臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第103號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊育承選任辯護人 楊廣明律師(法律扶助)上 訴 人即 被 告 張淑芬選任辯護人 陳宏模律師(法律扶助)上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第141 號，中華民國105 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第4559號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張淑芬部分、楊育承共同販賣第二級毒品罪二罪及其沒收暨定執行刑部分，均撤銷。
張淑芬犯如附表一編號1 所示之罪，處如附表一編號1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
楊育承犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
其他上訴（即原判決關於楊育承犯轉讓禁藥部分）駁回。
楊育承上開撤銷改判所處有期徒刑與上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑叁年貳月。
事 實
一、楊育承（綽號「蠟筆」）、張淑芬（綽號「妹ㄚ」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，分別為下列行為：
（一）楊育承、張淑芬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先於不詳時、地，以不詳價格向自稱「洪合發」之成年男子（經檢察官另案偵辦）購入重量不詳之甲基安非他命後，以楊育承個人持用之門號0000000000號行動電話（未據扣案）作為聯繫交易甲基安非他命之工具，待需購買第二級毒品供己施用之潘昭賢於民國104 年3 月26日上午10時17分許、下午2 時4 分許接續撥打楊育承上開門號行動電話，由張淑芬接聽，或由楊育承接聽後交由張淑芬與潘昭賢談妥交易數量、金額及地點。嗣潘昭賢夥同真實年籍、姓名不詳之成年友人依約於同日下午2 時32分許，抵達楊育承、張淑芬位於臺北市○○區○○路○ 巷○ 號6 樓租屋處附近並再撥打上開門號電話與楊育承、張淑芬聯繫，再由張淑芬下樓交付甲基安非他命1 包予潘昭賢且收取對價1,000 元，藉以從中賺取量差或價差牟利（聯絡時間、交易地點、方式、數量、金額詳如附表一編號
1 所示），張淑芬、楊育承並以該1,000 元價金供作兩人生活所需朋分花用（交易時間、地點、方式、毒品數量及金額，詳如附表一編號1 所示）。
（二）104 年3 月31日因需購買第二級毒品甲基安非他命供己施用之潘昭勝（綽號「古錐」）以不詳方式聯繫楊育承，兩人談妥欲交易之毒品數量、金額、時間及地點等後，楊育承乃向不知情之張淑芬借款1,000 元，向自稱「洪合發」之成年男子購買毒品甲基安非他命後，從中抽取少量以供己施用，剩餘第二級毒品甲基安非他命則於臺北市捷運北投站附近，以1,000 元之價格販售予潘昭勝，藉以從中賺取少量毒品甲基安非他命供己施用之利益；潘昭勝當日未給付價金，迄同年4 月7 日後數日，方在潘昭勝位於新北市蘆洲區住處如數交付1,000 元價金予楊育承（交易時間、地點、方式、毒品數量及金額，詳如附表一編號2 所示）。
二、104 年4 月6 日晚間7 時54分許前之某時許，潘昭勝前往楊育承位於臺北市○○區○○路○ 巷○ 號6 樓租屋處，欲向其購買毒品，然楊育承因故未能取得毒品出售，楊育承為表歉意，明知甲基安非他命屬藥事法所規定之禁藥，竟基於無償轉讓禁藥之犯意，於同日晚間10時至11時許間某時，在上址租屋處，免費提供1 包甲基安非他命（重量約1 公克）予潘昭勝施用（轉讓之時間、地點、方式，詳如附表二所示）。
三、嗣臺北市政府警察局刑事警察大隊接獲線報而報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，依臺灣士林地方法院核發之通訊監察書就楊育承持用上開門號行動電話實施通訊監察及蒐證後，循線查悉上情。
四、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告楊育承、張淑芬及其等選任辯護人對於本判決下列所引用之供述證據（含共同被告及證人於審判外之陳述）之證據能力，於本院準備程序均未加以爭執（見本院卷第193 頁至第194 頁、第219 頁至第
220 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院審理期間均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第15
9 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎，合先敘明。
二、認定本案犯罪事實所依憑證據及理由：
（一）上開事實，業據被告楊育承、張淑芬分別於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即購毒者潘昭賢、購毒及受讓禁藥者潘昭勝分別於警詢、偵訊、原審審理時證述購買或受讓甲基安非他命之過程大致相符，復有被告楊育承持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（以上被告楊育承、張淑芬歷次自白、各證人證述、書證之出處，詳如附表一各編號及附表二「證據卷頁」欄所示）。堪認被告楊育承、張淑芬前開所為任意性自白核與事實相符，足以採信。
（二）被告張淑芬及其辯護人雖於本院準備程序及審理時，改稱：被告張淑芬僅為被告楊育承之犯罪工具，而對被告楊育承犯附表一編號1 之販賣第二級毒品罪行為提供幫助，並無販賣毒品之犯意云云。惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若是犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）；又刑法上所謂販賣行為係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）；而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行為，參與其中部分，即應成立共同正犯（最高法院101 年度台上字第6297號判決意旨參照）。
查依證人潘昭賢於偵訊時證稱：伊有先打電話給楊育承，跟楊育承、張淑芬在電話中講好要買1,000 元甲基安非他命，後來是張淑芬下樓交付毒品並收取1,000 元等語（見
104 年度他字第4024號卷第90頁），參佐104 年3 月26日上午10時17分許、同日下午2 時4 分及32分許，證人潘昭賢先後撥打被告楊育承持用門號0000000000號行動電話通聯之監聽譯文內容（見同上他字卷第126 頁），可知被告張淑芬於電話中，非但直接與證人潘昭賢商談第二級毒品交易之數量、金額及交易地點，並於其後交付第二級毒品予潘昭賢時，如數向證人潘昭賢收取1,000 元價金，從而，被告張淑芬於上開時間、地點交付第二級毒品予潘昭賢並向之收取價金等行為，客觀上顯屬販賣第二級毒品罪構成要件中「交付商品」及「收取價金」行為，主觀上亦有與同案被告楊育承共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，被告張淑芬此部分所為確屬實行販賣第二級毒品之構成要件行為，應認與同案被告楊育承就如附表一編號1 所示販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告張淑芬及其辯護人前述所執辯解，並不可採。
（三）另按毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告楊育承、張淑芬為本件販賣第二級毒品之時為智識正常之成年人，且被告楊育承有因施用第二級毒品而經原審法院判刑，而被告張淑芬亦曾因施用第二級毒品而送勒戒處所觀察勒戒，此有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第86頁、第97頁），是被告楊育承、張淑芬對於第二級毒品甲基安非他命價格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明；而被告楊育承則自承有如附表一所示之2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，參酌被告楊育承被查獲販賣之次數、對象均非單一，其與交易對象潘昭賢、潘昭勝等人均非至親，亦無特殊情誼，茍無利得，被告楊育承應無甘冒重典，無償為之調借或代購第二級毒品之理。又被告張淑芬於偵訊時供稱：104 年3 月底，被告楊育承有向伊拿1,000 元去買甲基安非他命，並將買來的毒品拿一點起來當作自己賺的，剩下才賣給潘昭勝等語（見10
4 年度他字第4024號卷第307 頁）、於本院準備程序中供稱：潘昭賢打電話說要1,000 元的東西，伊有問楊育承，因為那些東西本來是伊跟楊育承自己要施用，但剛好我們沒有錢，就想說把東西給潘昭賢，楊育承還特別交代要收錢等語（見本院卷第193 頁）。綜上，足認被告楊育承、張淑芬共同為如附表一編號1 所示販賣第二級毒品予潘昭賢時，主觀上確有藉此賺取價差或量差之營利意圖；而被告楊育承於如附表一編號2 所示販賣第二級毒品予潘昭勝時，客觀上存有從中抽取少量毒品供己施用之行為，主觀上顯有藉此獲得利益之意圖，至為灼然。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告楊育承如附表一編號1 、
2 所示販賣第二級毒品、附表二之轉讓禁藥犯行，及被告張淑芬如附表一編號1 所示販賣第二級毒品犯行，均事證明確，應依法論科。
三、論罪與刑之減輕：
（一）被告楊育承部分：
（1）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告楊育承為如事實欄二所示行為後，藥事法第83條第1 項之規定，業於104年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行，修正前藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，二者構成要件未變更，惟法定刑已有所不同，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項之規定並未較有利於被告楊育承，是就被告楊育承上開轉讓禁藥犯行部分，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為法即修正前藥事法第83條第1 項論處，合先敘明。
（2）次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品；又甲基安非他命業經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。再按修正前藥事法第83條第1 項法定刑為
5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項加重其刑至2分之1 之法定刑為重，毒品之範圍尚包括影響精神之物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。是本案被告楊育承轉讓之甲基安非他命數量僅1 公克，且無證據證明已達淨重10公克以上，而有依法加重法定刑之情形，揭諸上開說明，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定。
（3）核被告楊育承就事實欄一（一）、（二）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告楊育承各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告楊育承就事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行，與同案被告張淑芬具有犯意聯絡與行為分擔，業經本院認定如前，為共同正犯。
（4）又被告楊育承就事實欄二部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，公訴意旨認此部分係涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，然被告楊育承轉讓甲基安非他命之事實既屬同一，復經原審及本院依刑事訴訟法第95條第1款告知變更起訴法條之旨（見原審訴字卷第104 頁，本院卷第217 頁），尚無礙被告楊育承及其辯護人於訴訟上之防禦權，自應依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。被告楊育承轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
（5）被告楊育承上開2 次販賣第二級毒品、1 次轉讓禁藥之犯行（共3 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（6）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。易言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。查被告楊育承於104 年6月23日警詢中供稱：甲基安非他命係向洪合發購買等情（見同上他字卷第107 頁），經臺北市政府刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮，循線查獲洪合發涉嫌違反毒品危害防制條例之罪，於105 年2 月22日以北市警刑大移五字第10530403501 號刑事案件報告書，移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦，有臺北市政府警察局刑事警察大隊105 年7 月19日北市警刑大五字第10531872300 號函附卷可考（見原審訴字卷第59頁），足認被告楊育承確有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就其事實欄一（一）、（二）所犯販賣第二級毒品罪犯行部分減輕其刑。至被告楊育承請求依同條例第17條第2項規定再減輕其刑，然查被告楊育承就事實欄一（一）、（二）所示犯行，固於原審、本院準備程序及審理中自白不諱，惟其於警詢、檢察官偵訊時均否認有毒品交易之情事（見同上他字卷第113 頁至第114 頁、第271頁至第273 頁、第315 頁），是被告楊育承於偵查階段並未自白，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟仍得作為法院量刑之參考。另查有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1268號判決參照），是本件被告楊育承如事實欄二所示轉讓禁藥罪，既已適用藥事法規定，依上說明，尚無上開毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用，附此說明。
（7）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告楊育承所為販賣第二級毒品罪，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，然本案被告楊育承遭查獲販賣第二級毒品之對象僅2 人（潘昭賢、潘昭勝）、數量均屬少量，應係小額零星販賣，而依其或同案被告張淑芬所述，不過獲得從中賺取些許價差或量差，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，未能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，以其具體犯罪情節、主觀惡性，而其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，經本院依毒品危害防制條例第17條第1 項規定就附表一編號1 、2 所示犯罪減輕其刑所得量處最低度刑，予以比例權衡後，認仍有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條規定就附表一編號1 、2 所示各罪均酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
（二）被告張淑芬部分：
（1）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告張淑芬就事實欄一（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告張淑芬與同案被告楊育承就事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（2）又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而上訴人祇須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院103 年度台上字第2764號判決參照）。查被告張淑芬於偵查、原審法院審理時，就事實欄一（一）所示販賣二級毒品犯行均自白犯罪事實（供述卷頁詳如附表一編號1 「證據卷頁」欄所示），雖於本院準備程序及審理時改辯稱無營利意圖、僅為幫助犯云云，揆諸前揭說明，堪認被告張淑芬已於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告張淑芬及其辯護人主張有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用云云。然該條文所稱「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述減輕或免除其刑之要件不合（最高法院103 年度台上字第3816號判決參照）。查被告張淑芬於104 年
9 月4 日警詢時，對於警方向其告知毒品危害防制條例第17條第1 項規定並詢問其毒品來源時供稱：「之前和楊育承為男女朋友，今年約2 月下旬至6 月中左右，我將新臺幣1,000 元交給他，他再向不知名藥頭購買」、「（問：你是否有和楊育承、洪合發及陳莉菱共同販賣或相互支援毒品？）沒有」（見同上他字卷第144 頁、第145 頁），又於105 年2 月16日警詢僅供稱：「我都是帶楊育承至新北市中、永和區找一位綽號叫發哥的男子購買甲基安非他命…但不是向洪合發購買」（見同上他字卷第285 頁），足認被告張淑芬於警詢中，並無供出毒品來源之意；參以被告楊育承於104 年6 月23日警詢中，業已供出「洪合發」為毒品來源，檢警因而發動偵查，是嗣後查獲洪合發違反毒品危害防制條例之罪，應與被告楊育承供出毒品來源有先後且相當之因果關係，業如前述，是被告張淑芬自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定獲邀減刑，被告張淑芬及其辯護人就此主張減刑，尚屬無據。
（3）另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告張淑芬所為與同案被告楊育承共同為如附表一編號1 所示販賣第二級毒品罪，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，然本案被告張淑芬遭查獲販賣第二級毒品之對象僅1 人、次數及數量均屬少量，應係小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，未能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，以其具體犯罪情節、主觀惡性，而其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑所得量處最低度刑（有期徒刑3 年6 月），予以比例權衡後，認有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條規定就被告張淑芬所犯如附表一編號1 所示之罪酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
四、駁回上訴之理由（即事實欄二）：
（一）原審以被告楊育承上開轉讓禁藥犯行，適用刑事訴訟法第
300 條，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條規定，並審酌被告揚育承有毒品前案紀錄，素行非佳，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶無償轉讓他人，所為實屬不該，惟考量被告楊育承終能坦承犯行，暨衡量被告楊育承高中肄業（原判決誤繕為高職畢業，應予更正）之智識程度、已婚、需扶養2 子、擔任清潔及板模工為業等一切情狀，量處有期徒刑7 月。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告楊育承上訴意旨略以：其犯後已經認罪，原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟按，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審就被告楊育承所犯轉讓禁藥犯行所為刑之裁量，業已就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，所為論斷與經驗、論理法則均無違誤，難認有何瑕疵；被告楊育承及其辯護人亦未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事，原審就被告楊育承此部分轉讓禁藥犯行所為量刑，既無違反比例原則或平等原則可言，自不容任意指為違法。被告楊育承持前詞提起上訴，僅係就原審判決已經審酌之量刑事項，再事爭執，並不可採，此部分上訴，並無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（即事實欄一部分）：
（一）原審以被告楊育承、張淑芬犯行事證明確，均予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（1）科刑之判決書，須將法院認定與犯罪構成要件相關之事項，於事實欄詳為記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始為合法。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。原判決認定被告楊育承、張淑芬共犯有如附表一編號1 、被告楊育承單獨犯如附表一編號2所示之販賣第二級毒品罪，事實欄記載被告楊育承、張淑芬有營利意圖，卻未於事實欄詳予敘明、認定被告2人係以賺取價差或從中抽取少量毒品供己施用（量差）之營利意圖，亦未於理由欄詳述所依憑之證據及理由，稍有疏漏。
（2）又被告楊育承於附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命予潘昭賢、潘昭勝，以及被告張淑芬於附表一編號1 所示販賣第二級毒品予潘昭賢，被告2 人行為雖屬不該，惟其等販賣之毒品重量及金額尚非甚鉅，以犯罪情節論，其等惡性均尚非重大，縱分別依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定予以減輕，科以最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，尚有堪資憫恕之處，業如前述，原審未加以審酌，亦有未洽。
（3）被告楊育承、張淑芬行為後，刑法沒收之規定已於105年7 月1 日施行，毒品危害防制條例第19條亦經105 年
6 月22日總統華總一義字第10500063101 號令修正公布，並自105 年7 月1 日施行，為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，若僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後於被告處發現贓款或贓物時，可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得，尤其犯罪所得為具體財物且未扣案時，無法查知該物是否已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，故應同時諭知沒收及追徵之規定，原審未審酌及此，未於宣告沒收犯罪所得時，同時諭知追徵其價額，尚非妥適。
（4）被告楊育承、張淑芬上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑（即前述⑵部分）、檢察官提起上訴指摘原判決有如前述⑶不當部分，均為有理由，且原判決兼有上開⑴所指可議之處，自應由本院將被告楊育承販賣第二級毒品罪共2 罪部分、定其應執行刑部分，以及被告張淑芬販賣第二級毒品罪部分，均予以撤銷改判。
（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均明知毒品危害防制條例所管制之第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊值非難，惟斟酌被告楊育承本件販賣第二級毒品之行為次數僅2 次、交易對象為2 人，而被告張淑芬僅與同案被告楊育承共同販賣第二級毒品1 次之犯罪情節；被告楊育承自稱高中肄業、入監執行前從事板模與清潔工之學經歷，被告張淑芬自稱為國中畢業、曾從事社區打掃清潔工作之學經歷、家中尚有母親及2 位兄長，家境勉持等家庭、經濟、生活狀況，業據其等供述在卷（見原審卷第13
7 頁至第140 頁，同上他字卷第166 頁），及被告2 人之犯罪動機、目的、手段、情節與造成之危害程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。又本件既將原審判決關於被告楊育承販賣第二級毒品（共2 罪）部分均撤銷改判，原審判決所定應執行刑即失所附麗，應併予撤銷，故就被告楊育承上開撤銷改判（即販賣第二級毒品罪共2 罪）所處之刑，與上訴駁回部分（即轉讓禁藥罪）所處之刑，定應執行刑如判決主文第5 項所示。
（三）沒收：按被告楊育承、張淑芬行為後，刑法關於沒收規定先後於
104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年
7 月1 日起施行，此觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。又依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「10
5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。又毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條規定自105 年7 月1 日起施行。修正前毒品危害防制條例第19條第1 項至第2 項規定為「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是修正後毒品危害防制條例第19條第1 項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4 條至9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1 項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。經查：
（1）被告楊育承、張淑芬於事實欄一（一）所示該次毒品交易，由被告張淑芬出面向潘昭賢收受價金1,000 元，業經本院認定如前，雖被告楊育承於本院準備程序供稱：1,000 元是張淑芬拿去，因為她只買一個便當給伊吃，其他的錢伊沒有拿到等語（見本院卷第218 頁），而被告張淑芬於偵訊、原審審理及本院準備程序卻供稱：伊向潘昭賢所收取之1,000 元有交給被告楊育承，有拿去買便當等語（見104 年度偵字第8272號卷第144 頁，原審卷第119 頁，本院卷第193 頁），是此部分犯罪所得如何分配，因被告楊育承、張淑芬2 人間互相推諉而無法明確知悉，然參酌當時被告楊育承與張淑芬係同居之男女朋友關係而共同販賣第二級毒品予潘昭賢，此為被告2 人於原審、本院分別供承在卷（見原審卷第137 頁至第139頁，本院卷第223頁），而被告張淑芬於本院準備程序供稱該1,000元部分用以購買食物，被告楊育承就此亦未加爭執（見本院卷第193頁、第218頁），應認此部分犯罪所得1,000元，係供被告2人共同生活、朋分花用，且如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告楊育承、張淑芬共犯事實欄一（一）即附表一編號1所示販賣第二級毒品罪刑項下，各別宣告沒收500元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告楊育承於事實欄一（二）所示該次毒品交易所得1,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告楊育承就附表一編號1、2部分，固宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，特予說明。
（2）至被告楊育承持用搭配門號0000000000號之不詳廠牌行動電話供作聯繫事實欄一（一）所示毒品交易之聯絡工具，固屬被告楊育承犯事實欄一（一）犯罪所用之物，有卷附通訊監察譯文為憑（卷頁詳如附表一編號1 「證據卷頁」欄所示），然未據扣案，無證據證明該具行動電話現仍存在，客觀上難以查證該物之價額，復因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場交易常情，被告楊育承犯罪之時間在104 年3 月26日，距今時日已久，估算折舊以後，幾無價值，佐以被告楊育承已因本案犯行經判處罪刑，是否沒收該未扣案之不詳廠牌行動電話，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵，特予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第59條，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 106 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬─────┬───────────┬───────────┬─────────┐│編│購買者│聯絡時間 │交易方式、販毒（均為甲│ 證據卷頁 │ 罪名及宣告刑 ││號│ ├─────┤基安非他命）之價金、數│ │ ││ │ │交易地點 │量 │ │ │├─┼───┼─────┼───────────┼───────────┼─────────┤│1 │潘昭賢│104 年3 月│潘昭賢以門號0000000000│⑴證人潘朝賢於警詢、偵│楊育承共同販賣第二││ │ │26日上午10│號行動電話於104 年3 月│ 訊及原審審理時之證述│級毒品，處有期徒刑││ │ │時17分、下│26日上午10時17分許撥打│ （見104 年度他字第 │貳年。未扣案之販賣││ │ │午2 時4分 │楊育承所持門號00000000│ 4024號卷第64頁至第65│毒品所得新臺幣伍佰││ │ │、2 時32分│59號行動電話，由張淑芬│ 頁、第90頁，原審卷第│元沒收，於全部或一││ │ │許 │接聽，約定潘昭賢同日2 │ 105 頁至第107 頁、第│部不能沒收或不宜執││ │ ├─────┤、3 時下班後前往購買甲│ 109 頁至第114 頁）。│行沒收時，追徵其價││ │ │臺北市北投│基安非他命；同日下午2 │⑵被告楊育承於原審審理│額。 │○ ○ ○區○○路5 │時4 分許，潘昭賢再度撥│ 、本院準備程序及審理│張淑芬共同販賣第二││ │ │巷4 號樓下│打楊育承上開電話，楊育│ 時之供述（見原審卷第│級毒品，處有期徒刑││ │ │ │承接聽後，交由張淑芬與│ 131 頁、第137 頁，本│壹年拾月。未扣案之││ │ │ │潘昭賢談妥以1,000 元販│ 院卷第218 頁、第330 │販賣毒品所得新臺幣││ │ │ │賣1 包甲基安非他命，並│ 頁）。 │伍佰元沒收，於全部││ │ │ │約定至其位於臺北市0000000000000000000000000
0 ○ ○ ○區○○路○ 巷○ 號6 樓租│ 於警詢、偵訊、原審準│宜執行沒收時，追徵││ │ │ │屋處樓下見面交易；迨潘│ 備程序及審理時之供述│其價額。 ││ │ │ │昭賢夥同友人依約於同日│ 及證述（見104 年度他│ ││ │ │ │下午2 時32分許，再度撥│ 字卷第4024號第147 頁│ ││ │ │ │打上開門號電話告知已抵│ 、第287 頁至第288 頁│ ││ │ │ │達約定地點，並詢問可否│ ，104 年度偵字第8272│ ││ │ │ │與朋友一同至楊育承租屋│ 號卷第144 頁，原審卷│ ││ │ │ │處施用甲基安非他命，由│ 第69頁至70頁、第117 │ ││ │ │ │張淑芬接聽電話，再經楊│ 頁至第119 頁、第124 │ ││ │ │ │育承同意後，張淑芬即前│ 頁第137 頁）。 │ ││ │ │ │往左列交易地點交付上開│⑷通訊監察譯文3 通（見│ ││ │ │ │毒品予潘昭賢並收取現金│ 104 年度他字第4024號│ ││ │ │ │1,000 元而完成交易，繼│ 卷第70頁至第72頁）。│ ││ │ │ │之帶同潘昭賢及其友人至│ │ ││ │ │ │租屋處施用上開毒品。 │ │ │├─┼───┼─────┼───────────┼───────────┼─────────┤│2 │潘昭勝│104 年3 月│潘昭勝與楊育承相約於左│⑴證人潘朝勝於警詢及偵│楊育承販賣第二級毒││ │ │31日晚間8 │列時間與地點，由潘昭勝│ 訊之證述（見104 年度│品，處有期徒刑貳年││ │ │至9 時許間│以1,000 元購買約1 公克│ 他字第4024號卷第76頁│。未扣案之販賣毒品││ │ │某時 │第二級毒品甲基安非他命│ 、第91頁）。 │所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │，因潘昭勝身上沒錢，遂│⑵被告楊育承於原審審理│收，於全部或一部不││ │ │ │由楊育承先向不知情之張│ 、本院準備程序及審理│能沒收或不宜執行沒││ │ │ │淑芬借款1,000 元，並向│ 時之供述（見原審卷第│收時，追徵其價額。││ │ │ │洪合發購得甲基安非他命│ 131 頁、第137 頁，本│ ││ │ ├─────┤後，從中取出少許供己施│ 院卷第218 頁、第330 │ ││ │ │臺北市北投│用，再將剩餘毒品轉賣給│ 頁）。 │ ││ │ │捷運站 │潘昭勝，於左列時間、地│⑶證人張淑芬於警詢、偵│ ││ │ │ │點，由楊育承交付1 包（│ 訊、原審審理時之證述│ ││ │ │ │重量不足1 公克）第二級│ （見104 年度他字第4 │ ││ │ │ │毒品甲基安非予潘昭勝而│ 024 號卷第286 頁、第│ ││ │ │ │完成交易。嗣於104 年4 │ 306 頁，原審卷第125 │ ││ │ │ │月7 日上午9 時23分許，│ 頁 至第126 頁、第128│ ││ │ │ │潘昭勝以門號0000000000│ 頁）。 │ ││ │ │ │號行動電話撥打楊育承門│⑷通訊監察譯文1 通（見│ ││ │ │ │號0000000000號行動電話│ 104 年度他字第4024號│ ││ │ │ │，表示可償還價金1,000 │ 卷第84頁）。 │ ││ │ │ │元，楊育承乃於數日後，│ │ ││ │ │ │自行前往潘昭勝位於新北│ │ ││ │ │ │市蘆洲區住處收取交易款│ │ ││ │ │ │項1,000 元。 │ │ │└─┴───┴─────┴───────────┴───────────┴─────────┘附表二：
┌───┬─────┬───────────┬───────────┬─────────┐│受讓者│轉讓時間 │轉讓方式、毒品種類與數│ 證據卷頁 │ 原審判決主文 ││ ├─────┤量 │ │ ││ │轉讓地點 │ │ │ │├───┼─────┼───────────┼───────────┼─────────┤│潘昭勝│104 年4 月│潘昭勝於104 年4 月6 日│⑴證人潘朝勝於警詢及偵│楊育承明知為禁藥而││ │6 日晚間10│晚間7 時54分許前之某時│ 訊之證述（見104 年度│轉讓，處有期徒刑柒││ │時至11時許│，與楊育承聯繫，表示欲│ 他字第4024號卷第75頁│月。 ││ │間某時 │購買毒品，惟楊育承因故│ 、第90頁至第91頁）。│ ││ │ │未能出售毒品，乃於左列│⑵被告楊育承於原審審理│ ││ │ │時間、地點無償轉讓甲基│ 、本院準備程序及審理│ ││ ├─────┤安非他命1 包（重量約1 │ 時之供述（見原審卷第│ ││ │臺北市北投│公克）予潘昭勝施用。 │ 131 頁、第137 頁，本│ ○○ ○區○○路5 │ │ 院卷第218 頁、第330 │ ││ │巷4 號6樓 │ │ 頁）。 │ ││ │楊育承租屋│ │⑶證人張淑芬於警詢、偵│ ││ │處 │ │ 訊、原審審理時之證述│ ││ │ │ │ （見104 年度他字第 │ ││ │ │ │ 4024號卷第286 至287 │ ││ │ │ │ 頁、第306 頁，原審卷│ ││ │ │ │ 第127 頁）。 │ ││ │ │ │⑷通訊監察譯文2 通（見│ ││ │ │ │ 104 年度他字第4024號│ ││ │ │ │ 卷第83頁至第84頁）。│ │└───┴─────┴───────────┴───────────┴─────────┘