臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第122號上 訴 人即 自訴人 黃銘崇自訴代理人 魏潮宗律師
陳一銘律師林依雯律師被 告 凃欣安選任辯護人 彭國書律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度自字第35號，中華民國105 年10月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告凃欣安於民國103 年3 月間，為臺北市政府警察局中正第一分局（下稱臺北市警局中正一分局）督察組警務員。緣前總統馬英九無視民意對海峽兩岸服務貿易協議黑箱作業之反彈，強令國民黨籍立法委員通過爭議法案，致舉國譁然，諸多學生及公民團體乃於103 年3 月18日晚間衝入立法院內，及於同年月23日晚間進入行政院院區表達抗議，引發「太陽花學運」，自訴人黃銘崇亦於103 年3 月23日晚間前往行政院外圍中山南路、忠孝西路路口處觀察聲援，於翌日即同年月24日凌晨5 、6 時許，因見現場已有部分群眾遭水柱車沖水及與警察互相拉扯而致受傷，尚有鎮暴警察持長盾及警棍在中山南路集結，為勸阻警方施暴，遂向當中一名似與自訴人工作處所屬同一行政區之南港分局員警攀談表示：「學生已經退了，沒事了，意思意思就好了，他們只不過是希望未來不是拼命工作卻只能領低薪罷了」等語，詎被告竟基於與現場其他不知名員警共同傷害自訴人之犯意聯絡，於自訴人轉身欲離去之際，由被告將自訴人拽入警盾後方壓制，並由數名不知名員警以警棍毆打自訴人、猛踹自訴人肩部及臀部、緊抓自訴人左手無名指猛力扭轉、將自訴人上銬勒緊手腕等方式傷害自訴人，致自訴人受有右臉頰擦傷、左前臂擦傷、左手第5 指擦傷、右手第2 指掌關節處擦傷、左手第4 指挫傷等傷勢。因認被告涉犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪、第277 條第1 項傷害罪、第278 條第3項重傷害未遂罪、第304 條第1 項強制罪、第302 條第1 項剝奪行動自由罪等罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301 條第1 項定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。又舉證責任分配之原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第161 條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。另為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。
又自訴程序，除有特別規定外，準用第246 條、第249 條及前章第2 節、第3 節關於公訴之規定，刑事訴訟法第343 條既有規定，則關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院79年度台上字第524 號判決、91年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。是自訴人於自訴程序中，就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴人未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑為利被告原則，為被告無罪之判決。
三、自訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以自訴人之證述、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）診斷證明書、傷勢照片、新聞報導影本、錄影畫面及截圖、臺北市警局中正一分局督察組業務職掌表等件為據。訊據被告固坦承有於103年3 月23日晚間、24日凌晨，參與警方驅離行政院院內及周遭群眾之任務（下稱行政院驅離行動），惟否認涉有自訴人指訴之犯行，辯稱：當時我是中正一分局督察組警務員，我在現場執行行政院驅離行動任務，我當時的任務除了擔任分局長隨扈維護其安全外，同時也負責傳達分局長的命令給下面員警，我僅能傳達命令，並無決策指揮權；事發當時我們正執行中山南北路的淨空任務，因當天民眾佔據中山南、北路及忠孝東西路整個路口，警方要負責淨空該路段，讓隨後上班車輛可以通行，當支援警力一直往前推進時，其他民眾均已退去，只有自訴人繼續站在警盾前面，以其背部3 次阻擋警方前進，當時我在支援警力的後方，我怕員警再往前推進會將自訴人推倒受傷，為避免自訴人與警方之盾牌造成衝撞傷害，同時我也認為自訴人有妨害公務嫌疑，因現場很混亂，我拉住自訴人衣領將之往後帶，由警盾後方其他員警接手處理，讓前方的警力可以繼續前進淨空道路，我當時並沒有交代後方員警要做什麼，無特別留意也不知自訴人在後方的情形，我並不知警盾後方還有哪些單位，當天警力非常多，現場很混亂，很多臨時調來的警力，我與隊伍中其他警員並不認識，無犯意聯絡，且當時要繼續處理前方站在橋上民眾丟擲物品之事，因此隨著隊伍繼續往前推進等語。經查：
(一)103 年3 月間民眾因對立法院審議服貿協議之程序不滿，闖入立法院並在周邊進行集會遊行表達抗議（即「太陽花學運」），於103 年3 月23日晚間7 時許，原在青島東路之群眾開始往行政院方向移動，並欲翻爬行政院大門鐵拒馬進入行政院，遭值勤員警制止因而發生推擠，抗議民眾人數越來越多，嗣翌（24）日凌晨0 時10分許，行政院院區內聚集群眾已達約5 千餘人，聚集於行政院前廣場、院內東面車道、後門內等處，而行政院院區外更達約7 千餘人，聚集於忠孝東路之中山北路至林森北路間、北平東路等地，於同日凌晨0時25分許，就行政院外聚集不散去之群眾，台北市政府警察局下令執行「行政院淨化勤務」，指示下轄各分局員警開始淨空週邊道路，並以抬離方式驅離民眾，民眾不滿開始叫囂謾罵，抵抗抬離；嗣於同日凌晨2 時30分許，數百民眾與學生陸續經警勸離行政院1 號門，於同日凌晨2 時55分許，員警開始驅離忠孝東路行政院正門前之群眾，嗣凌晨3 時30分許，行政院院區內仍計有3 千5 百餘人，院區外仍計有5 千餘人，警察以噴水車沿中山南路往忠孝東路於行政院廣場西側開始噴水推進驅離，於同日早上5 時45分許，行政院院區內淨空完畢，於同日早上5 時49分許，位於忠孝東路、天津街外上千靜坐學生及民眾開始起身往立法院行進，離開行政院院區。被告係奉台北市政府警察局之命執行上開「行政院淨化勤務」之其中一員警，於同日上午5 、6 時許隨持警盾之警隊於中山南路執行前述勤務，遭遇背對站立於警隊前方之自訴人，被告以右手抓住自訴人上衣連身帽之方式，將自訴人拉至警盾後方之警察隊伍中，被告隨即與前方持盾牌警隊繼續執行勤務；另自訴人於103 年3 月24日上午7 時2 分許自行至臺大醫院急診就醫，經診斷受有右臉頰擦傷、左前臂擦傷、左手第5 指擦傷、右手第2 指掌關節處擦傷、左手第4 指挫傷之傷害等情，此為被告所不否認，核與自訴人此部分指述情節大致相符，並有臺北市政府警察局103 年4 月23日北市警刑資字第10331692100 號函、台北市政府警局10
3 年3 月23日晚間7 時至103 年3 月24日上午6 時專案勤務相關文書說明、執行「行政院淨化勤務」重要狀況時序表、淨空行政院院區勤前任務交付紀要、內政部警政署103 年8月12日警署刑司字第1030004351號函及所附函詢事項說明資料等件、新聞畫面、現場錄影檔案光碟及影像截圖、臺大醫院103 年3 月24日診字第1030343606號診斷證明書在卷可稽；又上開新聞畫面、現場錄影檔案並經原審及本院會同當事人、被告及自訴代理人當庭勘驗，並作成勘驗筆錄附卷可憑（見原審全字1 卷第253 至254 頁、第236 至239 頁、原審卷四第35至41頁、原審卷八第169 至187 頁、第188 至198頁、本院卷第386 至407 頁），是上開事實，首堪認定。
(二)按公務員依法執行職務，需具備「適法性」，蓋國家為遂行其行政目的，需仰賴公務員之執行，然國家權力又可能與憲法所保障之個人權利發生衝突、拮抗，為免過度強調國家權力而不當侵害個人利益，公務員執行職務必具有「適法性」，「適法性」之判斷應自公務員所執行職務之具體內容，依據執行職務時相關法令規定，客觀地加以判斷，且不僅公務員對於該等職務需具有抽象之權限，且該特定職務行為亦需屬於公務員具體權限之內，倘該職務行為另有合法性要件（如要式搜索、羈押等），更不得有明顯違反合法性要件之情形；此按警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，警察法第2 條定有明文。警察職權行使法第2 條第1 項規定：本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。同法第28條第1 項規定：警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施。集會遊行法第24條第1 項規定：
集會、遊行時，警察人員得到場維持秩序。是以警察執行勤務時，遇有滋擾或有違公共安全等行為，本得依據警察法、警察職權行使法、集會遊行法等規定，基於防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益等考量，而對人民之人身自由、言論或表意自由等基本權利施以必要限制，至於該等法規實際之判斷與執行，則賦予執勤警察相當之即時裁量權限，並於事後接受行政監督與司法審查。亦即，警察所為之客觀行為依據現場具體情狀合乎法律規定及比例原則，即屬依法執行職務。查自訴人參與之前開抗議活動，係多數人訴求立法院服貿協議審議程序違法，而闖入立法院、行政院院區內及在行政院周邊聚集群眾，其屬集會應無疑義。該集會活動未經申請，且地點為集會遊行法第6條明定之集會遊行禁制區範圍，被告受命執行淨空勤務，自得依法在合乎比例原則之情況下，對於集會民眾為合理之限制。是如當日警察對於進入行政院區及周邊且在該處抗議、靜坐之群眾採取驅離、逮捕、保護帶離等措施，核具抽象之權限，且驅離亦屬警察具體權限之內，復無明顯違反適法性要件之情形，堪認被告當日所執行之勤務，應具「適法性」而屬依法執行職務無誤。
(三)證人即自訴人黃銘崇於原審審理時結證稱：當天凌晨5 時許警察已開始驅離行政院內民眾一段時間，我之前從行政院出來上廁所，之後要進去就進不去了，我就在圍牆外中山南路馬路中間觀察，當時行政院內有在驅離，外面還有很多民眾，民眾被警察一一拉出，學生大部分已經退到濟南路，還有一些在現場圍觀民眾，行政院左側設有拒馬，拒馬間有一些民眾被擋在中間，民眾鼓譟，在場的消防水柱車對著民眾噴水，有民眾被沖倒，所以民眾去包圍水柱車，當時我往前擠到最前處，民眾跟警方兩邊在推擠，大概早上6 時許，開始有警察以盾牌及人牆從中山南路由北往南推進，當時我誤以為我看到認識的南港分局員警，我跟該員警打招呼，我說學生已經在退了，但該名警察實際上並不是我所認識的那一位，整件事情發生很快，我當時轉身，警方開始吹哨子並開始前進，中間隔約幾秒，當時我背對著警察盾牌，我本想去跟我太太會合，然後突然被一個警察從背後把我拉進去盾牌後面，當時應該有翻了一下讓我身體正面朝下，把我壓制在地上，當時我背包背在身後沒有壓到背包，這個過程發生非常快，所以有一些內容我不是記得很清楚，當我被壓制在地上時，應該有警察在我背上踏或踹了兩腳，當時我頭朝下，無法辨識那個警察踹我，我應該沒有因為被踹而造成傷害，因我當時有呼氣自我防護，且踹時警察也應該沒有要讓我受傷的意圖吧，我會感覺被踹是因為這符合我的預期，所以應該是有點痛，還好我有呼氣防備；被壓制在地後，我詢問警察我的罪名是什麼，有位警察對著我說妨害公務，並對我為權利告知，要其他警察把我上銬反銬，我就配合把手伸到後面，後面另名警察把我的雙手上束帶，扭我的左手無名指跟小指，我當時很痛，該名員警即將我手指放開，後來幾天我左手留下瘀青，員警要我留下年籍資料及聯絡方式，說等他們看完蒐證影帶後再找我，就讓我先離開，我便前往台大醫院驗傷，左手瘀青是後來才出現，驗傷當時沒有驗到，當時我有攜帶一個保溫瓶，放在黑色背包內，側背在身體後方約腰部位置，我回去後發現保溫瓶有凹陷，後來我在電視上看到我被拉的畫面，因此我推測保溫瓶凹陷可能是在我被拉到盾牌後方過程中被警棍打到所致，但當時我並沒有感覺我有被警棍打：我不認識被告，我對被告提自訴是依照事發後資訊綜合判斷，當下只要警察叫我離開我就會離開，警察對我的處置我認為完全沒有必要等語（見原審卷九第4 頁反面至第
9 頁）。另本院於106 年5 月12日當庭勘驗現場錄影光碟，勘驗結果如下：「㈠畫面出現時顯示為自訴人黃銘崇上半身面對鏡頭立站在畫面正中央，自訴人黃銘崇身穿白色連帽運動夾克、白色運動褲、斜背黑色運動包包，雙手交叉環抱胸前，自訴人黃銘崇身後有一排戴鋼盔、持上印有「警察POLICE」盾牌之執勤員警（下簡稱【盾牌員警】），站在自訴人黃銘崇後方正中間則為一名戴大盤帽、身穿底色整件深色、前後有白色反光條，背後並印有「警察POLICE」上衣之員警即被告凃欣安（如圖一），現場有口哨聲。㈡畫面開始，在自訴人黃銘崇斜後方站有一排盾牌員警、自訴人黃銘崇正後方則為被告凃欣安，被告凃欣安伸出右手抓住自訴人黃銘崇之白色連帽運動夾克之帽子（如圖二），將自訴人黃銘崇往後拉扯，自訴人黃銘崇經此拉扯後，因重心不穩，身體略呈左向右後之順時針方向旋轉後面向後方，自訴人又隨即自行轉回面向前方，面對鏡頭，雙腳膝蓋微彎，自訴人隨即被後方數名員警圍住，並往遠離畫面之後方慢慢移，其中一小段並有被前方盾牌擋住，也有因相對位置移動及畫面移動而脫逸至畫面之外，因當時自訴人被圍在數位員警中間，看不見自訴人及其動作，只知自訴人被圍在警察中間，也無法看到數名圍住自訴人之員警有何動作，稍後可以隱約看見著淺色衣褲之自訴人倒在地上，數名圍住自訴人之員警稍微站鬆開來，有散開之情形，並有數名原包圍自訴人的員警背朝自訴人而有離開原來包圍之處的舉動，自畫面撥放時間共15秒至終結之時點，仍可見有員警站在自訴人周圍。但畫面上無法區辨立於自訴人周圍之員警當中是否有被告，周圍隱約可看見一名有著螢光黃色反光條上衣之人，但無法區辨周圍是否有著白色反光條之人，當時路上站立多名人士，以目測方式亦無法區辨是否有何所謂替代役男持攝影機。」（見本院卷第386 至401 頁勘驗筆錄及後附影像擷圖）。此外參酌上開新聞畫面之靜態影像，自訴人被拉到盾牌後方，在警察圍繞隊伍中，係以正面趴倒在地上，雙腿朝向畫面之右方，周圍圍繞約6 名員警，其中一名員警以右腳屈膝壓制自訴人之背部、腰部位置（見原審卷八第168 、180 、181 頁勘驗筆錄及影像截圖）。
(四)自訴意旨認壓制自訴人之員警即為被告，被警棍毆打背包致在內的保溫瓶凹陷、遭猛踹肩部及臀部、緊抓自訴人左手無名指猛力扭轉等語，惟被告否認有為上開行為。查自訴人被拉至警盾後方的警隊中，隨即趴倒在地，身體正面朝下，固遭在旁一名員警以腳壓制其腰、背部，業據自訴人證述及新聞畫面之靜態影像勘驗屬實，然而自訴人係後來返家後才發現保溫瓶凹陷，依自訴人自述其推測保溫瓶凹陷可能是被拉到後面時遭警棍打到背包所致，但當時自訴人沒有感覺到有被警棍打，也沒有因被後方警察腳踹而造成傷害等情，並觀諸本院前揭勘驗筆錄，是自訴人稱遭警棍毆打乙節，僅堪認自訴人之臆測，參諸當時自訴人在重重警盾包圍下被拉往後方，執行過程難免肢體扭動，縱保溫瓶凹陷屬實，亦不能完全排除在拉扯過程中因擺動撞擊其他硬物所致之可能。是參諸前述證據及說明，尚無法證明當時在警盾後方圍繞自訴人周遭之員警中有被告，更難以認定該名以腳壓制經倒地的自訴人之員警為被告，又未能遽認自訴人因遭此腳踹而受傷，亦無法得知自訴人是否確遭警棍毆打。再者，自訴人雖稱在後方時，有另名警察對其上束帶，扭動其左手無名指及小指隨即放開，致其受有左手瘀青之傷害等語，然依據自訴人提出之診斷證明書，未見此部位之傷害，且自訴人亦自陳驗傷時未有此部位之傷害，其雖稱左手瘀青係幾天後才出現，然此部分傷害除自訴人單一指述外，並無其他事證足資補強，尚難僅憑此為不利被告認定之依據。基上，綜覽自訴人之證述及其行動情節、受傷部位等節，其所受傷害非無可能係在拉扯中因撞擊周遭警盾、或受被告以外之後方不知名員警之壓制所致，實難認係因被告之執法行為而生，是自無從據以認定被告對自訴人有傷害、重傷害甚或殺害之犯行。另自訴意旨固認被告將自訴人拽入警盾後方並加以壓制使其倒地，係以強暴、脅迫方式妨害自訴人之群眾行使和平集會權，應構成強制罪等語。而本案並無從認定被告確有對自訴人為壓制行為，業如上述。觀諸本案事發情節，自訴人係背對站立於警隊前方，經被告以手抓自訴人上衣連身帽之方式，將自訴人拉至警盾後方之警隊中，自訴人固稱其並未阻擋或妨礙警察推進等語，然由錄影畫面顯示，現場部署之密接的警盾警隊中，已少有其他民眾盤旋留滯，僅見自訴人一人留置現場，且自訴人於原審審理時並證稱：我係先上前向警隊中伊認屬南港分局之員警攀談後，便轉身立於隊伍前方，警方即開始吹隊伍前進之哨子，過沒幾秒後伊便遭被告拉進警方隊伍內等語（見原審卷九第7 頁反面），其於事發後接受媒體採訪時亦陳稱：「…那個警官大概有點不爽，我想說你不爽我就讓你推好了，所以我就轉過身來，他們就開始推推推，我也不知道什麼原因，他就一把把我抓進去」等語（參原審卷八第177 至180 頁勘驗筆錄及影像截圖），是自訴人背對站立警隊前方不離去之舉，顯已有不配合驅離、阻擋及遲延警隊推進之事實，雖想像上含被告在內之員警固確可使隊伍停等，以口頭方式勸使自訴人自行離開，或調派員警數名陪同護送自訴人離開，然自訴人既已採取對抗以阻止隊伍前進之態勢，實難期待該等非強制手段確屬有效；又當時現場不斷之警哨聲，意在提醒警告集會民眾自行散去，而自訴人當時係少數留置現場未離去之人，被告為執行行政院區及周邊淨空勤務，以維後續人車通行及安全，被告以手抓自訴人衣服後連身帽將自訴人往後拉，當下自訴人雖略呈重心不穩，但被告將自訴人往後拉的當下，並未直接致使自訴人倒地，且被告亦有略將自訴人翻面、使其正面朝下而不致身體過度失衡之舉，顯見被告亦有採取保護自訴人之必要措施；又被告將自訴人拉離前方警方盾牌區之舉措，主觀上係為將自訴人驅離行政院周邊管制區域，又其客觀所為之執行手段，與其所被賦予之執行任務目的並無相違，且所施予之力道、方式，猶能注意避免讓自訴人受更嚴重之不利後果，被告所為之手段為拉，目的為將自訴人驅離○○○區○○○段與目的間亦具合理且相當之比例性，實難認被告執行之手段有何逾越比例原則之情事。縱或被告執行之手段略嫌粗率，考量當時現場情形極度混亂，員警需在極短時間作出判斷、據以執行，自難以期待所有執行舉措均能在有充裕時間加以逐步分析、抽絲剝繭、審思詳度情形下為之，且審酌被告對自訴人所施拉扯行為之程度，對自訴人造成之影響，被告猶能注意保護自訴人之舉，以避免自訴人受到更嚴重傷害，且對應執行之急迫及有效性等因素，及員警所需執行驅離之集會群眾人數、雙方對立之程度及現場之狀況綜合以判，尚難謂被告所為已逾越達成執行目的之必要限度，而與警察職權行使法第3 條有違。況該處為行政院外圍道路，是被告辯稱因行政院周遭為集會遊行法第6 條所定集會、遊行之禁制區，故認其對自訴人所為均係本於警方職責為之，並無強制之犯意等語，非屬無據。被告將自訴人拉往後方之行為既無違比例原則，則尚無從遽以論究妨害自由罪及強制罪。
(五)再者，自訴人被拉往警盾之後方警隊中，自訴人雖倒地且周圍有數名員警包圍住，自訴人僅證述當時有員警踹其腰背並對其上束帶等語，未述及有其他強制力作為；而觀諸上開現場錄影勘驗及擷取照片，整個畫面時間僅約15秒，除前階段可見被告拉扯自訴人衣帽，將其往後拉離警盾之外，其後僅可見自訴人在畫面後方倒地被警圍在中間，無法看到圍住之員警有何動作，且隨後該數名圍住自訴人之員警亦有稍微站鬆並散開之情形，是由卷附證據無從判斷圍住之員警對自訴人施以何等強制力，更遑論在無其他積極事證下，逕認後方員警等人執行職務有何逾越比例原則之情事。況亦無積極證據證明被告與盾牌後方員警之行為有何關聯，是自無從為不利被告之認定。
(六)自訴意旨復認被告於本院106年5月17日勘驗時自陳案發時係戴大盤帽，是幹部，對在場其餘員警具指揮監督關係，居於保證人地位，可預見其等將施用非法手段，竟放任該等不知名員警以警棍毆打、猛踹肩部、臀部、猛力扭轉左手無名指之方式傷害自訴人，及未依規定使用警銬非法剝奪自訴人行動自由，對於犯罪結果之發生有防止之義務而不防止，可見就所生犯罪結果不違背本意，為不純正不作為犯，是被告應與該等不知名員警所涉傷害罪、妨害自由罪、強制罪有犯意聯絡，構成共同正犯等語。按刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。然此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則（最高法院96年度台上字第2250號判決意旨參照）。又按刑法上不作為犯之成立，除須具備構成要件該當結果之發生、不為期待行為、不作為與結果間有因果關係、防止結果發生之事實可能性等客觀構成要件要素外，尚要求行為人具有「保證人地位」，即行為人須在法律上對於結果之發生負有防止之作為義務者始足當之，實務及學理上均認特定目的，組成之彼此信賴互助，並互負排除危難義務之團對危險源有監督義務（如對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務，所謂危險源係指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂物或動物而言）或照顧義務者，具有保證人地位（最高法院105 年度台上字第287 號判決意旨參照）。被告雖於本院106 年5月17日行勘驗程序，經向其詢及警帽之分類時，答稱：警帽依據勤務性質可分大盤帽及勤務帽（又稱小便帽），如較簡單之方式就是戴勤務帽，如屬幹部的話，原則上在現場具有督導地位就是戴大盤帽，案發當時我所戴的是大盤帽等語（見本院卷第421 頁）。惟被告否認對本次勤務有決策權、對現場其他員警有指揮監督權。觀諸被告上開陳述，係就警帽使用為通案一般性之陳述，然就被告對其他在場員警是否確有指揮監督職責，自不能以被告上開陳述為以足，應審酌現場實際狀況是否有可資為補強、足認被告有監督指揮地位之其他事證。查，檢閱上開錄影及新聞畫面，未見被告有何與其他員警交談、甚而指示具體作為而及相互意思聯繫之情形，且依被告所屬臺北市警局中正一分局督察組之業務職掌，固包含勤務執行之督導考核、員警風紀維護、特種警衛與一般警衛派遣、集會遊行、秩序維護、保安警備措施規劃執行及警察常年教育訓練等事項，有臺北市警局中正一分局督察組業務職掌表可稽，惟該次行政院驅離行動，因事發突然，故由時任臺北市警局局長黃昇勇召集各分局分局長分配任務及口頭交付勤務執行原則，並由各分局長任各分區指揮官，於勤前分配任務及口頭交付勤務執行原則，視現場狀況彈性調度運用，並經調派警力約2 千5 百餘名等情，此有臺北市警局103 年3 月23日晚間7 時至103 年3 月24日上午6 時專案勤務相關文書之說明、淨空行政院院區勤前任務交付紀要附卷可稽（見原審卷三第107 、108 頁），並據臺北市警局局長黃昇勇於原審審理時到庭證述無訛（見原審卷二第76頁）。是當天現場有數千名四面八方、來源各異之員警，於倉促間集結該處並共同執行單一驅離群眾勤務，實難想像被告對在場任一員警均具指揮監督權責；況被告隸屬於中正一分局，而現場已有臺北市各分局之分局長任分區指揮官直接調度指揮，各在場員警或有服儀不同，亦難僅憑被告戴大盤帽，即認其對在場來源多端、為數眾多之員警具有指揮監督權能；況當時被告周遭其他員警，非必均與被告同屬臺北市警局中正一分局，如非屬同一分局組織，彼此不相熟識，益難認被告所具中正一分局督察組警務員職務，對其他分局警員或凡在場其他員警必有何指揮監督權限。從而，實難認被告對其他在場員警有立於監督義務之保證人地位。本件被告將自訴人拉到後方的行為，未致自訴人有何傷害之結果，且被告亦無保證人之地位，業如前述，此外，亦無其他積極證據足資佐證被告與其他在場員警間確有何意思聯絡、行為分擔，是自訴意旨認被告應與在場其他不知名員警之行為共同負責等語，難認有據。
四、綜上所述，本件依自訴意旨所提出之證據及所指證明方法，僅足認定被告確有以伸手抓住自訴人上衣連身帽之方式，將自訴人拉至警盾後方警察隊伍中，惟尚無從證明被告確有壓制、毆打及腳踹自訴人及對其上束帶之行為，被告對自訴人所施加之拉扯行為，未逾比例原則，無從遽認與自訴人所受傷害結果具關連性，亦難認該當於強制罪犯行。此外，復無積極證據足資證明被告與其他員警間具指揮監督關係、且具有傷害、妨害自由之意思聯絡、行為分擔，是不能認定被告確構成自訴意旨所指傷害、重傷未遂、殺人未遂、強制、妨害自由等犯罪。依前述說明，自應為被告無罪之諭知。
五、對原審之論斷原審詳查審理，同為不能證明被告犯行之認定，諭知被告無罪，其認事用法，俱無違誤。從而，自訴人猶執前詞指摘原判決不當，尚無可取。是以本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城法 官 吳維雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但自訴人就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉育君中 華 民 國 106 年 6 月 14 日