臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1208號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林大耀指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第58號，中華民國106年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第24091號、105年度偵字第5266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林大耀犯如附表所示被害人龍畇慈部分（即附表編號1至7部分）之罪及其定執行刑部分均撤銷。
林大耀犯如附表所示被害人龍畇慈部分（即附表編號1至7部分）之罪，處如附表所示被害人龍畇慈部分（即附表編號1至7部分）
主文欄所示之刑。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。如附表所示沒收標的欄所示之編號1、2、4至7、9至11支票票面金額、變造部分均沒收；未扣案犯罪所得新台幣肆佰壹拾捌萬參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林大耀與陳雯婷為朋友關係，陳雯婷係易達銘有限公司（下稱易達銘公司）之負責人，林大耀於民國104 年5 月23日、
104 年5 月25日、104 年6 月16日、104 年8 月1 日，陸續以票面金額同額之現金向陳雯婷換取如附表所示由易達銘公司所簽發之支票共11張（付款行臺灣中小企業銀行北桃園分行），供其個人作為付款之用。詎林大耀因經濟困窘，竟意圖供行使之用，基於變造有價證券以行使之犯意，於104 年
5 月23日至104 年8 月上旬期間，在桃園市○○區○○路0段00號住處，陸續以在附表所示支票原發票金額前加填數字之方式，將如附表所示支票之金額變造為較高之金額，並在完成支票金額之變造後，分別持如附表所示已變造金額之支票作為擔保，向龍畇慈、劉修富、劉竹玫等3 人借款而行使之，使龍畇慈、劉修富、劉竹玫等3 人均陷於錯誤，分別在預扣借款利息後，交付林大耀新臺幣（下同）290 萬元、50萬元、78萬8000元。嗣龍畇慈、劉修富、劉竹玫等3人於104年9 月間將其持有之易達銘公司支票存入帳戶提示，並通知易達銘公司預先準備資金兌現票款時，均因存款不足而遭退票，始悉上情。
二、案經龍畇慈、劉修富、劉竹玫及易達銘公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告及其本院公設辯護人於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示同意作為證據（本院卷第60頁），程序均表示無意見（同上卷第194頁至第198頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定及所憑證據上開事實，迭據被告於偵查（台灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第24091號卷第29頁、同署104年度他字第7696號卷第75 頁）、原審（原審卷第111、112頁）、本院（本院卷第62頁、第201頁）坦承不諱，核與告訴人龍畇慈於偵查（前揭他字卷第80、81頁）、原審（原審卷第75頁至第77頁）、告訴人劉竹玫於偵查（前揭他字卷第81頁至第83頁）、原審（原審卷第77頁反面至第79頁正面、告訴人劉修富於偵查（前揭他字卷第81頁）指訴之情節相符，並經證人即龍畇慈之弟龍俊瑾於偵查（前揭他字卷第75頁），證人即易達銘公司法定代理人陳雯婷於偵查（前揭偵字卷第28、29頁）指證明確，且有易達銘公司104 年5月至8月付款簽收簿，被告於104年9月10日所簽署之聲明書，附表所示支票正、反面影本、票據影像查詢資料檢視結果暨退票理由單、陳雯婷與被告間以LINE通訊軟體對話內容翻拍照片3 張在卷（前揭他字卷第55、56頁、第56頁反面、第12頁至第26頁、第62、63頁）佐証。又證人即告訴人龍畇慈於原審結證稱：以移送併辦意旨書（原審卷第17、18 頁）的編號來說，編號1（即附表編號1）支票是在104年5月23日，編號2（附表編號2）是在104年6月4日，編號3（附表編號4）是7 月3日，編號4（附表編號5）是7月3日，編號5（附表編號6）是8月6日，編號6（附表編號7 ）是8月8日或8月9日，我所交給被告的款項金額與票面金額無一定的比例，.....有關被告交付給我的總共票面金額是294萬450元，至於現金是290 萬元等語（原審卷第76頁反面、第79頁反面）；又證人即告訴人劉玫竹於原審亦結證稱：移送併辦意旨編號7（附表編號9）部分大概扣了1萬2千元的利息，剩下部分就是交給被告現金，編號8（附表編號10）大概也扣31萬2千元，剩下部分是交付現金給被告等語（同上卷第78頁正面）；又證人劉竹玫於105年12月2日具狀稱：被告持附表編號9支票借款，當下給付39萬8千元，被告持附表編號10支票前來借錢，伊出借39萬元現金等情（同上卷第85頁正面），證人劉竹玫經原審以電話詢問其確實交付被告之金額為78萬8千元，此亦有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷（同上卷第87頁）足憑。從而被告變造上開支票之時間應在104年5月23日至同年8月上旬，而龍畇慈交付被告之款項為現金290萬元，劉竹玫交付被告之款項為現金78萬8千元，此部分事實應堪認定。要之，被告上開自白核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第201條第1項之變造有價證券罪。其變造有價證券後復持以行使，其行使之低度行為為變造之高度行為所吸收，不另論罪。另被告變造支票而行使之，其目的即為非法取得他人財物，本含有詐欺性質，依最高法院25年上字第1814號判例、31年上字第1918號判例意旨，其詐欺行為亦不另行論罪。又被告變造附表編號1至7，編號8至 10及編號11之支票分別對龍昀慈、劉竹玫、劉修富借款以行使之，分別均係基於單一之犯意，於密切接近之時間實施，且侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，而各論以接續犯之一罪。被告所犯上開3個變造有價證券以供行使之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064 號等判例意旨可參）。辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，查被告雖始終坦承犯行，於本院審理時，亦一部賠償告訴人龍畇慈所受損害，惟被告與告訴人均未達成和解，告訴人龍畇慈仍表示被告無還款之誠意，且被告之犯罪情狀，在客觀上亦不足以引起一般同情，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
三、原審就被告犯如附表中被害人龍畇慈部分之罪，據以論科，固非無見，惟按105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文。又104年12月30日修正公布，於105 年7月1日施行之修正後刑法第21條第2 項規定：「沒收...適用裁判時之法律。」增訂刑法第38條之1第1項之規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」（其立法說明並謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」）、第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」查被告對龍畇慈犯罪所得共290 萬元，而被告於本院審理時返還5 千元予龍畇慈收受無訛，此有本院審判程序筆錄在卷（本院卷第204頁）可考，被告犯罪所得中5千元既已實際合法返還被害人龍畇慈，自不應予以宣告沒收，原審就此部分未及審酌，仍予宣告沒收，於法即有未合。被告此部分上訴意旨，砌詞企求輕判；檢察官此部分上訴意旨，以被告未與告訴人龍畇慈達成和解，態度難認良好，原審量刑過輕云云，雖皆為無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分，予以撤銷改判。爰審酌被告之素行（見本院被告前案記錄表），被告犯罪之手段、所造成告訴人龍畇慈之損害非輕（290 萬元），惟被告就此部分犯行始終坦承不諱，於本院審理時已返還5 千元予告訴人龍畇慈，然未與告訴人龍畇慈成立和解之犯後態度，兼衡被告碩士畢業，目前從事搬家公司工作，月薪約2 萬5千元至3萬元，去年8 月已離婚，育有1子1女各為6歲、4歲，家境每月透支，經濟狀況不佳（本院卷第202 頁）及其他一切情狀，量處有期徒刑3年8月，至沒收或追徵說明如下：
(一)按被告行為後，於104年12月30日、105年6月22 日修正公布之刑法業於105 年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。
(二)次按票據經變造時，簽名在變造前者，依原有文義負責；前項票據變造，其參與或同意變造者，不論簽名在變造前後，均依變造文義負責，票據法第16條第1項前段、第2項定有明文。是被告縱有變造支票行為，然因該變造行為，並不影響依其他真正文義所得主張之票據權利，自僅將變造部分宣告沒收為已足，毋庸逕將整張支票予以沒收，最高法院95年度台上字第2781號判決意旨可資參照。
(三)查被告於附表所示時間，將附表中編號1、2、4 至7 部分所示各該支票票面金額欄之原有金額前加列數字而變造之，該加列之數字為被告變造有價證券犯行之標的，均應依刑法第
205 條規定宣告沒收。至其餘為真正之部分，自均不得宣告沒收。
(四)另查被告變造有價證券對告訴人龍畇慈行使，因而詐得290萬元扣除已實際返還之5 千元，犯罪所得289萬5千元，屬被告所有，應予沒收。並適用修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、原審就被告犯如附表所示告訴人劉竹玫、劉修富部分（即附表編號8至11部分）之罪，以被告罪證明確，依刑法第201條第1項、第205條、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告於犯後雖能坦承犯行，然其所為變造有價證券以供行使之犯行，分別造成告訴人劉竹玫、劉修富78萬8千元、50 萬元之損失，犯後迄今未能償還告訴人劉竹玫、劉修富分文，也未能與告訴人劉竹玫、劉修富達成和解，犯後態度難認良好，並兼衡其品行、素行狀況、犯罪情節、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示告訴人劉竹玫、劉修富部分（即附表編號8至11 部分）主文欄內所示之刑，變造有價證券部分依刑法第205 條規定，宣告沒收，另被告對告訴人劉竹玫、劉修富犯罪所得分別為78萬8千元、50 萬元，為被告所有，依修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，宣告沒收如附表告訴人劉竹玫、劉修富部分（即附表編號8 至11部分）所示。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。本件原審量刑時已依上揭規定，審酌上述情狀，並未濫用其自由裁量之權限，核無違法或不當。被告上訴指摘原判決量刑過重，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，均無理由，皆應予駁回。
五、爰就被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，審酌被告所犯3 罪之名均相同及其犯罪情節所顯現之人格特性，定其應執行之刑為有期徒刑4年6月，上開宣告多數沒收者則依修正後刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、刑法第201條第1項、第205條、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 106 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬─────┬────┬───┬─────────┬─────┐│編號│行使時間│行使對象│支票號碼 │易達銘公司│被告變造│ 備註 │ 沒收標的 │主文 ││ │ │ │ │原簽發之票│之票面金│ │ │ ││ │ │ │ │面金額（新│額（新臺│ │ │ ││ │ │ │ │臺幣） │幣） │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┬────┼─────┤│ 1 │104 年5 │龍畇慈 │AA0000000 │11,075 │711,075 │ │左列支票│未扣案犯│林大耀意圖││ │月23日 │ │ │ │ │ │票面金額│罪所得新│供行使之用││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│臺幣貳佰│，而變造有│├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤捌拾玖萬│價證券，處││ 2 │104 年6 │龍畇慈 │AA0000000 │1,670 │401,670 │ │左列支票│伍仟元。│有期徒刑參││ │月4日 │ │ │ │ │ │票面金額│ │年捌月。左││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│ │列沒收標的│├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤ │欄所示編號││ 3 │104 年6 │龍畇慈 │AA0000000 │4,230 │不詳 │龍畇慈│被告供稱│ │1、2、4至 ││ │月16日 │（未存入│ │ │ │本次未│已經撕毀│ │7，支票票 ││ │ │銀行提示│ │ │ │交付金│，且亦無│ │面金額變造││ │ │） │ │ │ │錢 │證據證明│ │部分均沒收││ │ │ │ │ │ │ │並未滅失│ │，未扣案犯││ │ │ │ │ │ │ │，爰不諭│ │罪所得新台││ │ │ │ │ │ │ │知沒收。│ │幣貳佰捌拾│├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤ │玖萬伍仟元││ 4 │104 年7 │龍畇慈 │AA0000000 │4,875 │484,875 │ │左列支票│ │沒收，於全││ │月3日 │ │ │ │ │ │票面金額│ │部或一部不││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│ │能沒收或不│├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤ │宜執行沒收││ 5 │104 年7 │龍畇慈 │AA0000000 │5,230 │535,230 │ │左列支票│ │時，追徵其││ │月3日 │ │ │ │ │ │票面金額│ │價額。 ││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤ │ ││ 6 │104 年8 │龍畇慈 │AA0000000 │3,900 │503,900 │ │左列支票│ │ ││ │月6日 │ │ │ │ │ │票面金額│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤ │ ││ 7 │104 年8 │龍畇慈 │AA0000000 │3,700 │303,700 │ │左列支票│ │ ││ │月8日 │ │ │ │ │ │票面金額│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│ │ │├──┴────┴────┴─────┴─────┴────┴───┼────┤ │ ││龍畇慈總計交付款項：290萬元（已返還5千元） │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┬────┬────┬─────┬─────┬────┬───┼────┼────┼─────┤│ 8 │104 年5 │劉竹玫 │AA0000000 │70,000 │170,000 │劉竹玫│被告供稱│未扣案犯│林大耀意圖││ │月25日 │（未存入│ │ │ │本次未│已經撕毀│罪所得新│供行使之用││ │ │銀行提示│ │ │ │交付金│，且亦無│臺幣柒拾│，而變造有││ │ │） │ │ │ │錢 │證據證明│捌萬捌仟│價證券，處││ │ │ │ │ │ │ │並未滅失│元沒收，│有期徒刑參││ │ │ │ │ │ │ │，爰不諭│於全部或│年參月。左││ │ │ │ │ │ │ │知沒收。│一部不能│列沒收標的│├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤沒收或不│欄所示沒收││ 9 │104 年5 │劉竹玫 │AA0000000 │10,600 │410,600 │ │左列支票│宜執行沒│標的均沒收││ │月28日 │ │ │ │ │ │票面金額│收時，追│。（原判決││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│徵其價額│主文） │├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼────┤。 │ ││10 │104 年6 │劉竹玫 │AA0000000 │2,850 │402,850 │ │左列支票│ │ ││ │月5日 │ │ │ │ │ │票面金額│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│ │ │├──┴────┴────┴─────┴─────┴────┴───┼────┤ │ ││劉竹玫總計交付款項：78萬8000元 │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┬────┬────┬─────┬─────┬────┬───┼────┼────┼─────┤│11 │104 年7 │劉修富 │AA0000000 │10,500 │510,500 │ │左列支票│未扣案犯│林大耀意圖││ │月間某日│ │ │ │ │ │票面金額│罪所得新│供行使之用││ │ │ │ │ │ │ │變造部分│臺幣伍拾│，而變造有│├──┴────┴────┴─────┴─────┴────┴───┼────┤萬元沒收│價證券，處││劉修富總計交付款項：50萬元 │ │，於全部│有期徒刑參││ │ │或一部不│年貳月。左││ │ │能沒收或│列沒收標的││ │ │不宜執行│欄所示沒收││ │ │沒收時，│標的均沒收││ │ │追徵其價│。（原判決││ │ │額。 │主文） │└─────────────────────────────────┴────┴────┴─────┘