臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1156號上 訴 人即 被 告 林伯勳上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第1486號，中華民國105 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第3226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林伯勳前於民國85年、86年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等罪，分別經臺灣高雄地方法院以85年度易字第3044號判決判處有期徒刑四月、臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1386號判決判處應執行有期徒刑三年十月、臺灣高雄地方法院86年度訴字第2531號判決判處有期徒刑十二年，均經確定在案，嗣經臺灣高等法院高雄分院以97年度聲減字第198 號裁定應執行有期徒刑十三年，於100 年11月11日縮短刑期執行完畢。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於103 年10月7 日執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於103 年11月4 日以103 年度戒毒偵字第68號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品之犯意，於105 年
6 月5 日晚間7 時許，在桃園市○○區○○路與崁頂路附近釣蝦場內，以捲煙方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於
105 年6 月8 日13時30分許，因形跡可疑，為警在桃園市○○區○○路○○○ 號攔檢，林伯勳於犯罪未被發覺前，向警察自首其施用海洛因之犯行，並接受裁判（被告施用第二級毒品部分，業據原審判刑，未據上訴而確定）。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告林伯勳雖於本院審理時不到庭，然上述犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均供認不諱，且被告查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果呈嗎啡陽性反應（見偵卷第44頁），有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-00000）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月4 日出具之UL/2016/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告施用海洛因犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一
級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可憑，其受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第64
1 號、75年台上字第1634號判例參照）。本案就查獲經過，經原審函詢中壢分局是否出於被告之自首而查獲被告施用毒品之犯行，該局函覆警員劉伍釜出具之職務報告表示：「職劉伍釜擔服巡邏勤務時，於105 年06月08日13時30分許○○○區○○路○○○ 號前見犯嫌林伯勳形跡可疑（筆誤為「移」），並向前攔查，查林嫌有多筆毒品前科，於現場要求林嫌若有攜帶違禁品，請自行交付，林嫌從右邊口袋取出香菸盒，香菸盒內藏有安非他命毒品兩小包，警方訊後依毒品危害防制條例移送桃園地方法院檢察署。」等情，有職務報告在卷可稽（見原審卷第24頁），足見警察因被告形跡可疑而盤查，但無具體事證合理懷疑被告有施用海洛因之嫌疑，堪認被告係於犯罪未發覺前，即向警察劉伍釜坦承施用海因犯行，並接受裁判，符合自首之要件，依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。
㈣被告所科之刑有加重及減輕之情形，依刑法第71條第1 項之規定先加後減。
三、沒收說明：被告持以施用一級毒品海洛因所用之香菸，業於施用毒品時焚燒殆盡，已據被告於原審準備程序中供述明確（見原審卷第31頁），上開物品既已滅失，即無從宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第4 頁第21至28行），於判決內詳述其理由，判決：「林伯勳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶以其尿液無海洛因成分否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，於本院審理時無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第 371條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 106 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。