臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1126號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人 蕭嘉雯即 被 告
蕭子鴻共 同選任辯護人 孫 寅 律師上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第79號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第2275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蕭嘉雯、蕭子鴻詐領蕭妲郵局存款部分撤銷。
蕭嘉雯共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號四所示偽造「蕭牡丹」署押壹枚沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬陸仟捌佰壹拾伍元沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
蕭子鴻共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號四所示偽造「蕭牡丹」署押壹枚沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭妲為蕭牡丹之母、張家羚（原名張惠玲）之養母。蕭嘉雯、蕭子鴻是蕭牡丹之養子女。蕭嘉雯、蕭子鴻與蕭妲同住於蕭妲所有新北市○○區○○路○○○巷○○○號房屋2、3樓；蕭牡丹則住在1樓（門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號）。蕭妲於民國104年3月11日去世，名下留有附表二所示房地兩筆及中華郵政股份有限公司淡水郵局（下稱中華郵政淡水郵局）00000000000000號帳戶存款新臺幣（下同）86815元。蕭嘉雯、蕭子鴻明知蕭牡丹、張家羚為蕭妲遺產繼承人，蕭牡丹與張家羚協議分割遺產如下：上述不動產均歸蕭牡丹繼承；蕭牡丹給付100萬元予張家羚。
二、104年8月19日，蕭牡丹向張家羚取得印鑑證明、印章及戶籍謄本等文件，連同蕭牡丹之國民身分證、印章、戶籍謄本、印鑑證明、土地及建物所有權狀交付蕭嘉雯，委託蕭嘉雯辦理遺產稅申報及兩筆房地分割繼承登記予蕭牡丹事宜。蕭嘉雯與蕭子鴻竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實、背信與侵占之犯意聯絡，違背蕭牡丹委託，實行下列犯行：
（一）104年8月19日某時，蕭嘉雯與蕭子鴻前往新北市○○區○○路○○○○○○號1樓財政部北區國稅局淡水稽徵所（下稱淡水稽徵所）辦妥遺產稅申報，取得遺產稅免（繳）納證明書。同日下午4時許，於新北市○○區○○路○○○號新北市淡水地政事務所（下稱淡水地政事務所），由蕭嘉雯盜用蕭牡丹、張家羚印章，在私文書遺產分割協議書「立協議書人（簽章）」欄及分割繼承登記土地登記申請書「備註」及「申請人簽章」欄各盜蓋「蕭牡丹」、「張惠玲」印文1枚，冒用蕭牡丹、張家羚名義於遺產分割協議書「立協議書人（簽章）」欄偽造「蕭牡丹」、「張惠玲」署押各1枚，接續偽造蕭牡丹與張家羚協議分割遺產，將新北市○○區○○路○○○巷○○○號房屋及其基地（下稱民生路房地）登記予蕭牡丹、新北市○○區○○街○號2樓房屋及其基地（下稱仁愛街房地）登記予張家羚，委由蕭嘉雯代理向淡水地政事務所申辦前述協議內容之分割繼承登記，連同繼承系統表、戶籍謄本、遺產稅免（繳）納證明書、蕭牡丹及張家羚之印鑑證明、土地與建物所有權狀等資料，持向不知情地政事務所承辦人員申辦房地分割繼承登記而行使，致不知情地政事務所承辦人員形式審查，而將蕭牡丹與張家羚關於仁愛街房地協議分割由張家羚繼承之不實事項，登載於職務上執掌之土地、建物登記簿等公文書，足生損害於蕭牡丹、張家羚及地政機關對於不動產登記管理之正確性。
（二）蕭嘉雯、蕭子鴻承續前述犯意聯絡，於同年月25日某時，由蕭嘉雯前往淡水稽徵所，盜用蕭牡丹、張家羚印章，在民生路房地贈與稅案件申報委任書「贈與人（委任人）簽章」欄、贈與稅申報書「贈與人請確認並簽章」及「納稅義務人（贈與人）」欄各盜蓋「蕭牡丹」印文1枚；在仁愛街房地贈與稅案件申報委任書「贈與人（委任人）簽章」欄、贈與稅申報書「贈與人請確認並簽章」及「納稅義務人（贈與人）」欄各盜蓋「張惠玲」印文1枚，冒用蕭牡丹、張家羚名義，在民生路房地贈與稅申報書「納稅義務人（贈與人）」欄偽造「蕭牡丹」署押1枚、在仁愛街房地贈與稅申報書「納稅義務人（贈與人）」欄偽造「張惠玲」署押1枚，而接續偽造贈與人蕭牡丹、張家羚委託蕭嘉雯代理辦理贈與稅申報及審查相關事宜、代理受領贈與稅繳款書、核定通知書、繳清證明書及其他有關文件意旨之「贈與稅案件申報委任書」及蕭牡丹、張家羚於104年8月25日分別將民生路房地、仁愛街房地贈與蕭子鴻、蕭嘉雯，申報贈與稅之「贈與稅申報書」等私文書，持以申報贈與稅，致使稽徵所承辦人員形式審查後，將蕭牡丹於104年8月25日將民生路房地贈與蕭子鴻、張家羚於104年8月25日將仁愛街房地贈與蕭嘉雯之不實事項，分別登載於職務上所掌之財政部北區國稅局104年度贈與稅繳款書、贈與稅繳清證明書，足生損害於蕭牡丹、張家羚及稅捐稽徵機關對於贈與稅核課作業之正確性。蕭嘉雯並於同日繳清贈與稅而取得贈與稅繳清證明書。
（三）同年月27日中午12時25分許，蕭嘉雯、蕭子鴻承前犯意聯絡，由蕭嘉雯前往淡水地政事務所，盜用蕭牡丹、張家羚印章，在民生路房地「土地所有權贈與移轉契約書」、「建築改良物所有權贈與移轉契約書」之「訂立契約人贈與人」欄及每頁表格左側邊線、贈與登記「土地登記申請書」備註欄、「申請人簽章」欄各盜蓋「蕭牡丹」印文1枚；在仁愛街房地「土地所有權贈與移轉契約書」、「建築改良物所有權贈與移轉契約書」之「訂立契約人贈與人」欄及每頁表格左側邊線、贈與登記「土地登記申請書」之「申請人簽章」欄各盜蓋「張惠玲」印文1枚，而接續偽造蕭牡丹於104年8月25日將民生路房地贈與蕭子鴻、張家羚於同日將仁愛街房地贈與蕭嘉雯，並均委由蕭嘉雯代理向淡水地政事務所申辦贈與登記之「土地所有權贈與移轉契約書」、「建築改良物所有權贈與移轉契約書」、「土地登記申請書」等私文書，連同蕭嘉雯、蕭子鴻、蕭牡丹及張家羚之國民身分證、契稅證明書、土地增值稅證明書、贈與稅證明書、印花稅大額繳款書、房屋稅繳款書、蕭牡丹與張家羚之印鑑證明、土地與建物所有權狀等，持向不知情地政事務所承辦人員申辦民生路房地、仁愛街房地贈與登記而行使，使不知情地政事務所承辦人員經形式審查後，將蕭牡丹、張家羚分別於104年8月28日、同年月25日將民生路房地、仁愛街房地贈與蕭子鴻、蕭嘉雯之不實事項登載於職務上執掌之土地、建物登記簿等公文書，足生損害於蕭牡丹、張家羚及地政機關對於不動產登記管理之正確性，並以此方式將蕭嘉雯與蕭子鴻所居住而持有之民生路房屋侵占入己，且違背任務致生損害於蕭牡丹仁愛街房地之財產。
三、蕭嘉雯、蕭子鴻意圖為自己不法所有，另基於行使偽造私文書及詐欺取財犯意聯絡，由蕭子鴻將所保管之蕭妲淡水郵局帳戶存摺交予蕭嘉雯，由蕭嘉雯於104年9月15日某時，前往新北市○○區○○路○○○號淡水郵局，冒用蕭牡丹名義盜用「蕭牡丹」印章，在「郵局儲金繼承委託書」委託人欄盜蓋「蕭牡丹」印文1枚、偽造「蕭牡丹」署押1枚，而偽造表示蕭牡丹全權委託蕭嘉雯辦理郵政儲金帳戶繼承結清之私文書，連同存摺、蕭牡丹印鑑證明、印章、戶籍謄本等文件，辦理蕭妲帳戶存款繼承結清而行使，致淡水郵局承辦人員誤認蕭嘉雯確已獲得蕭妲繼承人蕭牡丹同意或授權，而將帳戶結清並交付86815元現金與蕭嘉雯，足生損害於繼承人蕭牡丹、張家羚及中華郵政對於客戶存款管理之正確性。蕭嘉雯、蕭子鴻因此詐得86815元款項，蕭子鴻分得4萬元，其餘由蕭嘉雯取得。嗣因蕭牡丹於104年10月2日向地政機關查詢，而查得上情。
四、案經蕭牡丹訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：
（一）私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款規範；錄音、錄影取得之證據，則無證據排除法則之適用。刑事訴訟法（包括通訊保障及監察法）關於取證程序或其他偵查之法定程序，均以國家機關進行犯罪偵查為拘束對象。對於私人自行取證之法定程式並無明文。私人就其因被追訴犯罪而蒐集有利證據，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8規定，聲請國家機關以強制處分措施取證保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如內容具備任意性，自可為證據。私人將蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆、參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足延伸，國家機關據此進行之後續偵查作為，自具有正當性與必要性。利用電話通話或兩人對（面）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利核心領域，國家就探知談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權公益目的（即追訴、證明犯罪）兩相權衡，國家公權力之干預，尚無違比例原則，法院自得利用勘驗結果（筆錄），作為證據資料使用（最高法院103年度台上字第419號判決參照）。
告訴人蕭牡丹於104年10月7日晚間至翌日凌晨錄製蕭牡丹與被告蕭嘉雯、蕭子鴻之對話錄音（下稱104年10月7日錄音）屬其私人取證行為。而被告蕭嘉雯、蕭子鴻未曾提及對話當時，有何遭蕭牡丹施以強暴、脅迫等不正方法取供，應具有任意性，蕭牡丹所取得之錄音自可為證據。蕭牡丹將錄音光碟提供檢察官作為證明被告2人犯罪使用（置於104年度他字第4106號卷末公文袋），經原審當庭實施勘驗並製作譯文（見原審卷第165至187頁），被告2人對於勘驗結果均表示無意見（見原審卷第187頁反面），該錄音譯文自有證據能力。辯護人認該錄音是告訴人蕭牡丹私自偷錄，不具證據能力，應屬誤會。辯護人另稱：被告蕭嘉雯於前述對話之時，非常疲憊、意識不清，屬於疲勞訊問，依刑事訴訟法第156條第1項規定，該錄音內容及譯文不具證據能力等語（見原審卷第293頁）；然刑事訴訟法第156條第1項關於被告自白證據能力之規範對象應是國家機關之偵查犯罪作為，並不及於私人取證行為，且被告蕭嘉雯於錄音中並未自白犯罪，此部分辯護意旨也有誤會；況且證人蕭牡丹證稱：「被告蕭嘉雯當時有說她很累、身體不舒服，我每次找蕭嘉雯，蕭嘉雯都跟我說身體很不舒服、很累，都避不見面；當時蕭嘉雯看起來好好的，只是不想跟我講話。」（見原審卷第249頁反面、第250頁），而依原審勘驗結果，被告蕭嘉雯當時對答如流，並無文不對題、胡言亂語情形。就蕭牡丹詢問自將兩筆房地過戶於蕭嘉雯、蕭子鴻名下、盜領蕭妲郵局存款等事實，均能撇清責任，卸責予不在場之被告蕭子鴻。足見被告蕭嘉雯意識、思緒清晰。蕭嘉雯推稱身體疲勞不適，應是為躲避蕭牡丹追問所為推託之詞。辯護人據以主張被告蕭嘉雯當時之陳述出於疲勞訊問，依法無證據能力等語，應有誤會。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5明文規定。判決所引用之相關證據資料，言詞或書面傳聞證據部分，除原已符合同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，已經本院審理提示並告以要旨，均經檢察官、被告蕭嘉雯、蕭子鴻及辯護人表示意見，當事人均已知或明示同意作為證據使用或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，審酌各項證據作成之情況，並無違法取得情事，也無證明力明顯過低情形，作為被告蕭嘉雯、蕭子鴻認定犯罪有無之證據核屬適當，均得採為論斷證據。
二、被告蕭嘉雯、蕭子鴻對於犯罪事實欄所示事實經過雖均坦白承認；惟皆矢口否認涉犯偽造文書、侵占、背信及詐欺取財，辯稱：繼承及贈與登記均依照告訴人蕭牡丹指示而為。蕭妲生前就曾告訴被告2人及告訴人要將仁愛街、民生路房地分配給被告2人，不知道為何告訴人事後反悔。蕭妲郵局帳戶存款也是告訴人交待被告2人提領，用以支付辦理繼承、贈與相關花費，不足額再由被告2人支出，所以才去提領等語。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告2人為告訴人之養子女；蕭妲為告訴人之母、張家羚之養母。被告2人與蕭妲同住於蕭妲所有新北市○○區○○路○○○巷○○○號房屋2、3樓；告訴人則住在1樓（新北市○○區○○路○○○巷○號）。蕭妲於104年3月11日過世，名下有民生路房地及仁愛街房地，於淡水郵局帳戶內尚有存款。告訴人與張家羚為蕭妲之合法繼承人。告訴人於104年8月19日取得張家羚提供之證件資料，即將告訴人與張家羚之國民身分證、印章、戶籍謄本、印鑑證明、土地及建物所有權狀等物交付被告蕭嘉雯，委託被告蕭嘉雯辦理仁愛街、民生路2筆房地遺產稅申報及繼承登記。被告蕭嘉雯即先後於上述時、地，以告訴人、證人張家羚交付之印章蓋印、簽署蕭牡丹、張家羚署押，製作「遺產分割協議書」、分割繼承登記之「土地登記申請書」、「贈與稅案件申報委任書」、「贈與稅申報書」、「土地所有權贈與移轉契約書」、「建築改良物所有權贈與移轉契約書」、贈與登記之「土地登記申請書」、「郵局儲金繼承委託書」等私文書，並持該等私文書及告訴人、證人張家羚之印鑑證明等資料辦理仁愛街房地、民生路房地分割繼承登記、贈與稅申報、贈與登記及蕭妲郵局帳戶存款繼承結清，而被告蕭子鴻於被告蕭嘉雯辦理贈與稅申報、贈與登記及結清郵局帳戶存款當時，雖均未陪同前往，但事先均知情且同意委由被告蕭嘉雯單獨前往辦理等事實，已經被告蕭嘉雯、蕭子鴻一致供認（見他卷第62至64、145至146、174至176頁、原審卷第214頁反面至215頁反面、290頁反面、292頁），核與證人即告訴人及證人張家羚所證相符（見他字卷第44、45、152至153頁，原審卷第242頁反面至244頁、253至254、257頁），並有淡水地政事務所淡地登字第122430號土地登記申請書、遺產分割協議書、繼承系統表（見他卷第10至13頁）；淡水地政事務所淡地登字第125610號土地登記申請書、張家羚與被告蕭嘉雯104年8月25日土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書、已註銷之淡水地政事務所104年8月24日104淡建資字第009512號建物所有權狀、104年8月24日104淡地資字第042500號土地所有權狀（見他卷第14至21頁）、淡水地政事務所淡地登125620號土地登記申請書、蕭牡丹與被告蕭子鴻104年8月25日土地所有權移轉贈與契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書、已註銷之淡水地政事務所104年8月24日104淡建資字第009513號建物所有權狀、104年8月24日104淡地資字第042501號土地所有權狀（見他卷第22至29頁）；淡水稽徵所105年6月30日北區國稅淡水營字第1052272255號函所附民生路房地及仁愛街房地之財政部北區國稅局贈與稅繳清證明書、104年度贈與稅繳款書、贈與稅申報書、贈與稅案件申報委任書、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、遺產稅申報書、繼承系統表及遺產稅案件申報委任書（見原審卷第129至143頁）○○○區○○段○○○號建物登記第一類謄本○○○區○○段○○○號土地登記第一類謄本○○○區○○段○○○號建物登記第一類謄本○○○區○○段○○○號土地登記第一類謄本（見他卷第30至33頁）；104年9月15日郵政儲金繼承委託書、蕭妲帳號00000000000000號郵局帳戶交易明細（見他卷第34至35頁）；被告蕭嘉雯以行動電話通訊軟體LINE傳給證人張家羚之訊息擷取畫面（見他字卷第171頁）等可憑。被告2人此部分任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）告訴人於蕭妲過世後，即與張家羚協議民生路及仁愛街房地均歸告訴人繼承，由告訴人支付張家羚100萬元作為補償。告訴人委託被告蕭嘉雯將仁愛街、民生路房地辦理分割繼承登記於告訴人名下，被告蕭嘉雯竟違反告訴人囑託，與被告蕭子鴻未經告訴人及張家羚同意，以告訴人及張家羚交付之印章偽造前述私文書，先將仁愛街及民生路房地辦理分割繼承登記予張惠玲、蕭牡丹，再將仁愛街房地辦理贈與登記予被告蕭嘉雯、民生路房地辦理贈與登記予被告蕭子鴻等事實，並經證人即告訴人、證人張家羚詳細結證（見他卷第44至46頁、第45、152至153頁，原審卷第244頁反面、245頁反面、247頁反面、248頁反面、250頁反面、第252頁反面至256頁），互核一致，且有告訴人提出之淡水第一信用合作社支票號碼XA0000000號支票正反面影本為憑（見他卷第56頁）。證人張家羚既同意被告蕭牡丹以100萬元補償，顯與兩筆房地之所有權歸屬無涉，應無利害關係，且證人張家羚與被告2人感情交好，被告2人並不爭執(見原審訴卷第255頁），衡情證人張家羚並無甘冒偽證罪責，捏造不利被告2人證言之動機及可能，且與告訴人之證述一致，應認與事實相符，可以採信。
（三）證人即告訴人、證人張家羚一致證述被告2人均知悉上述不動產繼承分配約定，參酌被告蕭嘉雯、蕭子鴻於104年8月17日與告訴人談話，曾談及張家羚不肯交付證件給告訴人，致無法辦理繼承登記，告訴人表示張家羚就是要錢。被告2人回答告訴人可以跟張家羚換過來，房子給張家羚，再跟張家羚要錢等情，有被告蕭子鴻於104年8月19日錄製並提出予檢察官之錄音光碟為憑（置於105年度偵字第2275號卷末公文袋；下稱104年8月19日錄音），並經原審勘驗（見原審卷第171頁反面至174、176至177頁），可證被告2人於104年8月19日受託辦理分割繼承登記前，皆知告訴人與證人張家羚之繼承協議內容。被告2人辯稱當時並不知道告訴人與張家羚約定由告訴人取得2筆房地，告訴人給付100萬元給張家羚之協議，不可採信。而不論告訴人與張家羚之間協議內容如何，終究無礙被告2人未經告訴人授權或同意，擅自將兩筆房地分別移轉登記於被告2人名下之事實認定。
（四）被告2人辯稱：「蕭妲生前曾跟我們說民生路房屋要給蕭子鴻、仁愛街房屋要給蕭嘉雯，也曾如此告知蕭牡丹，蕭牡丹於蕭妲往生後，有跟我們說就照蕭妲的意思辦。」、「104年3月蕭妲住加護病房時，有跟我說淡水的房子要給我，竹圍的房子要給我弟弟，當時張家羚在場。」、「蕭妲生前有跟蕭牡丹提過要將房子過戶給我與蕭子鴻，是104年3月多要從家中送到醫院時，因為情況緊急，蕭妲有交代蕭牡丹說房子要過戶給我與蕭子鴻的事，當時蕭子鴻也在，我就只有聽過這一次。」、「蕭妲最後一次住院是在104年農曆初八，從家中去住普通病房前，在家中廁所洗澡時有跟蕭牡丹說淡水那間要給蕭嘉雯，這間要給蕭子鴻，蕭牡丹聽到也是說好，當時蕭嘉雯有在場。」（見他卷第144至146頁），對於目睹蕭妲告知告訴人之時間點，供述顯有出入，真實性已有疑義。並且被告此等片面辯解，已經證人張家羚否認（見他卷第152頁）。證人張家羚並且證稱：「蕭妲生前有說過竹圍的房子（即民生路房地）要跟我姊姊蕭牡丹商量，看以後是否要給蕭子鴻，但沒有確定，就是只有像聊天一樣提過，時間是蕭妲往生前約1年身體還很健康時，我只有聽蕭妲提過1次，之後就沒有聽過蕭妲提過，至於淡水的房子（即仁愛街房地）蕭妲就沒有提過要給誰；蕭牡丹跟我說等她百年以後再說，她會處理，蕭牡丹一直都是這樣說；蕭妲往生後，好像是在我將印鑑證明交給蕭牡丹之前，蕭嘉雯與蕭子鴻有找我，請我幫忙去跟蕭牡丹說情，將竹圍的房子先過戶給蕭子鴻，但沒有提到淡水房子的事，我有去跟蕭牡丹提，蕭牡丹說這些事都等她百年之後。」等語（見他卷第152頁、原審卷第252頁反面至253、255至256頁）（見他卷第144頁），核與告訴人證述一致（見他卷第153頁、原審卷第246頁）。可認蕭妲過世前雖有意將民生路房子留給被告蕭子鴻，卻未曾提及將房產分給被告蕭嘉雯，並且民生路房地是否要過戶給被告蕭子鴻，在蕭妲死亡後仍應由告訴人決定；而告訴人並未同意將民生路房地過戶贈與被告蕭子鴻。參酌104年10月7日錄音內容，告訴人多次質問被告蕭嘉雯為何偷偷將房屋過戶於被告2人名下，被告蕭嘉雯均諉稱僅處理報稅之事，民生路、仁愛街房地過戶與被告蕭嘉雯無關，是被告蕭子鴻過戶的（見原審卷第88頁反面、89頁反面、90至92頁反面、97頁）。足證告訴人並未同意將民生路、仁愛街房地贈與被告2人，也未委託被告蕭嘉雯辦理分割繼承登記、贈與稅申報及贈與登記。104年8月17日錄音，告訴人屢次對被告2人表示蕭妲之房產告訴人與張家羚都有權利，被告2人皆無權利，未曾提及要將房地贈與被告2人。被告2人當時非但未主張房地是蕭妲或告訴人贈與，甚至建議告訴人與張家羚對調，將房地給張家羚，而由張家羚給付現金予告訴人等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第172頁反面至173頁反面、177頁）。證實告訴人並無將兩筆房地贈與被告2人之意。被告2人知之甚明；否則豈可能對於告訴人表示被告2人對於蕭妲房產無權利一事未置一詞，更建議告訴人將房地登記給張家羚。被告蕭嘉雯提出其與蕭妲於104年2月9日之對話譯文（見他卷第106至112頁），雖有蕭妲答應被告蕭嘉雯，淡水房地供給被告蕭嘉雯居住之對話（見他卷第108、109、111頁）；然並非表示要將仁愛街房地贈與過戶給被告蕭嘉雯；況且此段對話內容是被告蕭嘉雯主動詢問，且一再以如果蕭妲不答應、不說清楚，蕭嘉雯哪敢去住，會被別人趕等語，一直要求蕭妲回答是否要讓蕭嘉雯住、住到蕭嘉雯高興為止？蕭妲才回答：「好啦」、「要啦」、「可以啦」等語（見他卷第108、111頁）。顯然蕭妲當時並無將仁愛街房地「贈與」被告蕭嘉雯之計畫。被告蕭嘉雯故意與蕭妲進行此段對話及錄音之動機可疑，內容也不足為有利被告之認定。
（五）辯護人為被告辯稱：「依104年8月17日錄音內容，可知是告訴人蕭牡丹請張家羚提供登記必要文件，多次促請被告蕭嘉雯代為辦理，並非被告蕭嘉雯主動要求辦理，被告蕭嘉雯是因蕭牡丹說不辦理相關手續房子會被充公，方勉為其難前往辦理，並無貪圖房屋意圖；且倘告訴人蕭牡丹僅欲辦理繼承登記，何需提供多份印鑑證明給被告蕭嘉雯，可見告訴人蕭牡丹確實同意於辦理繼承後移轉登記給被告2人。」（原審審訴卷第19至21頁）；然查，依錄音勘驗結果固可認告訴人確實委請被告蕭嘉雯向張家羚索討證件資料及急於辦理報稅（見原審卷第171頁反面至178頁），此與告訴人是否指示被告蕭嘉雯辦理分割繼承登記，將兩筆房地分別登記於告訴人及張家羚名下，再贈與登記給被告2人無關。縱使被告蕭嘉雯是被動受託辦理，也不足以作為被告2人並無貪圖房地意圖之佐證。告訴人之所以申請及交付8份印鑑證明予被告蕭嘉雯，實因被告蕭嘉雯詢問戶政機關人員之後，告知告訴人需申請及提供之印鑑證明數量，告訴人聽從被告蕭嘉雯之要求而交付（見原審卷第215頁至反面）。辯護人以此主張告訴人委託被告蕭嘉雯辦理贈與及移轉登記，實有誤會。
（六) 辯護人另辯稱：「104年10月7日錄音譯文，被告蕭嘉雯雖
對蕭牡丹說：『為何要照你的意思去做，你說的都是對的嗎？』但也說：『你講的不就是阿嬤講的？』可見被告蕭嘉雯主觀認知，蕭牡丹的意思是與阿嬤的意思相符的；若蕭牡丹委託被告蕭嘉雯辦理繼承登記，是要將房子登記在蕭牡丹名下，蕭牡丹理應馬上向被告2人索討權狀，蕭牡丹何以未向被告2人討回權狀。不動產登記具有公示性，任何人都可以查知，若被告2人未經許可就將不動產登記在自己名下，早晚會被蕭牡丹發現。常理被告2人確實有得到蕭牡丹同意，才會去做這種登記，否則豈不漏洞百出。」（見原審卷第293頁反面、294頁）；然104年10月7日錄音內容（見原審卷第91頁），顯然是被告蕭嘉雯與告訴人爭辯為何要照告訴人的意思辦理、為何不能照蕭妲的意思做、告訴人的意思不能代表蕭妲的意思等。辯護人主張被告蕭嘉雯主觀上認為告訴人之意思與蕭妲相同，顯然有所誤解。告訴人委託被告蕭嘉雯辦理遺產分割繼承登記，可認當時彼此間關係尚佳，告訴人對於被告2人有相當程度信任，基於信賴而未立刻向被告2人索回兩筆不動產房地權狀，並無違常。不動產登記雖具公示性，但類似之冒名偽造文書將他人名下不動產移轉登記予自己之犯行屢見不鮮。不動產登記之公示性無從為被告等有利之認定。被告蕭子鴻雖以104年8月17日錄音內容，辯稱告訴人曾表示：「阿嬤還沒倒下辦給我，像我還沒倒下辦給你，都不用你，都不用去找別人麻煩。」主張告訴人擬將竹圍與淡水的房地在告訴人還沒倒下前要辦給被告等人（見原審卷第296反面）；然查，此段告訴人與被告2人之對話，實屬告訴人向被告2人埋怨蕭妲過世後，張家羚不願配合交付辦理遺產稅申報及繼承登記所需證件資料，有感而發（見原審卷第176頁），尚不足以告訴人此段陳述即認告訴人「當時」同意將房地過戶給被告蕭子鴻。參酌錄音內容，被告蕭子鴻緊接著詢問告訴人三芝房地是否可以先過戶給被告蕭子鴻?告訴人明確答覆等告訴人過世之後再說（見原審卷第176頁）。也不足以推論告訴人於本案行為時已經同意將兩筆房地過戶給被告2人。
（七）被告蕭子鴻將蕭妲郵局帳戶存摺交給被告蕭嘉雯，被告蕭嘉雯未經告訴人同意，以告訴人於104年8月19日交付之印章，偽造「郵局儲金繼承委託書」，辦理該帳戶存款之繼承結清，而向淡水郵局人員詐得帳戶內存款8萬6815元等事實，證人即告訴人蕭牡丹證稱：「蕭妲過世前，沒有說郵局存款要如何處理，存簿不在我身上，我是後來才知道蕭嘉雯偷蓋我與張家羚之印章去領蕭妲郵局帳戶的錢。」（見他卷第45至46頁、原審卷第244、245頁）、證人張家羚證稱：「我之前都不知道蕭妲郵局帳戶有存款之事，是被告蕭嘉雯領走後，蕭牡丹才告訴我；我沒有同意被告蕭嘉雯去提領我母親帳戶內存款，我交證件時，蕭牡丹或蕭嘉雯沒有提過郵局帳戶的事。」等語（見他卷第46、152頁、原審卷第254頁反面、256頁），參酌告訴人於104年10月7日對話錄音質問被告蕭嘉雯關於蕭妲郵局帳戶存款是否被告蕭嘉雯提領？當時被告蕭嘉雯謊稱是被告蕭子鴻所為，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第91頁反面）。被告2人於104年8月19日、25日、27日辦理兩筆房地之遺產稅申報、分割繼承登記、贈與稅申報及贈與登記，若告訴人事前已同意並告知被告2人提領蕭妲郵局存款以補貼稅金等花費，而蕭妲郵局帳戶存摺及告訴人印章當時各為被告2人持有，提領該帳戶存款並非難事，衡情應前先提領以便支應相關費用，而被告等竟遲至同年9月15日才提領該筆存款。被告2人辯稱：「是蕭牡丹說先用蕭妲郵局帳戶內的錢補貼辦理過戶的稅金及費用。」顯然與被告2人所為不相符。被告蕭嘉雯辯稱是先自行墊付，再提領蕭妲郵局存款平分（見原審卷第290頁反面）；辯護人為被告等辯稱：「因蕭牡丹一直催促被告2人去辦理登記，否則房子會一直被課稅，會被充公，被告2人手邊還有存款，所以才會先墊付。」（見原審卷第294頁反面）；然而被告2人於104年8月19日已完成遺產稅申報及分割繼承登記，並無繳納高額遺產稅之虞。被告2人於多日之後才向淡水稽徵所申報贈與稅，並無時間急迫不及提領蕭妲郵局存款的情形。告訴人雖於原審證稱：「蕭妲過世後，蕭嘉雯帶我去郵局看蕭妲存摺內存款時，有跟我說要領出來交給我，我說好，但後來沒有把錢交給我。」（見原審卷第251頁反面）；但告訴人於偵查中未曾提及此情，且被告蕭嘉雯供稱：「郵局存款部分，是我帶蕭牡丹去郵局調蕭妲帳戶明細，因為要去國稅局辦遺產稅申報時需要這些資料，當時我沒有和蕭牡丹提到郵局的錢領了之後要給她，因為當時還不確定是否還需要繳交遺產稅，尚不知道如何計算。」（見原審卷第252頁），與告訴人於原審之供述不相符，參酌104年10月7日告訴人與被告蕭嘉雯之錄音內容，告訴人：「郵局」，被告蕭嘉雯：「郵局你有去吧」，告訴人：「啊阿嬤的錢呢？」，被告蕭嘉雯：「我就跟你說正本不是在我這邊」，告訴人：「阿嬤的錢是誰領的？」，被告蕭嘉雯：「蕭子鴻人家阿嬤的東西有交給他啊，你們在說什麼」，告訴人：「蕭子鴻領的」，被告蕭嘉雯：「人家有存摺跟印章啦，你什麼都沒有啦」，告訴人：「這種是不是屬於蕭子鴻領的」，被告蕭嘉雯：「不是啊，本子是阿嬤的本子」，告訴人：「我又沒簽同意書」，被告蕭嘉雯：「不用你啊」，告訴人：「我又沒簽同意書，為什麼蕭子鴻領得到？」，被告蕭嘉雯：「人家他有阿嬤的本子和印章為什麼不行，你以為是要用你的名字領喔，才不是」等語（見原審卷第91頁反面至92頁），可認告訴人事前對於被告蕭嘉雯提領蕭妲郵局帳戶存款並不知情，更未同意及授權被告蕭嘉雯提領，因而於104年10月7日質問被告蕭嘉雯。告訴人嗣於原審所為證述縱認是因歷時久遠致記憶錯誤，也意指被告等侵占該筆存款，同屬不法；而告訴人依憑記憶之陳述，因有記憶模糊及意念導向的不穩定性，其證據力應弱於客觀存在之物證，即104年10月7日錄音內容，自應以錄音內容所呈現告訴人對於提領蕭妲郵局存款並不知情、未同意及授權，符合事實。
（八）綜上，事證明確，被告2人犯行均可認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）背信罪為一般違背任務之犯罪，若違背任務是為圖自己不法所有，已達於侵占程度，仍應從侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩，最高法院51年台上字第158號判例參照。公訴意旨認被告2人將民生路房地過戶於被告蕭子鴻名下，涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌；然被告蕭嘉雯違背其任務，與被告蕭子鴻共同將所居住持有之民生路房地過戶予被告蕭子鴻侵占入己，被告蕭嘉雯所為固然違背告訴人委託之任務並損及告訴人財產，而與背信罪構成要件相符；但依前述判例意旨，應僅依侵占罪處斷，不另論背信罪，公訴意旨應有誤會。被告2人違背任務，將仁愛街房地登記於被告蕭嘉雯名下，損害告訴人財產部分，因未涉及侵占，乃一般的違背任務犯罪，仍應論以背信罪。核被告2人就兩筆房地移轉登記部分，各觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪、第342條第1項背信罪（仁愛街房地）與第335條第1項侵占罪（民生路房地）。關於冒領存款部分，均觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪與第339條第1項詐欺取財罪。
（二）被告蕭嘉雯與蕭子鴻，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告蕭子鴻未具有為告訴人處理事務身分，因與具此身分之被告蕭嘉雯共同實行背信犯行，依刑法第31條第1項前段規定，仍應論以背信罪共同正犯。參酌被告蕭子鴻涉案程度及犯罪情節實與被告蕭嘉雯無異，故不依同項但書規定減輕其刑。
（三）共同正犯2人盜用蕭牡丹、張家羚印章及偽造蕭牡丹、張家羚署押之偽造私文書部分行為，應與偽造私文書低度行為併吸收於行使之高度犯行，均不另論罪。
（四）共同正犯2人先後行使偽造「遺產分割協議書」、分割繼承登記「土地登記申請書」、「贈與稅案件申報委任書」、「贈與稅申報書」、「土地所有權贈與移轉契約書」、「建築改良物所有權贈與移轉契約書」及贈與登記「土地登記申請書」等私文書與使公務員登載不實行為，時間上雖有別；但均出於將應由告訴人繼承取得所有權之兩筆房地分別過戶予被告2人之同一目的，侵害法益相同，各行為獨立性薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分隔，刑法評價以視為數個舉動接續實行，包括之一行為較為合理，應各僅論以接續犯一次行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪。
（五）關於兩筆房地部分：被告2人以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪、背信罪及侵占罪，想像競合犯，各應從一重罪論以行使偽造私文書罪。就提領存款部分：被告等所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，因具有方法目的行為局部同一性，可認與一行為觸犯數罪名要件相合，想像競合犯，均從一重罪行使偽造私文書罪處斷。
（六）被告2人先後所為不實之不動產移轉登記及盜領存款而各從重論處之行使偽造私文書兩罪，犯意各別，行為有別，應分論並罰。
（七）公訴意旨固漏未敘及被告2人偽造並行使仁愛街與民生路房地之「贈與稅案件申報委任書」、「贈與稅申報書」及使淡水稽徵所不知情承辦公務員將不實事項登載於職務上所掌財政部北區國稅局104年度贈與稅繳款書與贈與稅繳清證明書等公文書之犯罪事實；漏未於起訴書犯罪事實欄敘述被告蕭嘉雯於附表一所示私文書偽造告訴人、被害人張家羚署押犯行，因與已起訴且經認定有罪部分分別具有接續犯實質上一罪關係，起訴效力所及，應併予審理。
五、撤銷改判即詐領蕭妲郵局存款86815元部分：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查，被告蕭嘉雯於原審供稱：「蕭妲郵局帳戶領出之款項由我與被告蕭子鴻平分。」被告蕭子鴻附和其說（見原審卷第290頁反面）；於本院準備程序，被告蕭子鴻供稱：「拿一半。我拿4萬元。剩下是蕭嘉雯的。」被告蕭嘉雯對於被告蕭子鴻之供稱表示無意見（見本院卷第126頁）。原審認蕭妲郵局存款86815元遭被告蕭嘉雯盜領，均歸被告蕭嘉雯所有而僅對被告蕭嘉雯宣告全額沒收，應有誤會。被告2人上訴同於原審辯解，仍均矢口否認犯行、檢察官上訴請求從重量刑，雖均無理由；基於如上所述，原判決關於被告2人詐領存款部分應予撤銷改判。
（二）爰審酌被告2人貪圖不法利益，以身試法，犯後始終否認犯行，迄未與告訴人、被害人張家羚達成和解，未見悔意，犯後態度不佳，參酌被告均無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，考量被告2人與告訴人、被害人張家羚之關係、犯罪所得利益及所生損害，被告蕭嘉雯自陳專科畢業、行為時擔任保險業務員，現無業、未婚、並無倚靠其扶養之人；被告蕭子鴻自稱大學肄業、曾為建築工人，現擔任貨運公司理貨員、未婚、無需待其扶養之人。被告2人此部分犯行，責任程度等同。於原審均已供明犯罪所得數額，因原審之誤解，因而本院應就沒收之金額分別宣告。此部分沒收數額之更正，符合被告2人實際不法所得，無需再予調低或提高被告蕭嘉雯、蕭子鴻刑度等一切情狀，就撤銷改判部分，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。
（三）關於沒收：
１、刑法沒收規定於105年7月1日修正施行，適用裁判時法律，無新舊法比較問題。
２、被告蕭嘉雯於附表一編號4偽造「蕭牡丹」署押，依刑法第219條規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於被告與否，應對被告2人均宣告沒收。盜用「蕭牡丹」印章偽造前述私文書，因印文真正，自不得依刑法第219條規定宣告沒收。被告等偽造之私文書，已提出於郵局行使，非屬被告等所有，且非郵局無正當理由取得，而該文書性質非屬違禁物，故不予宣告沒收。
３、被告蕭嘉雯、蕭子鴻犯罪所得，各4萬6815元、4萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。告訴人得於本案裁判確定後1年內，依刑事訴訟法第473條等相關規定，向檢察官聲請發還沒收物或給付追徵之價額。
六、駁回上訴維持原判決即兩筆房地移轉登記部分：
（一）原審依刑法第2條第2項、第28條、第31條第1項前段、第210條、第214條、第216條、第335條第1項、第342條第1項、第55條、第38條之1第1項本文、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告2人貪圖不法利益，所為除生損害地政機關對於不動產登記管理、稅捐機關對於贈與稅核課作業之正確性，並損及告訴人、張家羚之財產及利益，實不宜寬貸，均始終否認犯行，未與告訴人、被害人張家羚達成和解，毫無悔意，犯後態度不佳，衡酌被告2人均無前科，有本院被告前案紀錄表可憑，考量被告等與告訴人、被害人張家羚之關係、犯罪所得利益及所生損害暨被告2人如前所述生活狀況等一切情狀，並斟酌檢察官求刑意旨（見原審卷第6、295頁），分別論處共同犯行使偽造私文書罪，各判處有期徒刑10月，並論述：１、被告蕭嘉雯於附表一編號一至三偽造之「蕭牡丹」、「張惠玲」署押，依刑法第219條規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於被告與否，分別於被告2人所犯罪刑宣告沒收。被告2人盜用「蕭牡丹」、「張惠玲」印章偽造私文書部分，因印文均屬真正，不得依刑法第219條規定宣告沒收。偽造之私文書，雖屬因犯罪所生之物，既已提出於地政機關、稅捐稽徵機關行使，已非屬被告等所有，又非各機關無正當理由取得，文書性質均非違禁物，自不得宣告沒收。被告蕭嘉雯、蕭子鴻因犯罪而各有事實上處分權限之犯罪所得，分別為仁愛街房地、民生路房地，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告蕭嘉雯、蕭子鴻此部分罪刑下宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。告訴人得於本案裁判確定後1年內，依刑事訴訟法第473條等相關規定向檢察官聲請發還沒收物房地或給付追徵之價額。２、就公訴意旨另認被告2人於104年8月19日持偽造之「遺產分割協議書」、「土地登記申請書」，向淡水地政事務所辦理分割繼承登記，使不知情承辦公務員將兩筆不動產分別由蕭牡丹、張家羚協議繼承之不實事項登載於職務上掌管之地籍資料、電磁紀錄等公文書，併涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌部分，經審認民生路房地登記於告訴人名下部分，確屬依照告訴人意思及授權所為，已經告訴人陳明。此部分行為並不符合刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件，公訴意旨應有誤會。因與前述仁愛街房地登記於張家羚名下之使公務員登載不實犯行，屬於同一行為，而不另為無罪諭知。原判決此等部分認事用法並無違誤。
（二）被告2人上訴仍持原審辯解，否認犯行；檢察官依告訴人請求上訴意旨略以：被告2人經告訴人含辛茹苦撫養長大，竟貪圖私利侵吞告訴人財產，犯後飾詞狡辯，毫無悔意，檢察官對被告蕭嘉雯、蕭子鴻分別具體求刑有期徒刑3年、2年，原審量刑顯有過輕。彼此間尚有民事訴訟進行中，兩筆房地若逕予宣告沒收，恐與日後民事判決之執行衝突，且目前司法實務對於類似案件應如何宣告及執行沒收、發還犯罪所得，尚無定見，應不予宣告沒收等語。經查：
１、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收。刑法38條之1第1項前段明文規定。告訴人如何於本案裁判確定後聲請發還沒收物或給付追徵之價額，並經刑事訴訟法第473條等相關法條明定。告訴人聲請檢察官上訴，指稱原判決不應就兩筆房地宣告沒收，並無理由。
２、量刑輕重屬法院職權行使，原審科刑已經審酌被告2人犯後矢口否認，未與告訴人及被害人張家羚和解，毫無悔意，犯後態度不佳及彼此間關係、犯罪所得利益、所生損害，參酌檢察官求刑意旨等如上科刑情狀，對被告2人量定刑罰，所處之刑並無失出失入。
（三）被告2人上訴否認犯罪，併指稱此部分原判決不當；檢察官就原審已依職權斟酌之量刑重為爭執，求為更重處刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第31條第1項前段、第210條、第216條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 吳定亞法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 106 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：偽造之私文書及署押┌──┬─────────────┬───────────────────────┬───────┐│編號│ 偽造之私文書 │ 偽造之署押 │ 卷 證 │├──┼─────────────┼───────────────────────┼───────┤│一 │遺產分割協議書 │「立協議書人（簽章）」欄「蕭牡丹」、「張惠玲」│他卷第12頁 ││ │ │ 署押各1枚 │ │├──┼─────────────┼───────────────────────┼───────┤│二 │民生路房地「贈與稅申報書」│「納稅義務人（贈與人）」欄「蕭牡丹」署押1枚 │原審卷第133頁 │├──┼─────────────┼───────────────────────┼───────┤│三 │仁愛街房地「贈與稅申報書」│「納稅義務人（贈與人）」欄「張惠玲」署押1枚 │原審卷第138頁 │├──┼─────────────┼───────────────────────┼───────┤│四 │郵局儲金繼承委託書 │「委託人」欄「蕭牡丹」署押1枚 │他卷第34頁 │└──┴─────────────┴───────────────────────┴───────┘附表二：犯罪所得之不動產┌──┬───────────────────────────────────────────┐│編號│ 犯罪所得不動產之門牌號碼、建號、地號 │├──┼───────────────────────────────────────────┤│一 │門牌號碼新北市○○區○○街○號2樓房屋（建號：新北市○○區○○段○○○號）及基地（地號 ││ │：新北市○○區○○段○○○號，權利範圍：四分之一） │├──┼───────────────────────────────────────────┤│二 │門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○○號房屋（建號：新北市○區○○段○○○號）及基地││ │（地號：新北市○區○○段○○○號，權利範圍二分之一） │└──┴───────────────────────────────────────────┘