臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1094號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂元裕選任辯護人 潘艾嘉律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第681號，中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第9492號、105年度偵緝字第1432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、呂元裕（綽號「阿狗」、「狗哥」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛因營利之犯意，於民國103 年12月19日凌晨4 時38分許，因陳建財持用胞兄陳添源之門號0000000000號行動電話與呂元裕持用之0000000000號行動電話聯繫，洽購第一級毒品，呂元裕乃應允之並與不詳成年男子基於前述共同販賣第一級毒品犯意聯絡，指示該成年男子於同日上午6、7時許（起訴書誤為同日12時48分許，應予更正）至臺北市士林區新光醫院急診室前，將第一級毒品海洛因1包（重約1/8錢）及注射針筒1 支交予受陳建財請託出面之兄長陳添源，並向之收取價金新臺幣（下同）3,000 元（無證據證明陳添源知悉受請託拿取持有第一級毒品），而販賣第一級毒品予陳建財，賺取差價牟利。惟陳添源收受後發現內有注射針筒及白粉1 包，察覺係毒品，不願胞弟陳建財再施用毒品，乃將該毒品丟棄，並向陳建財佯稱未見對方前來；至該不詳成年男子於收取前述毒品價款後，則未交付呂元裕。嗣警於同年月8日凌晨0時20分許，在新北市○○區○○路○○○ 號3 樓「凱蒂賓館」臨檢，於該賓館512 號房內查獲另案及本案通緝之呂元裕，並當場查扣其持有之第一級毒品海洛因7包、施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重1.2504 公克）、殘渣袋2只（內含毒品甲基安非他命，量微無法秤重）、施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1個、吸管2支等物（持有第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第二級毒品予林宗慶部分業經撤回上訴），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局（起訴書誤為新莊分局，應予更正）依檢察官指揮偵辦，及臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動簽分暨新北市政府警察局中和第二分局移送檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：被告呂元裕於本院陳明撤回對於原判決關於販賣第二級毒品予林宗慶、持有第一級毒品及施用第二級毒品部分之上訴，有本院準備程序筆錄及被告所具撤回上訴書狀可參（見本院卷第147 、156 頁），另檢察官僅就原判決關於被告無罪部分上訴，有罪部分並未上訴，有檢察官上訴書可按（見本院卷第38至39頁）；是本案審理範圍為原判決關於被告販賣第一級毒品及被訴販賣第二級毒品予沈家伶無罪部分，合先敘明。至被告當庭向本院提出前述撤回上訴書狀後，始表示另就原判決關於定執行刑部分上訴，且指陳原判決關於不得易科罰金部分所定執行刑及得易科罰金部分所定執行刑均過重等節（見本院卷第148、199、200頁），則允於被告被訴各罪分別經數裁判判決確定後，由檢察官視情形按刑法第50條第2項規定依受刑人請求或第53條等規定，就所犯各確定罪刑聲請定應執行之刑再行審究，附此說明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決有罪部分所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人、辯護人於本院表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第150、330、331頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
二、本案有罪部分之通訊監察錄音，係依法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程序，為依法定程序取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放內容逐字紀錄所得；且當事人及辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，並表示同意作為證據且不爭執。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音製作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程序，確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日如已踐行調查程序，使當事人及辯護人表示意見並為辯論，即無不合（最高法院99年度台上字第5135號、99年度台上字第5494號、
100 年度台上字第2217號判決意旨參照），附此說明。
三、其餘本件有罪部分認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人、辯護人於本院表示無意見而不予爭執（見本院卷第150 、330 、331 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第
159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
四、按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文認定。
而犯罪事實，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所為「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。從而本案經認定無罪部分（即被告被訴販賣第二級毒品予沈家伶無罪部分，詳後述），無庸再論述所援引相關證據資料之證據能力，附此說明。
參、有罪部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：被告雖於本院表示就被訴販賣第一級毒品部分「認罪」等詞，然矢口否認有事實欄所示販賣第一級毒品之犯意，辯稱：
其只將陳建財哥哥聯絡電話交予不詳成年男子小奇，要小奇與對方聯絡，其只是要小奇與陳建財做生意，但不知小奇交付陳建財哥哥什麼物品，不知交易標的是第一級毒品或第二級毒品云云（見本院卷第149頁）。然查，
（一）上開事實，業據被告於105年4月7日檢察官訊問時供承：確於103 年12月19日在臺北市士林區新光醫院急診室附近販賣第一級毒品海洛因予陳建財，當天其與陳建財約好後，請朋友送（毒品）過去給他。這次陳建財向其購買3000元海洛因（約8分之1錢），嗣陳建財打電話表示毒品被其兄長拿走等語甚詳，且確認檢察官訊問筆錄內容無訛（見偵緝字第295 號卷第66、67頁）；復於原審坦認起訴事實明確（見原審卷第80、175、176頁），且經被告於本院確認其於105年4月7日檢察官訊問時關於販賣第一級毒品之訊答內容均基於自由意思供述，且該檢察官訊問筆錄與被告供述內容相符無誤（見本院卷第203、204頁）。並據證人陳建財於警詢及檢察官訊問時證述：確實向被告購買海洛因，之前即認識被告，知道他賣海洛因，都是以電話聯絡，其於103年12月19日以哥哥陳添源電話撥打綽號「阿狗」即被告行動電話，洽購3000元數量些許之海洛因，請被告送至新光醫院，因當時沒錢，乃欺騙胞兄陳添源稱向朋友買東西，請陳添源代收貨品並墊付3000元。且以電話提醒被告帶「筆」，指供注射海洛因所用之「針筒」。後被告指派一年輕人送東西來，其請陳添源至急診等，幫其交錢拿東西，嗣陳添源返回表示沒等到人，經其去電質問被告，被告始查詢確認陳添源已與送貨年輕人見面，且付錢拿取東西（毒品）等語甚詳（見偵字卷第84至90、95至96頁）；及證人陳添源於警詢時證述：103 年12月19日其至醫院探望陳建財時，陳建財說欠朋友錢，要其幫忙還，其答應後陳建財以其電話打給綽號「阿狗」之男子，表示現在士林新光醫院，要還3000元，要帶筆過來，大約6、7時對方到達撥打其電話，其即前往急診室門口，至某自小客車上交付3000元給副駕駛座之男子，對方交付其小紙袋，內有一支注射針筒和盛裝白色粉末之分裝夾鏈袋，當下知道是毒品，乃將毒品、針筒丟棄，向陳建財謊稱對方沒有來等語明確（見偵字卷第103至107頁）；並有被告持用門號0000000000號行動電話自103年12月19日上午4時38分至同日下午1時24分許間通訊監察錄音譯文、原審法院103年度聲監字第2066號通訊監察書在卷可按（見偵字卷第28頁背面至30頁背面、50至51頁），卷存通訊監察錄音譯文內容、證人證述各節，核與被告前述任意性自白相符，堪信被告因陳建財洽購3000元海洛因而應允之，並派員到場交貨取款，已完成販賣第一級毒品交易等情屬實。
（二）被告雖於本院翻異前詞，改稱：不知其指示到場交易之成年男子交付之買賣標的是否為第一級毒品，案發期間其只販賣第二級毒品，並未販賣第一級毒品云云（見本院卷第149頁）。然被告於檢察官105年4月7日訊問時供承：因陳建財於事實欄所示時間向其洽購3000元海洛因，乃指示不詳男子前往新光醫院交付陳建財胞兄陳添源等情甚詳，並於原審坦認上情無誤，核與證人陳建財、陳添源證述上情相符，且有通訊監察錄音譯文可佐，互核相符，堪信屬實，業如前述；是被告嗣空言否認知悉交易標的係第一級毒品云云，核與卷存客觀事證不符，顯係事後卸責之詞，無足採信。至被告雖辯稱：偵查中因檢察官提示通訊監察錄音譯文表示對方提到「筆」就是針筒，其因檢察官誘導始承認販賣第一級毒品云云（見本院卷第200至201頁），然被告既自承經檢察官提示通訊監察錄音譯文（見偵字卷第28頁背面至30頁背面）閱覽後，始基於自由意思坦承販賣第一級毒品予陳建財等情甚詳（見本院卷第203頁），並確認105年4月7日檢察官訊問被告筆錄訊答內容無誤，陳明毋庸勘驗該檢察官訊問錄音內容等語明確（見本院卷第204頁），益見被告係閱覽前述通訊監察錄音譯文內容後，權衡卷存事證證明力及自白與否之訴訟上利益後，基於自由意思決意自白本件販賣第一級毒品犯行。檢察官提示卷存通訊監察錄音譯文告以要旨訊問被告，乃訊問被告職權之正當行使，難認有何誘導之不正情事。被告執此漫指：因檢察官提示通訊監察錄音譯文誘導始自白販賣第一級毒品犯行云云，無從為有利被告之認定，附此說明。
（三）又販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，且各次買賣價量，可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、遭查緝風險，因而異其標準或機動調整，非可一概而論。且販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；然販賣之人從中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；況海洛因等毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務價賣第一級毒品之理，是依前述卷存事證觀之，堪認被告有販賣第一級毒品營利之意圖無疑。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、販賣。是被告如事實欄所示犯行，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與送交毒品之不詳成年男子就前述販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）被告就事實欄所示販賣第一級毒品犯行，於偵查及原審自白犯行，應就被告所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有僅中、小盤者，甚或僅係吸毒者同儕間為求互通有無之有償販賣小額得利者，是不同販賣行為造成危害社會之程度自然有異，法律科處此類犯罪刑罰，依其法定最低本刑衡之，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第一級毒品之數量非鉅，且所得財物非多，其單一販賣第一級毒品之犯罪情節就主、客觀言，難謂極重大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後量處最低度刑，仍嫌過重，足認情輕法重，堪以憫恕，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
（四）按犯販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，其所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時供稱：毒品來源係綽號「阿喜」之男子等語（見偵緝字第295 號卷第62頁），然無毒品來源真實年籍資料、聯絡方式等具體事證可稽，迄未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有新北市政府警察局中和分局
106 年5月8日新北警中刑字第1063540371號函（見本院卷第138 頁）、臺灣新北地方法院檢察署106 年5 月31日新北檢兆秋105 偵緝1432字第320031號函暨所附新北市政府警察局永和分局106年5月19日書函在卷可稽（見本院卷第
174、176頁）。至被告所稱具狀告發毒品上游部分（見原審卷第134至149頁），經臺灣新北地方法院檢察署分案調查後，迄未因呂元裕供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，有臺灣新北地方法院檢察署106年5月10日新北檢兆興105他6263字第317416號函附卷可憑（見本院卷第172頁）；嗣被告雖再具狀告發所指毒品上游楊文煌，並提出告發狀為憑（見本院卷第210至234頁），然臺灣新北地方法院檢察署業因案外人季正新告發楊文煌，經發查司法警察單位後，因未能查得實據，業於106年6月21日簽結，亦有臺灣新北地方法院檢察署106 年6 月29日新北檢兆明106 他1426字第35759號函在卷可查（見本院卷第302頁），此為被告所不爭（見本院卷第205 頁）。是本案顯未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，無從據以減輕其刑，附此敘明。
三、有罪部分應予維持及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第59條等規定，審酌被告販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，兼衡其販售手段方法、數量、所獲利益、個人智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度非惡等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。且說明：⑴未扣案之行動電話1 支（含0000000000門號SIM卡1枚），係被告所有供犯上開販賣第一級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項等規定，於其所犯販賣第一級毒品罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵未扣案之販賣第一級毒品所得3,000元，雖係由被告指示共犯之不詳成年男子，前往交付毒品並收取價款，惟該不詳成年男子收取價金後並未將價款交付被告，已據被告於警詢供述明確（見偵緝字第295號卷第60頁），並有被告與該男子間通訊監聽譯文內容可稽，是被告既未實際取得本件販毒價款，無從宣告沒收及追徵價額。經核其認事用法並無違誤。本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：1.被告曾於原審供出毒品上游，並提供相關姓名、年籍資料等，協助檢警落實毒品查緝，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，於法院或檢警因而查獲其他正犯或共犯時，應可獲減刑或免除其刑之寬典，原審就此未予斟酌，自有違誤。2.被告於偵、審中均坦承犯行，並於原審供出毒品上游，犯後態度良好，又被告經濟貧寒，家中尚有兩名幼子需其扶養，原判決量刑及定執行刑過重，懇請減輕其刑云云。
（三）然查：按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；查原判決審酌上情暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就所犯販賣第一級毒品罪部分，量處有期徒刑7年8月，並無不合。且依卷存事證，尚無足認被告已供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，難認與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件相合，業如前述。從而被告提起上訴，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，審酌被告家庭、經濟狀況，從輕量刑，難認有理由。至被告指陳原判決關於不得易科罰金部分所定執行刑及得易科罰金部分所定執行刑均過重部分，應於被告被訴各罪分別經數裁判判決確定後，由檢察官視情形按刑法第50條第2項規定依受刑人請求或第53條等規定，就所犯各確定罪刑聲請定應執行之刑時審究，附此說明。
（四）綜上所述，被告執前詞提起上訴，請求就原判決關於販賣第一級毒品有罪部分減輕並從輕量刑，為無理由，應予駁回。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣毒品之犯意，持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於103年12月16日下午4時許，在臺北市○○區○○街○○○號附近，以2000元代價出售約2公克第二級毒品甲基安非他命予持用門號0000000000號行動電話之沈家伶，因認被告此部分犯行另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807號判例意旨可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉此部分毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：被告於警詢、檢察官訊問時供述及自白、證人即沈家伶之夫粘智揚、弟沈勁宏於警詢時證述、被告持用之門號0000000000行動電話通訊監察譯文、通訊監察書等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品予沈家伶之犯行，辯稱：其未曾販賣毒品予沈家伶，其與沈家伶不熟識，僅知沈家伶是粘智揚的老婆，見過兩、三次面，粘智揚入監後，因沈家伶使用粘智揚的「星辰」帳號，詢問後始知此人，又當時其遊戲幣已輸光，問沈家伶是否可賣其遊戲幣2000元，沈家伶同意後方指示粘智揚的小弟「小七」到長沙街向其收錢，其給「小七」1200元後還差800元，所以才有第二通簡訊說差我800元，意思是其差她一條800元等語。
四、經查：
（一）被告於檢察官訊問及原審準備程序時雖自白於103年12月16日下午4時許在臺北市○○區○○街○○○號附近，販賣第二級毒品甲基安非他命予沈家伶云云（見偵緝字第295號卷第65至66頁、原審卷第80頁），然嗣於105年11月14日向原審具狀、於原審審理程序及本院始終否認有何販賣第二級毒品予沈家伶犯行，並以前詞為辯（見原審卷第128至130、175至176頁、本院卷第149、335至337頁）。查卷附被告與沈家伶通訊監察錄音譯文內容，業據證人沈家伶於原審證述：103年12月16日下午3時31分許、同日下午4時19分45秒通訊錄音係其與被告間之通話內容，惟時間太久，不記得該對話內容意思，其並無向被告購買過毒品安非他命，其與被告聯絡時是自稱「小揚」的老婆，因在線上遊戲「星辰」遇到被告，有時與被告聯絡買賣遊戲錢幣，金額大約2、3千元，其於103年12月間並無施用毒品，係至104年施用毒品，未曾因購買毒品而打電話給被告等情甚詳（見原審卷第156至161頁）。是被告前於檢察官訊問及原審準備程序時自白犯罪之供述，顯與被告嗣於105年11月14日向原審具狀、於原審及本院供述內容迥異，且與證人沈家伶證述各節不符，難認毫無瑕疵可指。是單以被告先前自白犯罪，及證人沈家伶指稱非因購毒目的通話之通訊監察錄音譯文（詳後述），無從於缺乏其他補強證據之情形下，遽為不利被告之認定。參以證人粘智揚、沈勁宏於警詢時一致證述：不清楚103年12月16日下午3時31分許、同日下午4時19分45秒通訊內容等詞（見偵字卷第
99、102頁），是其二人所述俱無足為有利或不利被告之認定。
（二）再被告持用之門號0000000000號行動電話與沈家伶持用之門號0000000000號行動電話於103年12月16日下午3時31分25秒、同日下午4時19分45秒通話內容略以（「呂」為呂元裕，「沈」為沈家伶，見原審卷第159至160頁）：
「呂：你好。
沈：喂？呂：你好？沈：你在哪裡。
呂：我在長沙街這裡，2段，127號。
沈：好我等一下去找你。
呂：好，OK。
沈：好，掰掰。
呂：掰掰。」「沈：（簡訊） 你少給我一個800。」查其內容並未具體指涉販賣毒品之標的、金額等事，並據證人沈家伶證述不記得前述通話目的，其未曾向被告購買第二級毒品，且未曾因購毒目的打電話給被告等情甚詳，如前述，是無從憑於缺乏其他佐證之情形下，遽為不利被告之認定。
（三）從而，依憑被告前後不一之自白及未臻具體明確之通訊監察錄音譯文內容，尚無從使法院確信被告另有此部分公訴意旨所指犯行，無從遽令被告負此部分販賣第二級毒品罪責。是應認此部分公訴意旨所憑證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。其被訴罪嫌，自屬不能證明。
五、無罪部分應予維持之理由：
（一）原審審酌卷存證據資料，認檢察官起訴所憑事證，尚不足使法院確信此部分公訴意旨之罪嫌屬實，因認不能證明被告此部分被訴犯罪，而就此被訴部分為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
（二）檢察官上訴意旨雖以：1.被告於105年11月29日原審審理前未曾提過賣遊戲幣之事，當日見沈家伶提及遊戲幣之事，才改稱是買賣遊戲幣，惟其在檢察官訊問時堅稱不認識沈家伶，且一般遊戲幣或寶物交易均在遊戲中交付，被告所稱另以匯款或轉帳方式付款與交易習慣不符，且其既不認識沈家伶，何以專程約時、地交付1、2千元款項。2.依被告於檢察官訊問時所述，通訊監察中「一個」、「二個」即為毒品交易之數量，通常販毒亦以「一個」表示一公克，遊戲幣並無「一個」、「二個」之單位，沈家伶事後以簡訊告知少「一個」，即代表少一公克800元，顯見雙交易標的係毒品。3.被告於檢察官訊問時供稱有「小七」之人，與沈家伶事後所述相符。4.沈家伶確定電話中之女聲為其本人。5.雙方一開始通話不明講即知對是何人，顯非不識認，被告與沈家伶於原審時聲稱不認識且不熟，顯然刻意為不實陳述。6.沈家伶與其夫粘智揚並無工作，粘智揚且有「小弟」跟隨，而粘智揚已因販毒案入監（本院104年上訴字第1026號、最高法院104年台上字第3061號），其夫妻顯靠販毒維生。7.沈家伶與粘智揚靠販毒維生，嗣粘智揚因案入監，由沈家伶接手，沈家伶為避免販毒犯行遭調查，始於原審否認向被告購入甲基安非他命，被告在檢察官訊問時所述，與通訊監察內容相符，所辯顯係卸責之詞。原判決認事用法有違誤，爰提起上訴，請撤銷原判決無罪部分，更為適法判決云云。
（三）經查：被告於檢察官訊問及原審自白內容與被告嗣後供述前後不一，證人沈家伶、粘智揚、沈勁宏證述內容及卷附當日通訊監察錄音譯文內容客觀上亦無足補強佐證被告曾於當日出售毒品予沈家伶之具體事實，均如前述。是檢察官起訴所憑事證，亦無足使本院就此部分被訴事實獲有罪確信。再被告就其與沈家伶通話原由、供述各節縱或前後各異，然被告之辯解縱無可採，仍不足作為證明被告有罪之積極證據，檢察官既未提出其他足以證明被告有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品犯嫌之積極事證，自不能單以該被告說詞前後反覆，遽為不利被告之認定。本件上訴意旨未提出其他事證為佐，僅以相同事證主張被告此部分被訴事實應撤銷改判有罪，難認有據。綜上所述，依檢察官起訴及上訴所憑之現存卷證資料，均無足就此被訴部分為被告不利之認定，業如前述，檢察官執前詞上訴，並未提出新事證，本院自無從於缺乏其他具體佐證之情形下，遽就此被訴部分為不利被告之認定。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決關於被告無罪部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，提起上訴應符合刑事妥速審判法第9條規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 程欣怡中 華 民 國 106 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。