臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1933號上 訴 人即 被 告 羅禎欽指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度交訴字第22號，中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第4989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、前科：羅禎欽有違反槍砲彈藥刀機管制條例、殺人未遂、妨害自由、侵占、違反麻醉藥品管理條例等犯罪科刑及執行前科紀錄，嗣又先後⑴於民國83年2月27日因違反麻醉藥品管理條例案件（施用）經臺灣士林地方法院以83年度易緝3號判決判處有期徒刑6月確定，於83年8月16日因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣）經本院以83年度上訴字第3954號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑5年2月，83年9月24日確定；上開二罪於83年10月20日經本院以83年度聲字第1934號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，83年5月3日入監執行，85年4月27日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為87年7月12日；⑵因妨害性自主、違反麻醉藥管理條例等案件經臺灣士林地方法院以85年度訴字第1254號判決判處有期徒刑12年、10年、8月，應執行有期徒刑20年，其中妨害性自主部分於86年4月30日撤回上訴確定，違反麻醉藥品管理條例部分於86年7月31日經本院以86年度上訴字第1845號判決上訴駁回確定，前揭假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑2年2月19日，於86年4月30日入監執行前揭⑵之徒刑及⑴之殘刑，指揮書執行完畢日期為108年1月19日；⑶前揭⑴、⑵之罪刑嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1435號裁定減刑及定應執行刑有期徒刑5年4月、20年確定，前揭殘刑亦減為應執行有期徒刑1年11月19日，指揮書執行完畢日期為107年10月11日，103年6月5日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日期為105年11月18日。於本案不構成累犯。
二、羅禎欽於民國105年2月20日晚上11時許，在桃園市○○區○○路0段000○0號住所，受到訪之真實姓名年籍不詳綽號「阿勇」成年男子邀約一同外出飲酒，羅禎欽遂駕駛車號000-0000號自用小客車載「阿勇」前往桃園市○○區○○路上某小吃店飲酒，途中「阿勇」向羅禎欽表示有帶槍、彈，羅禎欽聽聞後明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，因考量飲酒之時攜帶槍彈有所不便，竟基於共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈之犯意，要求「阿勇」將所攜帶之具殺傷力之仿WALTHER廠PPK /S型半自動改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000000枝）1支、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈12顆（其中6顆具殺傷力，6顆不具殺傷力）等物，置於其所駕駛之上開自小客車內而共同持有之。嗣羅禎欽在桃園市○○區○○路上某小吃店內與他人發生糾紛，遭人毆打受傷，羅禎欽乃趕緊逃離該小吃店，駕駛上開自用小客車先行離開，途中羅禎欽將該槍枝1枝（內含彈匣一個，並裝填子彈3顆）插在腰際，裝有9顆子彈之透明塑膠袋1個則放在該車前座中間排檔處。嗣於翌日凌晨零時50分許途經桃園市○○區○○路1段與錦中街口時遇桃園市政府警察局蘆竹分局員警攔查，因羅禎欽身上散發濃厚酒氣，警員乃對羅禎欽實施酒精檢測，測得其吐氣酒精濃度值為0.67MG/L（所涉飲酒後酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經原審判處有期徒刑3月確定，並易科罰金執行完畢），且因警方攔下羅禎欽時，看見其所駕駛之自小客車內排檔處放一個透明塑膠袋內裝有9顆子彈，且槍枝1把（內含彈匣一個，並裝填子彈3顆）亦從羅禎欽腰際掉落地上，警方遂查扣前揭槍枝1枝、子彈12顆。
三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍㈠上訴人即被告羅禎欽因涉嫌犯飲酒後酒精濃度達每公升0.25
毫克以上而駕駛動力交通工具罪、未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈罪，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第4989號提起訴公訴，原審審理結果，認被告犯：⑴吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；⑵未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，共同持有子彈罪，二罪具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，依刑法第55條規定從罪刑較重之未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日，此有前揭起訴書及原審判決書可稽（本院卷第14頁至第31頁）。
㈡被告及檢察官收受前揭原審判決，檢察官未上訴，被告對於
未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，共同持有子彈罪提起上訴，前揭飲酒後駕車酒精呼氣濃度達0.25毫克以上罪確定，且送執行，此有原審法院送達證書、原審法院106年6月28日桃院豪刑益105交訴22字第1060072678號函稿、臺灣桃園地方法院檢察署106年6月29日桃檢106執8366字第057312號函（原審卷第130頁、第131頁第138頁、第141頁）、聲明上訴狀（本院卷第32頁），是本院審理範圍係被告被訴未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈罪部分，關於飲酒後駕車酒精呼氣濃度達0.25毫克以上罪已經確定及執行完畢，不在本院審理範圍。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告羅禎欽及其辯護人於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年8月16日本院準備程序筆錄，本院卷第92頁，106年12月5日本院審判筆錄，本院卷第139頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（106年8月16日本院準備程序筆錄，本院卷第92頁至第102頁，106年12月5日本院審判筆錄，本院卷第139頁至第147頁），均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上訴人即被告羅禎欽於本院審理中經合法傳喚雖未到庭，惟
被告於本院準備程序時否認有非法持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行，辯稱其與綽號「阿勇」之成年人是其之前在監執行時認識的朋友，於105年2月20日其下班返家後，「阿勇」到其住處找其，告知他剛出監所，其遂駕車載「阿勇」外出飲酒接風，途中「阿勇」表示他身上帶有槍枝，其責問「阿勇」找其為何帶槍，並要求「阿勇」先將槍放在車上，餐聚結束回家時再把槍枝帶回住處，後來在小吃店發生衝突，其受到攻擊受傷，趕緊逃離小吃店，駕車先行離開，途中其將車停靠路旁，撥打電話請人前來接載，適遇警察上前臨檢，就搜出該把槍枝等語（106年8月16日本院準備程序筆錄，本院卷第90頁、第91頁），辯護人亦辯主張被告不知「阿勇」前去找其時身上攜帶槍枝，經「阿勇」告知他身上帶有槍枝後，其要求「阿勇」把槍枝先暫時放車上，不要帶下車，二人下車後走進餐廳用餐，因與別桌客人發生衝突，被告被攻擊受傷，遂先離開小吃店駕車離開，在半路上被告將車停放路旁，警察上前臨檢，發現車上有槍枝，被告案發當時主觀上沒有持有槍彈的意思，客觀上也沒有實際管領槍彈，只是當時要跟阿勇喝酒，阿勇帶槍不方便，所以請他先放在車上，與非法持有彈藥的構成要件不符等語（106年8月16日本院準備程序筆錄，本院卷第89頁、第82頁、第83頁、第150頁）。
㈡經查，
⑴被告於106年2月21日0時50分許，於桃園市○○區○○路1
段與錦中街口遭警方攔查時，當場自其身上扣得改造手槍1支（內含上膛子彈1顆，彈匣內尚有子彈2顆），另自其所駕駛上開自用小客車內查獲子彈9顆等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審判程序、本院準備程序供陳不諱（105年5月21日警詢筆錄，105年度偵字第4989號卷第6頁反面、第10頁，105年5月21日偵查筆錄，同前偵查卷第53頁、第54頁，105年9月5日原審準備程序筆錄，原審卷第57頁反面，106年3月7日原審審判筆錄，原審卷第110頁正反面，106年8月16日本院準備程序筆錄，本院卷第91頁），並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片在卷足稽（同前偵查卷第21頁至第26頁反面），與扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）及非制式子彈12顆可資佐證。又扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK /S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，一側保險鈕斷裂，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.5±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。三、送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.5±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年3月4日刑鑑字第1050016941號鑑定書1份在卷可稽（同前偵查卷第60頁）；餘未經試射之子彈8顆復行送驗，再鑑定結果：一、2顆（前揭鑑定書鑑定結果二），均經試射，雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。二、6顆（前揭鑑定書鑑定結果三），均經試射：4顆，均可擊發認具殺傷力；2顆均無法擊發，認不具殺傷力，此亦有內政部警政署刑事警察局105年5月18日刑鑑字第1050044033號鑑函在卷可憑（原審卷第47頁）。足認被告上開所述確與事實相符，是被告持有具殺傷力之仿WALTHER廠PPK /S型半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000)0枝、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈12顆（其中6顆具殺傷力，6顆不具殺傷力）等事實，均堪認定。
⑵被告供稱：105年2月20日23時許，真實姓名年籍不詳綽號
「阿勇」之成年男子至其上址住所邀請其一同外出喝酒，其乃駕駛車輛搭載「阿勇」前往桃園市○○區○○路上某小吃店飲酒，途中「阿勇」向其表示有帶槍、彈，被告因考量飲酒之時攜帶槍彈有所不便，要求「阿勇」將槍、彈放在車上，嗣其在上址小吃店內與他人發生糾紛遭人毆打，而於105年2月21日零時許駕車離開等情（105年2月21日警詢筆錄，同前偵查卷第9頁反面、第10頁，105年5月21日偵查筆錄，同前偵查卷第52頁、53頁，105年9月5日原審準備程序筆錄，原審卷第57頁反面，106年3月7日原審審判筆錄，原審卷第110頁正反面，106年8月16日本院準備程序筆錄，本院卷第90頁、第91頁），核與證人何素珍於106年3月7日原審審理時證稱：105年2月20日當天，其與被告唱歌，大約22時許回到被告家，後來23時許多被告的朋友來找被告，被告就跟他朋友出去了，當時其有下樓看一下，問被告要去哪裡，被告說要出去一下，等一下就回來，其就上樓了，其聽被告稱呼該朋友，應該是叫「阿勇」等語（原審卷第105頁反面）；證人許宏澤於員警查訪時表示：被告自己先進來，其不確定被告是否有同伴，後來聽店內小姐說被告有一個朋友進來過，被告有與隔壁桌之人起衝突，被告的手被打破的玻璃杯割傷，發生衝突時有看到被告臉部有傷，應該是互毆造成的，沒有發現手槍及子彈，雙方發生衝突後，其就把雙方推出門外，在門外時仍看到被告一人與其他三人衝突，印象中其請被告離開時，被告車後座隱約有一個人躺著，但沒有辦法確定是否有人躺在後座等語（原審卷第22頁、第23頁）；證人陳泑棋於員警查訪時表示：被告進來時是一個人，後來有一個客人進來之後又出去，其有看到一個人走進來上廁所，與被告點頭互動之後，該人出去有拉被告的車門，至於是不是進去該車其不清楚，被告在發生衝突後，約21日0時許開車離開等語（原審卷第24頁、第25頁）大致相符，從而，被告於105年2月20日22時許，與真實姓名年籍不詳綽號「阿勇」之成年男子前往桃園市○○區○○路上某小吃店，嗣被告於該小吃店內與其他酒客發生衝突後，於105年2月21日0時許駕車離開等節，亦堪認定。
⑶證人何素珍於106年3月7日原審審理時證稱：在案發當天
之前其都不知道被告身上有槍枝或是子彈，當日其坐被告的車，在車上沒有注意有什麼平時沒有的東西等語（原審卷第106頁反面、第107頁），而證人何素珍於105年2月20日與被告自小吃店後返回到被告家中，被告待「阿勇」到達其住處後，即開車搭載「阿勇」出門前往桃園市○○區○○路上某小吃店內飲酒等情，復據證人何素珍證述如前，是本案遭扣案之改造槍枝、子彈及彈匣等物，確係被告於105年2月20日22時許於「阿勇」出門後至被告為警查獲前之某時，置於被告所駕駛之車內，堪以認定。是被告於105年2月21日接受員警詢問時辯稱在前往桃園市○○區○○路上某小吃店內途中，「阿勇」向其表示有帶槍、彈等語（同前偵查卷第9頁反面），尚非無據。
⑷按刑法上所謂持有，係指就特定物在法律上、事實上居於
可得支配之狀態而言，不以現實占有為必要（最高法院97年度台上字第6121號、96年度台上字第5427號判決意旨參照）。經查，被告於105年2月21日警詢時供稱：改造手槍是「阿勇」的，其持有的槍、彈是「阿勇」放在車上，後來二人一去喝酒，105年2月20日晚上大約10時許，「阿勇」來其住處找其，「阿勇」說他剛出獄兩個月，其就說要請「阿勇」，車上「阿勇」就說他有帶槍，其問「阿勇」為何要帶槍，「阿勇」沒有回答，後來到一家小吃店，要下車前其對「阿勇」說進去喝酒不要帶下車，「阿勇」就把槍、彈放在車上，警方查獲時，其已離開小吃店一段距離，其停在路上，當時有想到「阿勇」有放槍在車上，正在想要怎麼處理那把槍，其才把那把槍拿起來看，槍上面的血跡是其手受傷的血沾上去的（同前偵查卷第7頁、第9頁、第10），及於105年5月21日偵訊時供稱警方上前盤查時，其怕會有事，趕緊將槍枝藏放插在腰際（同前偵查卷第54頁）等語，並有查獲時照片可稽（原審卷第43頁至第45頁反面）。依被告上開所述，被告遭警查獲當時，其確係將扣案之槍枝1枝（內含彈匣內1個，裝填子彈3顆，1顆上膛、2顆在彈匣內）插在腰際，另9顆子彈裝在透明塑膠袋內及放在排檔處，被告已現實占有該枝改造手槍1枝及內含之子彈3顆，自屬「持有」，並無疑義，另依員警查獲當時之刑案現場照片顯示（同前偵查卷第25頁上方），其中扣案子彈9顆係以透明塑膠袋裝盛放置於被告所駕駛車輛排檔桿處，而查獲當時，被告正坐於駕駛座，處於被告伸手可及之處，自屬居於被告事實上可得支配之狀態，現實占有上開子彈9顆，因此，扣案之槍枝1枝、子彈12顆事實上均在被告管領支配中，堪以認定。而本案被告明知「阿勇」持有扣案改造手槍、子彈及彈匣等物，猶仍主動向「阿勇」表示把槍在車上，置於被告現實占有並可得支配之狀態，足見被告與「阿勇」對於持有扣案改造手槍、子彈及彈匣等物確有犯意聯絡與行為分擔，堪以認定。
⑸按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均
係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。經查，被告105年2月21日偵查中，經檢察官訊問扣案槍枝、子彈及彈匣是否為被告所有，亦或為「阿勇」交付，是否為「阿勇」所託交由被告保管、隱藏時，被告明確供稱：槍枝、子彈及彈匣不是其所有，是「阿勇」的，「阿勇」沒有要把槍枝、子彈及彈匣給其，也沒有託其保管，是其說因為要喝酒，帶那些東西下去不好，請他先放在車上，其沒有要占為己有之意思等語（同前偵查卷第53頁），核與其在警詢時所述相符（同前偵查卷第9頁反面），足見被告並未受「阿勇」所託保管、隱藏上開遭扣案之槍枝、子彈及彈匣等物甚明，被告自始未受「寄」代「藏」，則被告所為尚難認與「寄藏」相合。是被告所為係屬始「持有」，足堪認定。至被告於原審審理時始辯稱其是受「阿勇」所託代為寄藏云云。然查，被告於警詢、檢察官訊問時均未表示扣案槍、彈為「阿勇」所寄藏等情，於原審審理時始一改前詞，表示是「阿勇」所寄藏一節，則被告前後所述已有不符，被告所辯自難遽採。又被告於原審準備程序時辯稱：其知道「阿勇」寄放（指扣案槍、彈）在其處是犯法的，其要找他來拿，當時其女友想叫其把槍枝丟掉，但其害怕「阿勇」找其拿東西，其沒有東西，「阿勇」一定會找其麻煩等語（原審卷第58頁），被告之辯護人並為被告辯護稱：被告女友何素珍可以證明槍、彈確實是「阿勇」寄藏在被告處，因何素珍到被告家時有看到，被告有跟何素珍說是「阿勇」寄放，何素珍很擔心等語（原審卷第58頁反面），惟證人何素珍於106年3月7日原審審理證稱：未曾在被告住所看過任何像是槍枝或是子彈的物品，被告也沒有向其提過「阿勇」有交給被告一把槍及子彈等語（原審卷第105頁、第105頁反面），足認被告所述其女友何素珍知道槍、彈為「阿勇」所寄藏云云，均屬子虛，不足為採，是被告於原審審理時，辯稱扣案槍、彈為「阿勇」寄藏云云，自不可採。
㈢綜上論述，本件事證明確，被告如事實欄所載之各該犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪部分⑴核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（有殺傷力之6顆子彈部分）。被告就前開持有具殺傷力之改造手槍及子彈之行為，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告與「阿勇」就105年2月20日22時許至為警查獲時止之共同持有槍、彈之行為，均有犯意聯絡與行為分擔，應論為共同正犯。
⑵按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段規定「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的，或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。又依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院100年度台上字第2161號判決、96年度台上字第7613號判決要旨可供參照）。其中所指「供出全部槍彈之來源」，舉凡提供與該等物品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實查緝，應皆屬之；所稱「因而查獲」，係有偵查犯罪職權之公務員已足以依循被告所提供之具體資料而查獲槍彈之供給者，至該來源者，是否經起訴、判決確定與否，應係繫諸證據充分與否，當不足因此為不利被告之認定。經查，本件查扣之槍枝、子彈，被告雖然供稱是「阿勇」所有，惟供稱其與「阿勇」是在監所認識的朋友，不清楚他的年籍資料，也不知道「阿勇」住處，都是「阿勇」主動找其，電話聯絡其時亦是未顯示來號碼等語（105年2月21日警詢筆錄，105年度偵字第4989號卷第8頁，105年2月21日偵查筆錄，同前偵查卷第54頁，105年9月5日原審準備程序筆錄，原審卷第58頁），辯護人於原審審理時亦請求原審法院向法務部矯正署宜蘭監獄調閱於94至96年間，在十一工廠之受刑人中，名中有「勇」之受刑人之資料及照片，供被告指認是否為本案涉案之阿勇（原審卷第109頁反面），而被告於106年8月16日本院準備程序時則稱「阿勇是我在北監認識的人，但我不知道他的姓名…現在也記不得編號…至今已經10多年…記不起來了」等語（本院卷第91頁），可知被告雖供稱本案查扣之槍枝、子彈是「阿勇」所有，惟無法提供「阿勇」之姓名、年籍等資料供檢調查證，並未查緝「阿勇」到案，故本件自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供出槍、彈來源減刑之規定。
三、上訴駁回之說明㈠原審審理結果，認被告共同犯未經許可持有可發射子彈具有
殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有子彈罪犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項，105年7月1日修正施行後刑法第2條第2項、第38條第1項（原審判決據上論斷誤載為第38條第1項第1款，予以更正），以行為人之責任為基礎，審酌被告持有槍彈之行為，對社會所生之危害程度、所持有槍彈之數量及其他一切情狀爰審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，及就罰金諭知以新臺幣1000元易服勞役1日之易服勞役折算標準。
並說明，⑴辯護人為被告辯以：扣案槍枝狀況不好，上膛子彈也不知
是否具有殺傷力，被告寄藏槍枝不具危險性，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告云云，然查，被告所持改造手槍及其中6顆子彈具有殺傷力，業據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有前揭鑑定書在卷可憑，難謂被告持有扣案槍、彈不具有危險性，上開所辯自無可採。
⑵另按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下
列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。被告經本院判處之刑，已逾2年，核與緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告。
⑶被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日施行，修正後認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行刑法第38條第1項定有明文。扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），經鑑定後認具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至而扣案具殺傷力之子彈6顆，已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。其餘6顆子彈經請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均不具殺傷力，已如前述，並非違禁物，不予宣告沒收。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。
㈡被告上訴主張扣案之槍枝係於105年2月20日晚上10時許前來
其住處找其之友人「阿勇」所有，當晚其開車載「阿勇」前往桃園市○○區○○路某小吃店喝酒，下車時臨時短暫放在被告車上，被告於該小吃店與店內其他客人發生衝突後，於105年2月21日凌晨零時許駕車離開，該槍彈一直放在車上，不久即遇警臨而被查獲，非被告長期持有，且被告有供出槍枝、子彈來源，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前減刑規定之適用，原審未依該條減刑，量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，量刑過重，及請考量被告現罹攝護腺癌合併骨骼移轉（有診斷證明書可證，原審卷第118頁），請依法減輕被告之刑，並給予宣告緩刑等語。查，⑴被告雖供稱本案查扣之槍枝、子彈是「阿勇」所有，惟無法提供「阿勇」之姓名、年籍等資料供檢調查證，並未查緝「阿勇」到案，故本件自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供出槍、彈來源減刑之規定，無該條減刑規定之適用。⑵刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑時，以被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力槍枝罪之法定刑「處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」並以行為人之責任為基礎，審酌被告持有扣案槍枝、子彈之動機、持有槍彈之數量、持有之手段、時間、犯罪後態度等刑法第57條所定各款及一切量刑事由，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，及罰金部分諭知以新臺幣1000元折算1日之易服勞役折算標準，已從輕量刑，無不符刑罰相當、比例原則，亦無量刑失衡或濫用裁量權之情事，所主張身體健康狀況部分，非法定減刑事由，此外，被告此部分犯行無符合減輕其刑規定之適用，是被告此部分主張，難認有據。⑶緩刑之宣告，依刑法第74條第 1項規定：
「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」被告因犯違反麻醉藥品管理條例等案件入監接續執行有期徒刑5年4月、20年，於103年6月5日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日期為105年11月18日，假釋期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表可稽，且被告經宣告處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，不符緩刑宣告之法定要件，無從諭知緩刑。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津中 華 民 國 107 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。