臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1238號上 訴 人即 被 告 李占魁選任辯護人 林國漳律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家暴重傷害等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第345號，中華民國106年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵緝字第194號、第195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李占魁前於民國87年間，因重傷害案件，經本院判處有期徒刑9 年確定，於96年10月9 日假釋出監，於99年1 月13日假釋保護管束期滿執行完畢，未執行之刑以已執行完畢論。猶不知悔改，李占魁與甲○前為男女朋友關係，原同居於宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○ 號5 樓，其2 人為家庭暴力防治法第三條第二款所規定有同居關係之家庭成員關係，李占魁因認甲○另結交男友，心生怨恨，明知以硫酸朝人臉部、身體潑灑，會造成重大不治或難治之傷害，竟向臺北市某化工原料公司購買硫酸1 瓶，並基於使人受重傷害之犯意，於103 年
6 月2 日凌晨4 時20分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○ 號電梯入口處，持裝有硫酸之瓶罐朝甲○臉部、身體等部位潑灑硫酸後旋逃逸，並丟棄前揭硫酸瓶罐，使甲○受有顏面部、頸部、身軀及四肢多處深2 度至3 度化學性燒傷、灼傷占體表面積共約35 %之傷害、右眼化學性灼傷及眼瞼化學性燒傷，經送醫治療後，致甲○右眼瞼外翻，其灼傷部位造成增生性疤痕及排汗功能受損，屬其他於身體或健康難治之重傷害。
二、李占魁於為前揭重傷害犯行後即行逃匿，仍對甲○心生怨懟不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於104 年4 月13日凌晨
3 時48分許起至同年4 月30日下午3 時41分許止，接續在臺灣某不詳處所，以自己所有之門號0000000000號行動電話1支連接網際網路，以網路帳號「0000000000」、網名「小寶貝」之名稱，在甲○使用之QQ騰訊網帳號留言：「還是說白，否，妳笑我傻，笑我呆！不想帶進棺材，上班三次六時多回，妳和另二男，從凌晨起坐班，大都在談對付我. . . .. . ，約到凌晨三，四時，另一男就走人，妳和另男就上摩鐵，還有一次，晚六時多，可可來電叫妳搭計程車去，和那男，和來宜友人，同道餐廳吃飯，我還打電於妳，妳從頭騙到尾，我就在外邊，約一二時后，妳才上班去，清楚了？前天天忍忍，現在如此. . . . . . ，再來如何！喪！喪！被當白癡的騙，只有報復，現在也是，不可能，這個家已破！害我者沒破. . . . . . ，不用問我來源，天底下，沒什麼可靠不可靠，有危有展時，往往就是出賣人的開始，往后，妳在好好算算，有幾個家庭，為此而破，有幾人而亡，了不起！妳一人，而多人陪妳而喪。大大保重。后不再談了，＠，不安全。我忍久了，終會大爆的，知妳不信邪！說白了！現還是一樣，妳二人去死. . . . . . （炸彈圖）」、「請大大自重，很危險」、「討救兵，沒用，問題的根本沒解決，等死. . . . . . ！」、「妳真不信邪，天不怕地不怕，等. . . . . . 沒用的，妳真玩火自焚，等. . . . . . 」、「好好記著。」、「危險。」、「一七日事. . . . . .不用得意，等著。」、「說白，人殺了！房燒了！還得意.. . . . . 。」、「危險，妳就是不幸邪！一再激，一再逼，大家來笑我！怎麼說都不信邪，. . . . . . 」、「都危險，等. . . . . . 」、「玩的快樂得意，再來喪悲. . .. .. ，」、「 感恩；還在LINE，0000......妳的X 哥，準要幹掉，去通報. . . . . . ，妳不用神秘，花錢買情報，最基本的。」、「天底下，不守婦道的，就是殺，一殺解決一切. . . . . . 」、「我要走，也要代幾個走！為何妳不信！把我搞到如此地步. . . . . . 」、「日子到，算總帳！」、「不讓看寶貝，又去叫男. . . . . . ，妳好好等著，該說都說了，妳只有自救，誰都救不了，是妳的態度，行為問題，切記！」、「報官，沒用，只有自救。」、「該說都說了，前日對我作了事，我知，沒用的。」、「切記！不要歹事. . . . . . 我一出現，一切就亡」、「好好育兒，我就每月給錢，夠花用，如否，相反的，我說到做到，不要玩火。最后叮嚀。」等語，以此加害甲○生命、身體、自由之事，恐嚇甲○，使甲○因而心生畏懼，致生危害於其安全。嗣經甲○報警而查獲。
三、案經甲○委由蔡瑜軒律師訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局（重傷害部分）暨甲○訴由同分局（家庭暴力防治法部分）報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證人即告訴人甲○於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、上訴人即被告李占魁（下稱被告）或其辯護人於本院審判期日中均表示不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未予聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查，證人即告訴人於偵查中所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人復未釋明有何顯有不可信之情況，且未爭執該證據之證據能力，依前揭刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項之規定，自得作為認定被告犯罪之證據。
三、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第
2 項定有明文。本件情形，被告、辯護人、檢察官於本院審理時對於本案其餘據以認定被告犯罪之供述證據，均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之
4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
（一）事實欄一所載重傷害犯行部分：訊據被告就前揭事實欄一所載係基於重傷害之犯意，朝告訴人潑灑硫酸，並造成告訴人受有顏面部、頸部、身軀及四肢多處深2 度至3 度化學性燒傷、灼傷占體表面積35%之傷害，經送醫治療後，仍有右眼瞼外翻，並造成增生性疤痕及排汗功能受損等傷害等事實坦承不諱，惟否認涉犯重傷害既遂犯行，辯稱：不知甲○所受傷害如何，應未達重傷害之程度云云，辯護人為被告辯稱：告訴人就診之三軍總醫院前於案發後未久之103 年7 月8 日函文回覆「查方員就目前化學性灼傷傷口，除了左上肢因大部分深2 度至3 度灼傷，經清創併植皮後，需評估後續功能狀況，客觀評估目前尚未有重傷之狀況」，已說明評估無重傷之程度，惟於105 年10月間原審法院再次函詢三軍總醫院，該院以105 年11月1 日函文於說明表第㈤項次中表示「因灼傷為深2 度至3 度，造成增生性疤痕及排汗功能受損，屬難治之病況，符合刑法第10條第4 項第6 款重傷害」，前後兩函文之情況皆為深2 度至3 度灼傷，但初始認為未達重傷，後來認為達到重傷害，前後函文矛盾，應以案發當時接近之時間點來評估，才符合事實狀況，被告應僅涉及重傷害未遂罪，而非重傷害既遂罪云云。惟經查，
1.被告因認告訴人另結交男友，知悉以硫酸朝人體潑灑，會造成重大不治或難治之傷害，仍向臺北市某化工原料公司購買硫酸1瓶，並基於重傷害之犯意，於103年6月2日凌晨4時20分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○號電梯入口處，持裝有硫酸之瓶罐朝告訴人臉部、身體等部位潑灑硫酸，使告訴人受有顏面部、頸部、身軀及四肢多處深2度至3度化學性燒傷、灼傷占體表面積35%之傷害，經送醫治療後，致告訴人右眼瞼外翻，其灼傷部位造成增生性疤痕及排汗功能受損等情，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵緝卷第11頁背面、原審卷一第33頁背面、第35頁、第36頁、原審卷二第14頁背面、第16頁背面、第54頁正背面、第55頁、本院審判筆錄），核與證人即告訴人於警詢、偵查、原審家事法庭民事通常保護令事件訊問時及原審審理中證述遭被告以朝臉部、身體潑灑硫酸之方式重傷害，致受有如事實欄一所載傷勢等情節相符（見警卷第1至4頁、偵卷第27至28頁、原審家護卷第11至14頁、原審卷一第34頁、卷二第15頁、第56頁背面），並有案發處所監視錄影畫面翻拍照片14張、現場及告訴人受傷照片12張、載有告訴人受有顏面部、頸部、身軀及四肢多處深2度至3度化學性燒傷共約35%體表面積、已呼吸道氣管插管、右眼化學性灼傷及眼瞼化學性燒傷之國防醫學院三軍總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 紙及告訴人甲○至國防醫學院三軍總醫院診治時之傷勢照片18幀在卷足憑（見警卷第7 至19頁、第6 頁、偵卷第39至43頁），而證人即告訴人甲○於103 年6 月2 日遭被告以潑灑硫酸後送至國防醫學院三軍總醫院急診就醫時，全身深二度至三度，占體表面積35％，為大面積燒傷患者，意識清楚，但隨時有感染致死風險，右眼有眼瞼外翻情形，身上多處疤痕增生，尤其左上肢特別嚴重，且因灼傷為深二度至三度，造成增生性疤痕及排汗功能受損，屬於難治之病況，符合刑法第十條第四項第六款之傷害，有國防醫學院三軍總醫院中華民國105 年11月1 日院三醫勤字第0000000000號函所附病詢說明表及同院中華民國105 年11月11日院三病歷字第0000000000號函所檢送之告訴人甲○急診病歷、住院病歷影本附卷足憑（見原審卷一第56至57頁、第70至279 頁），上開事實足堪認定。
2.被告辯護人雖為被告辯稱：告訴人就診之三軍總醫院前於案發後未久之103 年7 月8 日已以函文表示告訴人所受化學性灼傷傷口，除了左上肢因大部分深2 度至3 度灼傷，經清創併植皮後，需評估後續功能狀況，客觀評估目前尚未有重傷之狀況，已說明評估無重傷之程度，應以案發當時接近之時間點來評估，始符合事實狀況，告訴人所受傷勢應未達重傷害之程度云云，惟查，前揭國防醫學院三軍總醫院103 年7 月8 日院三醫勤字第0000000000號函固說明「方員就目前化學性灼傷傷口，除左上肢因大部分深二度至三度灼傷，經清創併植皮後，需評估後續功能狀況，客觀評估目前尚未有重傷之狀況。」（見偵卷第14頁），依該文雖指明「客觀評估目前尚未有重傷之狀況」，惟亦已明確說明「需評估後續功能狀況」，且該函文作成時間係於103 年7 月8 日，距離案發當時僅1 月又6 日，以證人即告訴人甲○遭硫酸潑灑之面積占體表面積達35% ，屬大面積燒傷，恢復診治時間，自不可能於1 月餘即完成治療。且檢察官曾於103 月8 月8 日再次函詢國防醫學院三軍總醫院有關告訴人甲○之病情是否達於重傷害之程度，該院於103 年8 月25日函覆：「甲○103 年8 月6 日至門診追蹤，目前在左上肢、軀幹多處增生性疤痕、右上眼皮及下眼皮外翻。仍須門診追蹤評估後續肢體功能。」，有該院103 年8 月25日院三醫勤字第0000000000號函附卷可稽（見偵卷第46頁），足見至案發後之近3 個月之103 年
8 月25日，證人即告訴人所受傷勢仍需持續追蹤評估後續肢體功能，自難僅以案發後僅1 月餘之說明即認證人即告訴人甲○之傷勢未達重傷害之程度。再觀原審向國防醫學院三軍總醫院調取之證人即告訴人甲○就診病歷亦可知，證人即告訴人甲○自103 年6 月2 日急診住院後，至103年7 月2 日始出院；嗣於103 年11月24日因右眼瞼疤痕孿縮、疤痕鬆解併全層植皮第2 次住院8 日，至103 年12月
2 日出院；再於103 年12月29日因疤痕孿縮第3 次住院7日，至104 年1 月5 日出院；復於104 年4 月20日因右上臂疤痕孿縮、右上臂及右前臂行疤痕切除手術第4 次住院
3 日，至104 年4 月23日出院（見原審卷第71至279 頁國防醫學院三軍總醫院病歷），證人即告訴人所受之傷勢確係自103 年6 月2 日起持續治療中，是應以嗣後最新之診治結果始為正確，故應以國防醫學院三軍總醫院中華民國
105 年11月1 日院三醫勤字第0000000000號函所附病詢說明表為據，可認證人即告訴人甲○受有全身深二度至三度，占體表面積35％大面積燒傷，右眼有眼瞼外翻情形，身上多處疤痕增生，尤其左上肢特別嚴重，且因灼傷為深二度至三度，造成增生性疤痕及排汗功能受損，屬於難治之病況。按刑法第10條第4 項第6 款之重傷，係指除去同項第1 款至第5 款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言；所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療，於人之身體或健康有重大影響者而言（最高法院99年度台上字第2785號判決意旨參照），是依證人即告訴人甲○所受傷勢，因全身深二度至三度，占體表面積35％大面積燒傷，造成增生性疤痕及排汗功能受損，屬於難治之病況，而增生性疤痕及排汗功能受損，於人之身體及健康自有重大影響，應屬刑法第10條第4 項第6 款所稱之其他於傷害身體或健康有重大不治或難治之傷害。被告及其辯護人所稱證人即告訴人之傷勢未達重傷害之程度，尚難採據。
3.綜上所述，本件被告涉犯重傷害既遂犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
（二）事實欄二所載恐嚇犯行部分：訊據被告固坦承有事實欄二所載時間，以自己所有之門號0000000000號行動電話連接網際網路，以網路帳號「0000000000」、網名「小寶貝」之名稱，在告訴人甲○使用之QQ騰訊網帳號留言如事實欄二所載內容，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：當時是講氣話，伊與告訴人間的對話就是這樣，沒有恐嚇的意思云云。惟查：
1.前揭恐嚇危害安全犯行，業據證人即告訴人甲○於警詢、偵查、原審審理中證述明確（見警卷第1至3頁、偵緝卷第25頁、原審卷一第34頁），並有訊息翻拍畫面照片15幀、訊息紀錄影本13張在卷足憑（見警卷第7 至21頁、偵緝卷第28至40頁），依該被告留言予證人即告訴人甲○之內容「還是說白，否，妳笑我傻，笑我呆！不想帶進棺材，上班三次六時多回，妳和另二男，從凌晨起坐班，大都在談對付我. . . ，約到凌晨三，四時，另一男就走人，妳和另男就上摩鐵，還有一次，晚六時多，可可來電叫妳搭計程車去，和那男，和來宜友人，同道餐廳吃飯，我還打電於妳，妳從頭騙到尾，我就在外邊，約一二時后，妳才上班去，清楚了？前天天忍忍，現在如此. . . ，再來如何！喪！喪！被當白癡的騙，只有報復，現在也是，不可能，這個家已破！害我者沒破. . . ，不用問我來源，天底下，沒什麼可靠不可靠，有危有展時，往往就是出賣人的開始，往后，妳在好好算算，有幾個家庭，為此而破，有幾人而亡，了不起！妳一人，而多人陪妳而喪。大大保重。后不再談了，＠，不安全。我忍久了，終會大爆的，知妳不信邪！說白了！現還是一樣，妳二人去死. . . （炸彈圖）」、「請大大自重，很危險」、「討救兵，沒用，問題的根本沒解決，等死. . . ！」、「妳真不信邪，天不怕地不怕，等. . . . 沒用的，妳真玩火自焚，等. .. 」、「好好記著。」、「危險。」、「一七日事. . .不用得意，等著。」、「說白，人殺了！房燒了！還得意. . . 。」、「危險，妳就是不信邪！一再激，一再逼，大家來笑我！怎麼說都不信邪，. . . 」、「都危險，等. . . 」、「玩的快樂得意，再來傷悲. . . ，」、「感恩；還在LINE ，0000 ...妳的X 哥，準要幹掉，去通報.. . ，妳不用神秘，花錢買情報，最基本的。」、「天底下，不守婦道的，就是殺，一殺解決一切. . . 」、「我要走，也要代幾個走！為何妳不信！把我搞到如此地步.. . 」、「日子到，算總帳！」、「不讓看寶貝，又去叫男. . . ，妳好好等著，該說都說了，妳只有自救，誰都救不了，是妳的態度，行為問題，切記！」、「報官，沒用，只有自救。」、「該說都說了，前日對我作了事，我知，沒用的。」、「切記！不要歹事. . . 我一出現，一切就亡」、「好好育兒，我就每月給錢，夠花用，如否，相反的，我說到做到，不要玩火。最后叮嚀。」等語，已含有加害證人即告訴人甲○身體、生命、自由之字眼內容，且證人即告訴人甫於103 年6 月2 日遭被告潑灑硫酸，造成顏面部、頸部、身軀及四肢多處深2 度至3 度化學性燒傷、灼傷占體表面積35% 之傷害，尚在就醫治療中，恐再遭被告實施家庭暴力不法侵害，已於103 年6 月13日具狀提出暫時保護令之聲請，並經原審於103 年6 月24日以
103 年度司暫家護字第14號核發暫時保護令，且於同年8月6 日以103 年度家護字第121 號核發民事通常保護令在案，有原審103 年度家護字第121 號民事通常保護令裁定
1 紙在卷足憑（見警卷第4 至6 頁），並經原審調閱原審家事法庭103 年度司暫家護字第14號暫時保護令事件、10
3 年度家護字第121 號通常保護令事件民事卷宗查證屬實，可知證人即告訴人於103 年6 月2 日遭被告拿硫酸潑灑受傷後，確處於有再遭被告實施不法侵害之危險中，被告前揭留言足使證人即告訴人心生恐懼。
2.被告自103 年6 月2 日對證人即告訴人潑灑硫酸後即離去原住居處所避不見面，惟其對證人即告訴人住居處所、作息、出入概況，均知之甚詳，本次自104 年4 月6 日2 時21分起即使用網際網路，接續在證人即告訴人使用之QQ騰訊網帳號留言各種非善意及恐嚇之內容，其中於104 年4月13日凌晨3 時48分許起之言語內容，已使證人即告訴人心生畏懼，故證人即告訴人於104 年4 月17日至宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報案，嗣被告猶再接續在證人即告訴人使用之QQ騰訊網帳號留言恐嚇內容，有前揭證人即告訴人
104 年4 月17日警詢筆錄、訊息翻拍畫面照片15幀及訊息紀錄影本13張附卷足稽，顯見證人即告訴人接獲上開惡害通知已心生畏懼，是被告前揭留言恐嚇內容，已危害證人即告訴人生命、身體、自由之安全，且致證人即告訴人心生畏懼，而出面前往警局報案甚明。
3.按所謂恐嚇，係指以「將來」害惡之事通知他人，使其發生恐怖心之謂，舉凡以言詞、文字或舉動相恐嚇，將加害惡於他人之生命、身體、自由、名譽、財產者皆屬之，並不以言詞行之為限（最高法院84年度台上字第3257號判決意旨參照），而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，認係惡害之通知，客觀上有使其發生實害之危險與可能，罪即成立（最高法院42年度台上字第440 號判例、84年度台上字第813 號判決意旨參照）。是以刑法第305 條之恐嚇危害安全罪所保護法益，係個人免於恐懼之意思決定自由，如本於社會客觀經驗法則觀之，行為人所為之加害法益事項通知足以使受通知者心生畏懼，即該當恐嚇危安行為，而不以客觀上是否發生危害為構成要件，亦不以行為人真有加害之意為必要。本件被告所為上開言話內容顯係以加害證人即告訴人甲○之生命、身體或自由之事施以恐嚇，足使一般人心生畏懼，致生危害於安全，已臻灼然。是被告辯稱：伊與告訴人間之對話就是如此，無恐嚇之意，只是氣話云云，係避重就輕，卸責之詞，尚難採據。
（三）綜上，本件被告涉犯重傷害及恐嚇犯行事證明確，被告所辯顯不足採，其前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。被告與告訴人甲○為同居男女朋友關係，為家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係。而被告對告訴人所為重傷害行為及恐嚇行為，屬家庭暴力防治法第2 條第
1 款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪無訛。核被告就事實欄一所為，係犯刑法第278條第1 項重傷害罪；就事實欄二所為，係犯刑法第305 條之恐嚇罪。被告所為前揭二犯行亦成立家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。原起訴意旨認被告就事實欄一所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1項之重傷害未遂罪，惟嗣經原審函查證人即告訴人傷勢狀況後，檢察官援函覆結果更正補充起訴事實，並更正起訴法條為刑法第278 條第1 項之重傷害罪（見原審卷二第14頁背面），本院自得逕予審理。又原公訴意旨認被告就事實欄二所為係涉犯家庭暴力防治法61條第2 款之違反保護令等罪嫌云云，惟依公訴人所舉證據不足認被告所為構成家庭暴力防治法61條第2 款之違反保護令罪，理由詳後肆、所載，然起訴書就事實欄二已記載前揭被告恐嚇事實，應認恐嚇犯行業經起訴，且業經本院於審理中告知變更起訴法條為刑法第305條之恐嚇罪（見本院卷第92頁），無礙於被告防禦權之行使，爰逕予變更起訴法條。
二、被告就事實欄二所載恐嚇證人即告訴人之行為，係在密切接近之時間、相同之地點實施，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，且侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
三、又被告所犯上開重傷害罪及恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行記錄，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯事實欄一所載有期徒刑以上之重傷害罪，為累犯，被告所犯事實欄一所載重傷害犯行應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、次按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法律比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院101 年度台上字第5380號判決意旨參照）。又被告為事實欄一所載重傷害行為後，家庭暴力防治法第2 條第1 款固於
104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年0 月0 日生效，修正前家庭暴力防治法第2 條第1 款規定：「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。」，修正後則規定：「家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。」，然查家庭暴力防治法第2 條第1 款關於家庭暴力定義之修正，並不涉及本案犯罪處罰條文之變更；且本案被告係對家庭成員實施重傷害行為，不論依家庭暴力防治法第2 條第1 款修正前後之規定，重傷害行為均屬於身體上之不法侵害行為。而修正後規定，並未將重傷害行為自不法侵害行為中予以排除或作其他之修正，解釋上，應認為立法者僅有意增加「經濟上的不法侵害行為」，而擴張家庭暴力之範圍，並未更動傷害行為屬於身體上不法侵害之家庭暴力行為之原意。是故，被告對家庭成員所為重傷害行為，不論適用新、舊法，既均屬於家庭暴力行為，對被告而言並無有利或不利之不同，當無新舊法比較適用之問題，併予指明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知其於上揭時、地等對告訴人所為家庭暴力行為，業經原審於103年8月6日，以103年度家護字第
121 號裁定核發民事通常保護令，命其不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害行為，及不得對告訴人為騷擾、接觸、跟蹤、通話之聯絡行為，及應遷出宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○ 號5 樓，並將全部鑰匙交付告訴人，及除上揭遷出日外應遠離上址100 公尺，該保護令之有效期間為1 年，竟無視上開民事通常保護令內容，基於違反上開民事通常保護令之犯意，於104 年4 月6 日2 時21分起至同年月30日15時57分止，在臺灣某不詳處所，使用網際網路，接續在告訴人使用之QQ騰訊網帳號留言：「不能和寶貝天倫共處，害我的狗男女，等著吧！完妥，會給寶貝可觀的養育基金，我部份土地已處理了，至於妳，為了區區萬元，和那些. . . 把我侮辱到連命都付出，所知，妳依然，妳天真，對妳，對我，對人，都下地獄，我頭已無法抬起，上天堂或下地獄，用妳的智慧好好深思去決定，最後一次告知，切記」、「在大陸，臺灣. . . 就不搞男女關係，有那麼難嗎？會是妳一輩子的致命傷，為了寶貝，好好想想，說句大話，有錢能使鬼推磨，什麼事也不用我出面，現剩我一人，土地全部換現金，我就再賭一次尊嚴。保重。」、「我彈琴，寶貝無題天真的唱，那種純真天倫樂. . . 沒了！沒了！害我者，傾家蕩產發再多的錢，都要叫個個拿命來還，快了！快了！」、「男人身上討生活，會是致命傷，保重」、「清楚了！這些吃女人飯的小角色妳竟聯手來對付我，真屈！妳天真，妳看看什麼才是做大事。」、「一次把它說清楚也好，我的兒子，不可叫人叔叔爸爸，他人和妳才幾日，花個萬元，叫人買玩具，討好妳，為的就是上床，這麼容易就可上李_ ，的女人老婆，大街小巷，妳會害死人！要羞恥我，沒命的。妳太天真了，好自為之，早說，不要逼我踏上不歸路，妳不肖一看。」、「萬事靜思皆一得，擺在心上多事，說出，沒有任何義思，只告知恨的可怕！有次力行家，友人報移民署來查非法逾期，我當時有去會知己官員，就是為一位常在家來的妹，妳應該知道這是誰報案。又深夜二、三時，來電叫妳去約會，又大陸事. . . ，不搞男女事，不行嘛！真把我耍到. . . ，那些人的女人老婆，報. . . ，外人為何對妳如此，我告知妳，我會討. . . ，知恥，妳知否！社會上為了一句話，殺死一個人事，不勝枚多，妳又知否！如知，為何？為錢，沒命沒平安，又何用？不能萬古流芳，就遺臭萬年吧！」、「一深夜，叫我載妳去宿舍打麻將，我信任返家，此日前就有人告知了，愈覺有異！再前去！看到妳跟那男的走了，天亮回來，妳在沙發上，穿條內褲，洋洋得意蓄笑著，兩腿打直運韻著，笑我呆！笑我傻！此怒火！是寶貝而熄的！我一句話都沒說，如是妳呢？天底下有幾個男人能忍！妳侮辱的我過不過，更變本的言伝，妳們是人嘛！我到河堤邊，垂頭喪悶一座，孤獨一座，就是一上早，一夜晚，誰知！有誰知！夠屈！夠屈！被恥笑，又無言無臉！真是天殺的！天殺的！」、「不要命也要個公道，這天下已非了！」、「我徹徹底底被毀了. . . ，把我毀的更徹底吧！更徹底吧！」、「出賣我這幾天的事，白天外出. . . ，危. . . 」、「不搞男女事，不賣淫，給錢，寶貝育大，想清楚，告知。如否，雙方下場. . . ，喪，另人也喪，考慮清楚，。」、「還是說白，否，妳笑我傻，笑我呆！不想帶進棺材，上班三次六時多回，妳和另二男，從凌晨起坐班，大都在談對付我. . . .. . ，約到凌晨三，四時，另一男就走人，妳和另男就上摩鐵，還有一次，晚六時多，可可來電叫妳搭計程車去，和那男，和來宜友人，同道餐廳吃飯，我還打電於妳，妳從頭騙到尾，我就在外邊，約一二時后，妳才上班去，清楚了？前天天忍忍，現在如此. . . ，再來如何！喪！喪！被當白癡的騙，只有報復，現在也是，不可能，這個家已破！害我者沒破. . . ，不用問我來源，天底下，沒什麼可靠不可靠，有危有展時，往往就是出賣人的開始，往后，妳在好好算算，有幾個家庭，為此而破，有幾人而亡，了不起！妳一人，而多人陪妳而喪。大大保重。后不再談了，＠，不安全。我忍久了，終會大爆的，知妳不信邪！說白了！現還是一樣，妳二人去死. . . ，（炸彈圖）」、「對我說過的狠話，提示妳，：交一個來對付我，不相信制不了你，又有，要我消失. . . 。太火了！妳當時說這些話，我也未回一句，認是妳在說氣話。必竟是家。現在一切清楚。妳早預謀好了。告訴你，不是寶貝，不是家。妳全毀了。現在，妳依然在玩火自毀。多人對我說，可惜！可惜！所有二件事因，都妳而起，今日身敗名裂，連命都. . . ，叫我走人。妳想想，聯合外人，家搞到如此下場，相信妳也不甘心，不罷休，妳要清楚一. . . ，是會留血的，用命的. . . ，看，還會有幾男受妳騙，受妳利用。妳不會幸運的，套一句妳常說的，妳沒有那麼偉大。」、「罪后告訴妳，一個幾萬，幾個就幾萬，妳不要抱著僥幸心態，碰到，一切都沒了，說的夠白了。該說都說了。再講白，付出性命都會到，一死百了。」、「傳著，李XX的女人老婆，萬元就可玩，還很配合. . . ，前日最后，妳百般的侮辱. . . ，氣不夠，會如何，妳該知道，替寶貝清門戶，長大，知我媽媽是搞男女事，賣淫的，一輩子無法抬頭，沒有下次。請大大自重，很危險。」、「討救兵，沒用，問題的根本沒解決，等死. . . ！妳真不信邪，天不怕地不怕，等. . . 沒用的，妳真玩火自焚，等. . .賺很多，記住。好好記著。危險。一七日事. . . 不用得意，等著。說白，人殺了！房燒了！還得意. . . . . . 。危險，妳就是不幸邪！一再激，一再逼，大家來笑我！怎麼說都不信邪，. . . 都危險，等. . . 玩的快樂得意，再來喪悲 ... ，；感恩；還在LIN E，0000 ...妳的X 哥，準要幹掉，去通報. . . ，妳不用神秘，花錢買情報，最基本的。
天底下，不守婦道的，就是殺，一殺解決一切. . . 我要走，也要代幾個走！為何妳不信！把我搞到如此地步. . . 知在那！妳利害，有男扶助，不甩的！日子到，算總帳！不讓看寶貝，又去叫男. . . ，妳好好等著，該說都說了，妳只有自救，誰都救不了，是妳的態度，行為問題，切記！」、「報官，沒用，只有自救。該說都說了，前日對我作了事，我知，沒用的。切記！不要歹事. . . 我一出現，一切就亡」、「好好育兒，我就每月給錢，夠花用，如否，相反的，我說到做到，不要玩火。最后叮嚀。告知妳，我深體，活的不耐煩了。我要展開報復！妳不要是其中一位。」等語，騷擾甲○。因認被告所為涉犯家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明（最高法院100 年度台上字第4036號判決參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以證人即告訴人於警詢及偵查中之證述及原審103年度家護字第121號民事通常保護令等為其論罪之主要依據。訊據被告固坦承於起訴書事實欄二所載時間，傳送事實欄二所載內容予證人即告訴人之事實，然堅決否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊於103年6月
2 日對告訴人潑灑硫酸後，即離家至臺北，未曾收受法院保護令文件，亦無人告知已被核發保護令，不知法院有對伊核發保護令等語。是被告是否涉違反保護令罪應審究之重點，乃被告於為前揭騷擾、恐嚇行為前是否已確實收受前開保護令裁定以及主觀上是否知悉該裁定內容？然此部分經查：
（一）被告與告訴人原為男女朋友，告訴人於103 年6 月2 日遭被告以潑灑硫酸後，於103 年6 月13日具狀向原審聲請核發民事暫時保護令，經原審於103 年6 月24日核發民事暫時保護令後，視為有民事通常保護令之聲請，並經原審於
103 年8 月6 日核發103 年度家護字第121 號民事通常保護令，裁定被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為、不得對甲○為騷擾、接觸、跟蹤、通話之聯絡行為等命令，有原審103 度家護字第121 號民事通常保護令裁定1 份在卷可考，該民事通常保護令於103 年8 月12日送達被告位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○ 號戶籍地、宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○ 號5 樓之住所，惟未獲晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，故由郵務士分別寄存送達於宜蘭縣政府警察局礁溪分局四城派出所、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局新民派出所，有原審送達證書2 份在卷可參（見原審103 年度家護字第121 號通常保護令民事事件卷宗第18至19頁），應堪認定；而保護令執行單位宜蘭縣政府警察局礁溪分局於103 年7 月1 日執行原審103 年度司暫家護字第14號民事暫時保護令，因被告已因槍砲案件遭通緝，故以將文書貼於門首之方式執行；於103 年8 月14日執行原審103 年度家護字第121 號民事通常保護令，因被告因槍砲案件遭通緝，故以張貼門首之方式執行；而宜蘭縣政府警察局宜蘭分局執行於103 年7 月2 日執行原審103 年度司暫家護字第14號民事暫時保護令、於103 年
8 月12日執行原審103 年度家護字第121 號民事通常保護令，亦因被告因槍砲案件遭通緝，故以公告之方式執行，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局105 年11月14日警礁婦字第0000000000號函暨所附保護令執行紀錄表2 紙及現場照片
3 幀、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局105 年11月9 日警蘭防治字第0000000000號函暨所附保護令執行紀錄表3 紙及現場照片4 幀在卷可稽（見原審卷一第280 至282 頁、第64至68頁），是依卷附證據並無被告已收受及知悉前揭保護令之事證。
（二）而本件被告前於103 年6 月6 日已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署發佈通緝，嗣於
105 年7 月16日始因交通違規為警緝獲，有查捕逃犯作業查詢報表1 紙、被告105 年7 月17日調查筆錄在卷足憑（見警卷第5 頁、第1 至2 頁），足徵被告確逃匿在外。證人即告訴人雖於原審準備程序中證述：其103 年6 月2 日至同年7 月3 日住院期間，被告有返回宜蘭市○○路住處拿取東西，之後其住安置中心不知被告有無再返回云云（見原審卷二第15頁背面），惟證人即告訴人亦無法確知被告返家之日期為何，且原審103 年家護字第121 號民事通常保護令裁定係於103 年8 月6 日始核發，被告縱曾於10
3 年6 月2 日至7 月3 日間返家，其時因尚未核發民事通常保護令，難認被告處於知悉原審民事通常保護令已核發之狀態。再參以原審前在審理103 年度家護字第121 號民事通常保護令事件過程中，被告亦未曾到案參與該案審理，業經原審調閱家事法庭103 年度家護字第121 號通常保護令事件民事卷宗查證屬實，益證被告所辯不知已有保護令一節，尚非無據。
（三）綜上所述，被告固有於原審核發103年度家護字第121號民事通常保護令裁定後，再對證人即告訴人以前揭簡訊內容騷擾、恐嚇等行為，惟依目前卷證資料，尚無從證明被告已收受及知悉原審已對其核發103年度家護字第121號民事通常保護令，是以難認被告有違反前開保護令之主觀犯意，公訴人認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴人所指上開違反保護令之犯行，既不能證明被告犯罪，參諸首開說明，依法自應為無罪判決之諭知，惟因此部分違反保護令犯行若成立犯罪，與前揭恐嚇犯行間有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，敘此說明。
伍、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用刑法第278條第1項、第
305 條、第47條第1 項、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段，修正後刑法第10之3 等規定，並審酌被告與告訴人原為同居男女朋友關係，並育有一子，被告因認告訴人甲○另結交男友對感情不忠，心生怨恨，不思以理性態度和平解決，竟朝告訴人甲○潑灑硫酸，造成告訴人甲○受有如事實欄所載之重傷害，達體表面積35% ，且硫酸灼傷之治療過程艱辛痛苦，告訴人甲○歷經多次手術，猶無法恢復健康，容貌及四肢外觀已與以往不同，並對心理有重大影響，嗣被告猶未罷手，復再三恐嚇威脅告訴人甲○，使告訴人甲○於受重傷後猶處於恐懼之中，身心受創嚴重，犯罪情節與所生損害均非輕微，顯無法治及尊重他人生命觀念，所為實不可取，且犯後迄未與告訴人達成和解並取得告訴人之諒解，於犯後雖坦承部分重傷害犯行，惟否認恐嚇犯行意圖飾卸其責，難認犯後已有悔意，兼衡前有麻醉藥品管理條例、竊盜、重傷害等犯罪科刑前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，素行尚非良好，於87年間所犯重傷害案件，亦係認為伊女友之被害人對伊不忠而潑灑硫酸，本次亦以相同手法犯案，惡性重大，並考量被告００工專建築工程科畢業之智識程度，從事營造工作，家中有母親，2 個兒子已成年、1 個服役中、1 個重病在家、母親中風、元配重度殘障20多年之家庭生活狀況等一切情狀，就所犯重傷害及恐嚇犯行分別量處有期徒刑7 年6 月、10月，並定應執行刑為有期徒刑8 年。並說明另被訴家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪嫌不另為無罪之諭知；另說明被告本案用以恐嚇告訴人所用之門號0000000000號行動電話1 支，雖未扣案，惟係被告供本件恐嚇犯罪所用，且屬於被告所有，業據被告於本院供明在卷，應依修正後刑法38條第2 項規定宣告沒收，並依同法第4 項諭如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨徒以求處輕判，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分，不得上訴。
重傷罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文中 華 民 國 106 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。