臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1947號上 訴 人即 被 告 陳春麒指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第7號，中華民國106年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第4752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳春麒明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國104年初某日，在宜蘭縣宜蘭市「國手撞球場」，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「育銘」之成年男子，購得具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈24顆後，未經許可而持有之。嗣於105年6月24日凌晨1時20分許，在國立陽明大學附設醫院3A01病房為警查獲，並扣得上開槍枝、子彈。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳春麒及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第154至156頁、第200至203頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第0000000000號刑事偵查卷宗【下稱警卷】第2至4頁；臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第4752號卷【下稱偵卷】第18頁正反面；臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第7號卷第80頁、第101至第102頁、第118頁；本院卷第204頁、第205頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄（見警卷第6至8頁）、扣押物品清單（見警卷第9頁）、宜蘭縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第10頁至第12頁反面）、查獲現場及扣案物照片10幀（見警卷第14至18頁）在卷可稽，又有手槍1枝（含彈匣1個）及子彈24顆扣案足證，首堪認定。
㈡扣案之上開槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視
法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈24顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年8月8日刑鑑字第1050061578號鑑定書在卷可佐（見偵卷第13至15頁），顯見上開扣案改造手槍及非制式子彈24顆，均具有殺傷力。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，
亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告自事實欄所示時起非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，至該行為終了時止，其非法持有具殺傷力槍、彈之行為，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。
㈢次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益
，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。查被告同時地持有改造槍枝及子彈，因係二不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣至刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」又刑法第78條第1項規定：
「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」查被告前因①施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第621號判決判處有期徒刑1年4月確定；②販賣第一級毒品、脫逃等案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第535號判決分別判處有期徒刑9年6月、6月確定，上開①②所示之罪，嗣經臺灣宜蘭地方法院以96年度聲減字第674號裁定減刑（其中有期徒刑1年4月部分減為8月；6月部分減為3月）並定其應執行之刑為有期徒刑10年2月確定，於103年3月21日假釋出監，假釋中付保護管束，倘於104年10月25日縮刑期滿假釋未經撤銷，則其未執行之刑，以已執行論，惟被告於假釋期間之104年初即購買本件扣案之槍枝、子彈而非法持有，係於假釋期間故意更犯本案之罪，且假釋期滿未逾3年，而有依刑法第78條第1項規定撤銷假釋之可能，故被告上揭執行尚難逕認已執行完畢，於本案應無上揭刑法第47條第1項累犯規定之適用，附此敘明。
三、原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、（原判決贅引刑法施行法第1條之1）等規定，並審酌被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，足使他人之生命安全處於相當程度之危險狀態中，對社會治安隱藏巨大之危害，復持至醫院之公共場所，犯後坦承全部犯行，兼衡其教育程度為國中畢業，現從事殯葬業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，判處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以3,000元折算1日。又就沒收敘明：扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈16顆（非制式子彈8顆於鑑定時使用），分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，均為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送鑑定時試射之非制式子彈8顆，雖原具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。併說明被告之辯護人於原審審理時雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，但本件被告前因販賣第一級毒品、脫逃等案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第535號判決分別判處有期徒刑9年6月、6月確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第621號判決判處有期徒刑1年4月確定，上開案件經臺灣宜蘭地方法院以96年度聲減字第674號裁定減刑（其中有期徒刑6月部分減為3月；1年4月部分減為8月）並定其應執行之刑為有期徒刑10年2月確定，於103年3月21日縮短刑期假釋出監，至104年10月25日始縮刑期滿，被告於假釋期間之104年初即購買本件扣案之槍枝、子彈而持有，無視假釋之規範，持有之子彈數量不在少數且均具有殺傷力，本件又是在醫院內查獲，另同時扣得被告持有毒品，可見被告是主動刻意持有槍枝，犯罪情狀並無任何情堪憫恕之處，與刑法第59條規定不符，不得依該條規定酌減其刑。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴暨辯護人為其辯護意旨略以：㈠被告已供出其持有之槍彈來源為「育銘」之人，但檢警沒有帶被告前去該人家中將之查獲，讓伊錯失減刑機會，請考量被告確實有於警詢、偵訊時供述其持有之槍彈來源為綽號「育銘」之人，其於發生後立即協助檢警查緝槍彈來源之決意，犯罪後態度十分良善，從輕量刑；㈡被告持有上開改造槍彈時間非久，且始終坦承犯行，態度甚佳，其於違犯本案之前，並無任何暴力犯罪前科，也無持有、寄藏槍彈行為，倘因此受3年以上刑之宣告，有違一般國民法律情感，請依刑法第59條規定酌減其刑；㈢被告罹有急性腎損傷經短暫血液透析治療、橫紋肌溶解症、高血壓、胃食道逆流、十二指腸潰瘍等疾，需長期追蹤持續治療，坐監不宜過久，亦請從輕量刑云云。然查：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院102年度台上字第643號裁判意旨參照）。本件被告於警詢時供稱：「手槍（含彈匣）1枝、子彈24發是於1年前，在宜蘭河濱公園與一名綽號育銘之男子，手槍連同子彈24發以新台幣3萬元購的，都是育銘以未顯示電話打給我」等語（見警卷第4頁）；繼之被告於偵查中供稱：「我於104年年初，在宜蘭市國手撞球場，以3萬元價格，當面向綽號育銘的成年男子購買手槍（含彈匣）1枝及子彈24顆。我沒有育銘的聯絡方式，但我知道他住哪裡，我不記得地址是幾號，但我可以帶警察去」等語（見偵卷第18頁反面），足認本件扣案槍、彈自被告於購得之後，迄於105年6月24日凌晨1時20分許，在國立陽明大學附設醫院3A01病房為警查獲時為止，該等槍、彈均在被告持有，並未移轉他人持有，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定減輕或免除其刑之構成要件不符，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之餘地。何況，因被告之供述不甚明確，檢警並無查知綽號「育銘」之人的真實年籍資料，尚未據以查獲或因而防止重大危害治安事件發生等情，亦有臺灣宜蘭地方法院檢察署106年10月18日宜檢定平105偵4752字第1069914532號函（見本院卷第164頁）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局106年10月19日警蘭偵字第1060024554號函（見本院卷第166頁）在卷可佐，參以該「育銘」之人業已死亡，亦據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第153頁、第205頁），無從再予調查究明。是被告及其辯護人猶執前詞，並以被告確實有於警詢、偵訊時供述其持有之槍、彈來源為綽號「育銘」之人，其於發生後立即協助檢警查緝槍、彈來源之決意，犯罪後態度十分良善，主張從輕量刑，尚嫌無據。㈡次按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告正值壯年，不思正當從事，持有具殺傷力之改造槍枝1枝及子彈24顆，已足引起社會治安犯罪問題，所生之危害顯非輕微，況且觀諸其供述持有槍、彈之緣由，未見其犯罪於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。辯護人此部分為被告所辯情詞，亦無可採。㈢又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告前有如理由欄貳㈣所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，猶不知悔改，其於假釋中再犯之本件犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則，況且個人疾患並非減刑事由。從而，被告上訴猶執前詞並爭執量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黎惠萍法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 106 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。