自動櫃員機交易明細影本（偵卷第32頁）、陳柏軒提出之104 年12月21日自動櫃員機交易明細（偵卷第19頁）、陳柏軒之姊陳婉筠中信銀行提款卡正反面影本（偵卷第20頁）、王仁杰提出之104 年12月28日自動櫃員機交易明細照片（偵卷第28頁）、顏嘉宏提出之105 年1 月1日自動櫃員機交易明細影本（偵卷第9 頁）、被告與薛浩仁、許鈞媁、陳柏軒、王仁杰間臉書訊息對話紀錄截圖各1 份在卷可稽（偵卷第25至27頁、第64至125 頁、第135 至152頁），是被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一（一）至（四）所為，均係犯刑法第33
9 條第1 項詐欺取財罪；就事實欄一（五）所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。又本案被告就事實欄一（一）至（四）部分，係告訴人薛浩仁、許鈞媁、陳柏軒、王仁杰自行於臉書社團上張貼求售商品之訊息後，由被告以私訊之方式與告訴人等聯絡，業據告訴人等供明在卷，是就此部分僅構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，原起訴意旨認此部分係構成刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，容有誤會，惟此業經檢察官於原審當庭更正論罪法條（見105 年度審訴字第1531號卷第32頁），本院自應以更正後之法條處斷，附此敘明。
（二）被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又查被告前於103 年間因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103 年度交簡字第410 號判處有期徒刑5 月確定，於103 年7 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（四）再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之罪，其法定最輕本刑為1 年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，惟被告就本案事實欄一（五）犯罪手法係獨自在Facebook社團網頁上以自己申登之帳號刊登詐騙訊息而實行詐欺取財犯行，並無與他人組織犯罪集團、多層次分工，或隱匿身分之情形，且所詐得之金額僅有5,600 元，獲利非豐，被告之犯罪情節，顯較詐騙集團組織多數人，詳細分工，隱匿真實身分，利用網際網路向社會大眾廣泛散布詐欺訊息引人上當，獲取鉅額利益之情節為輕，且被告行為係因一時思慮不周，對法律之認知不足，對行為後應負責之結果，未能深刻了解，致觸犯重典，如逕行科予重刑，未免過苛，本院綜合上開各情，認被告就此部分之犯罪情節，若科以該條之法定最輕本刑1 年有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告之犯罪情狀，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其所犯之刑法第339 條之4 第1 項第3 款之罪之刑，並依法先加重後減輕之。
三、本院撤銷改判之理由及依據：原審審理結果，因認被告犯行之事證明確，而予論科，固非無見。然查：⑴被告除於原審審理時已與告訴人許鈞媁達成和解（105 年度審簡字第1584號卷第17頁），於本院審理時亦與告訴人薛浩仁、王仁杰、顏嘉宏達成和解，並已給付和解金等情，有被告提出匯款資料在卷可按（本院卷第68頁），堪認被告已有悔意，並盡力彌補所造成之損害，原審未及審酌被告此犯後態度之量刑事由，就犯罪事實一（一）至（四）部分各量處有期徒刑3 月，就犯罪事實一（五）部分量處有期徒刑8 月，稍嫌過重，被告上訴主張原審量刑過重，為有理由；⑵被告既與告訴人薛浩仁、王仁杰、顏嘉宏達成和解並給付賠償金，則原審判決就該等部分之犯罪所得諭知沒收，即有未合；⑶原審判決論結欄部分漏引刑法第47條第
1 項、第41條第1 項條文，亦有未洽。原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告正值青壯，有謀生能力，不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖慾便，一再施用相類詐術，並利用網際網路傳遞不實訊息，致使告訴人陷於錯誤，分別轉帳款項予被告，造成告訴人受有損害，惟念其犯後坦承犯行，且已與告訴人許鈞媁、薛浩仁、王仁杰、顏嘉宏達成和解，並賠償告訴人等之損失，犯後態度尚可，兼衡其高職畢業之智識程度、犯罪手段、目的及犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及就附表編號一至四所示之罪諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收部分業於104 年12月17日修正，自
105 年7 月1 日施行，就沒收部分，自應適用修正後之規定，先予敘明。被告於事實欄一（三）所載之時、地，向告訴人陳柏軒所詐得之現金8,600 元，屬於被告所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於事實欄一（一）、（二）、（四）、（五）所載之時、地，所詐得之現金8,800 元、8,600 元、8,600元、5,600 元，均屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之
1 第1 項、第3 項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告於原審業與告訴人許鈞媁達成和解，約定以金錢賠償之方式賠償告訴人所受之全部損害，有原審調解筆錄影本1 份在卷可參（10
5 年度審簡字第1584號卷第17頁），另被告於本院審理時亦與告訴人薛浩仁、王仁杰、顏嘉宏達成和解，並已給付和解金等情，有被告提出匯款資料在卷可按（本院卷第68頁），是本院認被告與告訴人許鈞媁、薛浩仁、王仁杰、顏嘉宏就本案所成立之和解，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依現行刑法第38條之2 第
2 項之規定，不另諭知沒收被告上揭犯罪所得，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第33
9 條之4 第1 項第3 款、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第41條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
加重詐欺部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 潘文賢中 華 民 國 106 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4：
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實 │ 主 文 │├──┼───────┼──────────────────┤│ 一 │事實欄一（一）│張東順犯詐欺取財罪，累犯，處拘役肆拾││ │ │日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││ │ │日。 │├──┼───────┼──────────────────┤│ 二 │事實欄一（二）│張東順犯詐欺取財罪，累犯，處拘役肆拾││ │ │日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││ │ │日。 │├──┼───────┼──────────────────┤│ 三 │事實欄一（三）│張東順犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾││ │ │日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││ │ │日，未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟陸佰元││ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼──────────────────┤│ 四 │事實欄一（四）│張東順犯詐欺取財罪，累犯，處拘役肆拾││ │ │日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││ │ │日。 │├──┼───────┼──────────────────┤│ 五 │事實欄一（五）│張東順以網際網路對公眾散布而犯詐欺取││ │ │財罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │└──┴───────┴──────────────────┘