臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1045號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖明生選任辯護人 葉民文律師
張世炎律師上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第147 號，中華民國106 年2 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵續字第151 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖明生意圖使被誘人為性交，而和誘有配偶之人脫離家庭，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、廖明生自友人陳曾家處得知已婚之越南籍女子甲00 00
0 00（以下以中文姓名「張○○」稱之）急需金錢匯回越南娘家，竟基於意圖使被誘人為性交，而和誘有配偶之人脫離家庭之犯意，利用不知情之陳曾家（另經檢察官為不起訴處分確定）慫恿張○○為廖明生幫傭即可預支薪資，使張○○信以為真，而未告知其配偶乙○○，即於民國102 年8 月30日下午，逕自搭乘計程車至桃園市○○○○道旁之麥當勞速食店（下稱麥當勞）與廖明生碰面，待渠等碰面後，廖明生則以張○○是在乙○○不知情下外出工作，不宜至其住處工作為由，將張○○帶至桃園市中壢區古華飯店，承租607號房供張○○居住。嗣於當日晚間，廖明生在該飯店房間內意圖性交而對張○○上下其手及親吻，並告知在不讓乙○○知情下可借張○○新臺幣（除另標明幣別者，均同）10萬元，張○○因急需該筆金錢匯回越南而同意，然因當日為張○○之生理期，廖明生並未與張○○發生性行為。隔（31）日，廖明生為避免乙○○與張○○聯絡，乃交付0000000000號門號SIM 卡予張○○，以更換張○○原所使用之0000000000門號SIM 卡，張○○應允後即以其手機搭配廖明生所交付之
SIM 卡作為對外聯繫工具。廖明生見張○○已同意在不告知乙○○下與其發生性行為，乃基於與有配偶之人性交而相姦之單一決意，自102 年8 月31日起至9 月4 日止，在桃園市○鎮區○○路○ 段○○巷○○號住處、古華花園飯店607 號房等處，與張○○接續發生性器接合之性交行為數次（張○○涉犯通姦罪部分，因乙○○於偵查中撤回告訴，經檢察官為不起訴處分確定），並依約給付張○○上揭數額，由張○○於
9 月2 日以地下匯兌方式匯回等值美金3 千元至越南娘家。嗣張○○自覺無法面對乙○○，經廖明生安排於102 年9 月
5 日離境返回越南，並於返抵越南後與乙○○聯繫，乙○○旋於同年月9 日搭機前往越南，經數度質問張○○後而悉上情。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序與證據能力
一、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
又「刑法第240 條第3 項所謂意圖姦淫，為關於和誘罪之意思要件，本不包括姦淫行為在內，上訴人因欲達其姦淫目的，於和誘有夫之某氏後，實施姦淫行為，其姦淫部分又經合法告訴，自無解於刑法第240 條第3 項及第239 條之罪責」（最高法院29年上字第818 號判例意旨參照）。本案上訴人即被告廖明生被訴於102 年8 月31日至同年9 月4 日與告訴人乙○○之配偶張○○相姦，告訴人主張其獲悉時間為102年11月上旬（第2804號偵查卷第3 頁），先於102 年11月12日向臺灣桃園地方法院檢察署申告被告涉犯刑法第221 條強制性交及同法第298 條、第299 條略誘婦女等罪（第6759號偵查卷第1 、3 頁），依上揭判例意旨，應認已就性交（姦淫）部分為合法告訴，核無辯護意旨所稱已逾告訴期間之情形；告訴人復於103 年4 月24日具狀對被告提起相姦罪之告訴（同上卷第1 頁），因前已就性交（姦淫）部分為合法告訴，當可視為補充告訴理由，則本案關於相姦罪之告訴尚未逾告訴期間甚明。告訴人雖一度於103 年5 月26日偵查中表示沒有要追究被告犯「通姦罪」，但亦表明自己認為張○○沒有通姦，也不懂刑法第239 條的意思（第151 號偵查卷第20頁），實際上亦未對此撤回告訴，檢察官依法追訴被告涉犯相姦罪，程式並無不合。
二、證據能力㈠刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。乙○○、張○○於檢察官偵訊時所為之證述，雖據被告及辯護人爭執其證據能力（本院卷第183 、184 頁），然並未具體指明該等供述有何顯不可信之情況，而乙○○、張○○均於原審到庭接受詰問，已完足為合法調查之證據，自得為本案判斷之依據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述（上揭㈠除外），檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於102 年8 月30日下午前往桃園市○○○○道旁之麥當勞與張○○碰面，並帶同張○○至中壢區古華飯店，承租607 號房供其居住，隔日有交付0000000000門號
SIM 卡給張○○使用，且於9 月2 日交付10萬元，經兌換等值美金3 千元供張○○匯回越南等事實。惟矢口否認有何意圖使被誘人為性交，而和誘有配偶之人脫離家庭及相姦等犯行，辯稱：我不知道張○○是有配偶之人，且從未與張○○發生性行為，因為張○○表示越南娘家遭錢莊逼債缺錢，我基於同情心才會借錢幫忙她，張○○承諾會將越南土地賣給我，借款再從價金中扣抵；後來我和陳曾家去越南察看土地，張○○向我拿了美金1 萬元就避不見面，我覺得很冤枉云云。經查：
㈠乙○○與越南籍女子張○○於98年11月12日結婚，彼此為配
偶關係，婚後原定居越南，102 年6 月間返臺後，短暫寄居於陳曾家經營之人力仲介公司2 樓，陳曾家並推介張○○在被告家中擔任幫傭工作。嗣張○○因越南娘家急需金錢，在未告知乙○○下，於102 年8 月30日下午攜帶居留證、護照等身分證件隻身離開上揭居處，與被告在桃園市○○○○道旁之麥當勞碰面後，由被告安排入住中壢區古華飯店607 號房，住宿費用均由被告支付，被告並交付張○○10萬元，由張○○兌換成等值美金3 千元後，於102 年9 月2 日匯回越南，被告並曾帶同張○○前往其平鎮區住處；又張○○、乙○○、陳曾家、被告等人先後於102 年9 月5 日、9 月9 日、9 月12日、9 月14日離臺出境前往越南，嗣被告、陳曾家分別於同年9 月16日、9 月19日入境返臺，乙○○、張○○則於同年10月4 日一同返臺，被告滯留越南期間，另有交付美金1 萬元給張○○等事實，業經乙○○、張○○、陳曾家證述在卷（第151 號偵查卷第43至45、55頁；第6759號偵查卷第25頁；第2610號偵查卷第46頁；原審卷一第42至51、70至77、81至90頁），復經被告供承明確（第2610號偵查卷第
47、48頁；原審卷一第19至23頁），並有個人戶籍資料（第
151 號偵查卷第7 頁）、入出境資料（第2610號偵查卷第2頁背面、第4 頁背面；本院卷第88至104 頁）、古華飯店旅客登記卡、住客帳目表、匯款單據（第2610號偵查卷第20至24頁）等在卷足憑，自堪認定。
㈡被告雖執前詞置辯，然查：
⒈張○○證稱：案發當時我缺錢，陳曾家有說要幫我介紹工作
，叫我先去楊梅麥當勞等廖明生，之後廖明生就有來楊梅麥當勞接我，叫我去中壢的古華飯店住，因為當時我先生不同意我去做幫傭工作，我怕回家去會被我先生罵，廖明生開他自己的車帶我去飯店。房間裡面只有一張床，沙發小小的，廖明生就要求跟我一起睡，我就跟他睡在同一張床上，廖明生一直跟我保證不會對我做逾矩的行為，我想說他是我未來的老闆，我不敢得罪他，且我想說我生理期來，他應該也不會對我怎樣，所以我就跟他同床，後來廖明生一直亂摸我全身各處還親我，隔天（8 月31日）早上廖明生就跟我說「不准打電話跟妳老公說，妳要跟我配合，反正妳老公那裡也回不去了，因為妳跟我已經在飯店裡面過一個晚上了」。廖明生沒有威脅要對我不利，他只跟我說不准跟我老公說，我可以自由進出房間，手機也可以用，廖明生跟我說，如果我不說出去我們之間的事，且不跟我老公聯絡，他會幫我度過越南家中的經濟困境，也就是他可以先借我10萬元，之後我再慢慢幫傭償還那些錢。大約中午過後，廖明生帶我去他家，叫我去他房間休息一下，那個房間是必須要按密碼才可以進出，之後廖明生有開門進來亂摸我，當晚廖明生就與我發生性關係。隔天（9 月1 日）晚上，廖明生開車帶我去飯店，一直住到9 月5 日。住飯店這幾天，廖明生中午或晚上才會來飯店找我，跟我發生性關係，白天時都是我一人在飯店，廖明生會給我幾千元讓我出去買東西。住飯店期間的某一天，他有帶我去匯錢，我進去金融機構匯美金3 千元等語（第6759號偵查卷第25至31頁）；陳曾家知道我家裡經濟有問題，他要幫我介紹幫傭的工作，而且可以預支薪水，8 月30日前的某一天，陳曾家有先帶我去廖明生家看過，說他跟廖明生認識很久，廖明生人很好，而且可以先預支薪水，8 月30日那一天我就決定要離家去工作。那天我剛好月經來，廖明生原本說不會對我怎樣，但他後來有抱我、親我、摸我。廖明生說會幫我解決經濟的事情，但他要我不能跟我先生聯絡，只能跟越南家裡連繫，也說如果我不打電話給我老公說她對我做的事的話，他就會把錢借給我，拖了幾天後，廖明生有拿美金3 千元讓我匯回越南。8 月31日他帶我去他家，有跟我發生性交行為，之後又去古華飯店住，那幾天他與我性交很多次，每天都有，一天不只1 、2 次，我之後才知道廖明生是怕被發現，所以才讓我回越南。我回去越南之前，廖明生有說他會去越南幫我解決家裡經濟問題，但他說我回去後不能跟我老公連絡，我媽媽欠的錢他都會幫我還（第151號偵查卷第25至29頁）；陳曾家知道我跟乙○○有結婚，我老公跟陳曾家介紹我是他太太；我當時為了幫助娘家經濟，決定不顧乙○○的意見離家工作，第一次跟廖明生碰面時我有跟他說我結婚了，我還跟廖明生說我老公住在陳曾家那邊；102 年9 月5 日廖明生幫我買機票回越南，是因為我老公那時候有查到通聯紀錄，發現我跟陳曾家和廖明生在麥當勞等的時候有通電話，所以廖明生才會把我送回越南；我是回越南第二天才與我先生聯絡等語（第151 號偵查卷第54至57頁）；在楊梅麥當勞不是第一次見到被告，之前陳曾家就有帶我去被告家，介紹我跟被告認識；我老公沒有同意我出去幫傭，我是瞞著他出來的；被告在飯店房間裡面對我亂來，我說我有老公，但是被告當時像變了一個人，那時候我頭腦很亂，告訴被告我月經來了；被告於9 月2 日帶我去地下匯兌的地方匯款美金3 千元回老家，這些錢是被告給我的，被告跟我亂來以後，他怕我會去跟我老公講，他說會給我10萬元解決家裡的困難；0000000000門號是被告給我的，他叫我不能用自己的電話，怕我老公找到我；被告後來說我老公報警，就買機票送我去機場讓我回越南，我回去第二天才跟我先生聯絡等語（原審卷一第42至51頁）。觀諸張○○就其越南娘家急需金錢，想要外出工作賺錢幫助娘家，在未告知配偶乙○○下，於102 年8 月30日隻身前往桃園市○○○○道旁之麥當勞與被告碰面，被告以張○○是在乙○○不知情下外出工作，不宜至其住處工作為由，將張○○帶至中壢區古華飯店居住，並交付0000000000門號SIM 卡給張○○使用，囑咐勿與乙○○聯繫，嗣被告見張○○同意在不告知乙○○下與其發生性行為，自8 月31日起至9 月4 日止，分別帶張○○至其位於桃園市○鎮區○○路0 段00巷00號住處及古華花園飯店607 號房發生性器接合之性交行為數次，並於9 月
2 日交付10萬元（3 千元美金）給張○○匯回越南等情，於偵查、審理中之前後證述一致，並無重大歧異之處。辯護意旨雖質以張○○就其離家外出、被告事後有無表明賠償等項之說法前後不一（本院卷第64、66、206 頁），欠缺信用性云云。但證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷；且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。茲查張○○就其經由陳曾家認識被告，陳曾家表示被告可以提供工作並預支薪資，但乙○○不同意其住在被告家裡，所以才會未告知乙○○即離家與被告碰面；返回越南後，被告有承諾要賠償美金3 萬元等情之前後說法並無明顯歧異，縱有部分細節不相一致，當無礙於基本事實之認定。
⒉又參諸乙○○證稱：我們夫妻剛回臺灣要找地方住，陳曾家
說他辦公室2 樓是空的，我們可以暫時住在那裡，大概是在發生事情8 月30日往前推一個月左右開始住；我們是有請求陳曾家介紹工作，他說認識一些工作機會，我不知道他有無介紹張○○與廖明生認識；102 年8 月30日中午過後，我找不到張○○，因為她沒有一個人單獨出門，我感覺不對，就去附近商店找，後來回家查看發現她的居留證、護照都不見，我才想到前幾天她說要去當幫傭，因為她越南的母親需要10萬元，陳曾家說老闆（指廖明生）人很好，可以先借給她錢寄回家，但我不同意她當幫傭，還跟她說外面的老闆都用這樣的方式騙女生，我想可能出事了；張○○在當天下午4時24分有打電話給我講了270 秒，她說老公對不起，因為我要出去工作你不同意，所以我就離家，我這邊工作穩定1 、
2 天後我會告訴你我人在哪裡，我說不行，你不可以在外過夜，而且你去當幫傭百分之百會出事，她說不會，反正我過一兩天就跟你聯絡，但是我還是叫她回來，她就有點生氣電話就掛掉等語（原審卷一第70至72頁）；暨陳曾家供證：他們（指乙○○、張○○）有拜託我幫張○○找工作，也有談過張○○家裡欠債的事，說張○○媽媽被錢莊逼債，我先讓張○○去廖明生家看過，用意就是要介紹張○○幫傭的工作，但是乙○○認為幫傭要住在別人家裡，他認為不方便，所以他們就不要；102 年8 月30日那天張○○離開時我知道她有請公司的小姐幫她叫計程車，她有告訴我她要出去，那天她應該就沒回來等語（第151 號偵查卷第43至46頁）；我有介紹張○○跟廖明生認識，見面的地方在廖明生家。張○○離開辦公室的時候，計程車是我們翻譯小姐幫她叫的，張○○在麥當勞的時候有打電話給我等語（原審卷一第81、82頁）。足見陳曾家於案發前曾帶張○○至被告住處相互認識，事後告知張○○被告可提供幫傭工作且可先預支薪資，但乙○○認為張○○須住在被告住處不妥而拒絕，嗣張○○未經告知乙○○，而於102 年8 月30日下午，本於己意而攜帶居留證、護照等證件逕自離家，並與被告在楊梅交流道旁之麥當勞碰面。從而，被告得悉張○○急需金錢匯回越南娘家，利用不知情之陳曾家慫恿張○○為廖明生幫傭即可預支薪資，使張○○於102 年8 月30日下午，在未告知其配偶乙○○下，搭乘計程車至桃園市○○○○道旁之麥當勞與廖明生碰面後，即未再返回當時與乙○○之共同居所乙節，亦堪認定。
⒊被告雖一再辯稱其於案發當時不知道張○○已經結婚，直到
接到起訴書才知道她有丈夫云云。但被告於案發前第一次與張○○見面時，即已知悉張○○是有配偶之人，業經張○○證述如前；參以被告於102 年8 月30日與張○○見面後，刻意將張○○安置在古華飯店，並提供行動電話門號SIM 卡供張○○使用，堪認張○○證稱：被告知道我有結婚，要求我不要使用原先的門號，改用他提供的門號，不要跟我先生聯絡等語，應與事實相符。再者，被告辯稱張○○於102 年8月30日在麥當勞表示自己離婚，要回越南處理債務問題（原審審訴卷第31頁背面）；倘若屬實，被告至少應知悉張○○「曾有」婚姻關係，豈會一再辯稱不知道張○○已經結婚云云。從而，被告辯稱其不知張○○是有配偶之人云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。
⒋被告辯稱其在案發前僅見過張○○1 次，基於同情心才安排
張○○住宿古華飯店並借貸10萬元，彼此間並無男女情愫或超越一般人際交誼之關係，亦未發生性交行為云云。惟被告於案發當時係有配偶之人（原審審訴卷第4 頁），與有配偶之女子張○○間並無深交，竟將張○○安排入住飯店，並支付住宿費用暨主動提供行動電話門號SIM 卡，顯違一般男女分際，公訴意旨執認被告意圖使張○○與其性交而引誘張○○脫離家庭，尚未違背論理及經驗法則。又張○○對其於上揭時地與被告發生性器接合性交行為之前後證述內容一致，且其為有配偶之人，衡情應無甘冒觸犯通姦或偽證等刑責而蓄意誣陷被告。再衡以一般男女多次密集發生性交行為後，對於裸裎相見乙事趨於自然隨性，被告自承於案發後之102年9 月14日至9 月16日前往越南，且不否認乙○○於原審所提出之越南飯店房間內照片（原審卷一第115 之1 頁）中全裸男子係其本人，僅辯稱當時剛從浴室出來，張○○突然拍照，並說好玩而已（本院卷第190 頁）。但上揭照片顯示被告赤裸身軀在房內走動，正面全裸面對鏡頭，並持遙控器操作電視，毫無靦腆或扭捏作態之舉。倘被告與張○○在此之前僅為一般朋友關係，衡情被告應無表情自然且毫無遮掩之可能；佐以張○○如前述指證歷歷，堪認被告於102 年9 月
5 日張○○離臺之前，已與張○○於上揭時地發生多次性交行為。
⒌被告雖提出陳曾家提供之張○○在越南的土地資料（原審卷
二第54至61頁），擬證明張○○自稱越南土地因缺錢要抵押，要先借美金3 千元，才會借錢給張○○，後來與陳曾家前往越南之目的確係察看張○○名下土地，以決定是否購買或設定云云。然張○○對此證稱：我越南娘家急需用錢，陳曾家之前表示可以介紹越南銀行的經理給我認識，所以我才提供土地資料等語，並不為陳曾家否認（原審卷一第84頁），可見張○○係於102 年8 月30日之前即提供陳曾家上揭土地資料，被告應係利用張○○越南娘家急需用錢，而以上揭提供金錢之方式，引誘張○○脫離家庭並與之性交。被告、陳曾家雖於案發後有至張○○越南家中察看房地，但張○○對此證稱：我回越南之後，被告在電話中說會賠我300 張美金（意指美金3 萬元），並要來越南看我，他要求我去機場接他，才會賠我錢，接機之後有帶去看土地、房屋，但是去後面看一看，不是真的看土地、房屋，我有收到100 張美金即
1 萬元美金，我有跟被告要另外200 張美金，但是他沒賠我等語（原審卷一第48至50頁）。則被告前開所辯張○○要出售越南土地予被告之真實性，即非無疑。況土地買賣首重合法權利之移轉，被告供稱張○○向其調借美金3 千元時，並未拿出越南的土地謄本（原審卷一第21頁背面），顯與一般不動產交易常態相悖，益見被告上揭土地抵押或買賣之辯解，不足採信。
㈢按略誘罪之成立，須以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐
取之者為要件，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論（最高法院20年上字第1309號判例意旨參照）。刑法第240 條各項和誘脫離家庭或其他有監督權人之罪，係以行為人將被誘人移置於自己實力支配之下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，為構成要件。所謂脫離關係，係指被誘人之父母或其他有監督權之人對於被誘人有陷於不能行使親權或監督權之情形而言（最高法院91年度台上字第2821號判決意旨參照）。上訴人既明知某氏為有配偶之人，而誘其背夫偕逃姘居，則不問某氏同意偕逃之原因為何，均無解於和誘有配偶人之罪責（最高法院28年上字第563 號判例意旨參照）。經查，張○○一開始雖誤信被告會提供幫傭工作並預支薪資，但在被告同意借10萬元予其匯回越南下，張○○同意暫住古華飯店，且不告知乙○○而與被告發生性交行為。在此期間，被告並未拘禁張○○，或有任何剝奪張○○行動自由之情，張○○除可使用被告所交付之行動電話門號對外聯繫，亦可自由活動，被告意圖與張○○為性交而誘使張○○隻身在外居住並返回越南，乙○○不知張○○之下落而報警協尋，堪認被告之和誘行為已使張○○脫離家庭。又張○○一開始離家雖係出於自己之意思發動，但當時係誤認被告會提供幫傭工作並預支薪資，迨與被告見面後，因被告不斷引誘勸說，始同意脫離家庭並與被告發生性交行為，足見被告所為之引誘舉動，始為張○○脫離家庭之原因。辯護意旨一再主張被告所為並不符合刑法和誘之構成要件，容有誤解。
㈣綜上所述，被告否認犯罪之各項辯解，均無可採。本案事證
明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。檢察官雖聲請勘驗乙○○提供之錄音檔案（本院卷第114 頁），但並未釋明該錄音檔案與本案待證事實之關連性，難認有調查必要。又乙○○於原審所提供之錄音資料，雖經原審勘驗在卷（原審卷一第111 至113 頁），但被告否認錄音內容為其本人所言（同上卷第113 頁背面），而該錄音檔案因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件乙情，亦有法務部調查局105 年4 月8 日調科參字第00000000000 號函在卷可參（原審卷一第123 、124 頁）。從而，該錄音檔案暨勘驗譯文難認與本案待證事實具備必要關連性，而無再行調查之必要，併此敘明。
二、論罪方面㈠核被告所為，係犯刑法第240 條第3 項意圖使被誘人為性交
，而和誘有配偶之人脫離家庭罪、同法第239 條後段之相姦罪。被告自102 年8 月31日起至同年9 月4 日止，所為多次相姦之行為，均係基於同一妨害婚姻之目的、基於一個行為決意而為之，且均係侵害同一法益，又其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，故應包括於一行為予以評價，應論以接續犯一罪。又被告利用不知情之陳曾家犯上揭和誘罪，為間接正犯。
㈡按刑法第240 條第3 項及第239 條之罪具有「牽連犯」關係
，應從較重之和誘罪處斷（最高法院29年上字第818 號判例意旨參照）。鑑於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第55條已修正刪除牽連犯之規定，修正理由略謂：
「牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷」等語；參以行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第302 條第1 項之妨害自由罪）；而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同一不法要素予以過度評價（最高法院105 年度台上字第1116號判決意旨參照）；刑法第240 條之和誘罪在被誘人未脫離犯罪者實力支配前仍應認為在犯罪行為繼績中（司法院院解字第3859號解釋意旨參照）。準此，基於和誘行為之繼續犯性質，行為人著手於繼續犯之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為如有部分重合或全部重合之情形時，應依想像競合犯處斷，俾免對於行為之不法要素過度評價。本案被告意圖使張○○為性交而和誘其脫離家庭，和誘行為繼續中，明知張○○為有配偶之人而與之相姦，被告之行為著手實行階段可認為同一，應依一行為觸犯數罪名而評價為想像競合犯，並從一重論以刑法第240 條第3 項之罪。
參、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：
一、被告意圖使張○○為性交而和誘其脫離家庭，繼而明知張○○為有配偶之人而相姦，應如前述依一行為觸犯數罪名而評價為想像競合犯，並從一重論以刑法第240 條第3 項之罪。
原判決就被告所犯上揭2 罪予以分論併罰，不無過度評價之嫌，容屬可議。
二、被告否認犯罪提起上訴，其所為各項辯解不可採信及證據取捨理由，均已詳述如前，應認其上訴為無理由。檢察官上訴意旨略以：被告為滿足一己性慾，竟以提供工作為由使張○○脫離家庭，並與張○○發生性交行為數次，致張○○之配偶乙○○之心理及家庭造成無法彌補之傷害，且被告犯後一再飾詞狡辯，顯無悔意，犯後態度不佳，復未與乙○○達成和解，原審對被告判處之刑過輕，難收懲儆之效，請求改判較重之刑等語。然查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量（含被告之犯罪動機及犯後態度），既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合。檢察官執前詞指摘原判決量刑過輕，亦無理由。惟原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告明知張○○為有配偶之人，竟誘使張○○脫離家庭並與之相姦，對乙○○及其家庭造成難以抹平之傷害；被告雖否認犯行，且未能與乙○○達成和解，然被告於原審、本院均表示同意先前已交付張○○之美金1 萬3 千元不用返還外，可再支付50萬元進行和解（原審卷一第139 頁背面；本院卷第194 頁），但因未能獲得乙○○諒解，致無法達成和解，尚難認被告毫無積極和解之善後作為；兼衡被告之品行、犯罪動機、犯罪方法、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依本案之犯罪情節諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第240 條第3 項、第41條第1 項前段、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 106 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
中華民國刑法第240條（和誘罪）和誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 3年以下有期徒刑。
和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前二項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。