臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1321號上 訴 人即 被 告 江志強上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第713號，中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第1959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，先後2次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於民國87年8月12日、87年12月25日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第720號、87年度偵字第5650號及87年度偵緝字第187號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治執行後，因認無繼續戒治之必要，由同院以89年度毒聲字第1414號裁定停止戒治併付保護管束，於89年8月22日停止戒治出所，嗣經同院以89年度毒聲字第1776號裁定撤銷停止戒治，再入所執行強制戒治，至90年5月27日強制戒治期滿，經同院以89年度易字第33號判決處有期徒刑7月確定。詎甲○○猶未知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月19日晚間11時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內，以火加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於翌日（即105年6月20日）晚間10時20分許，在基隆市○○區○○○路○○號前遇警攔檢盤查，發現其為列管之毒品調驗人口，徵其同意後，員警將其帶回派出所送達採驗尿液通知書，並為尿液之採驗，送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，自得作為證據。
二、本案卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為本案證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第1959號偵查卷【下稱毒偵卷】第3頁反面、原審卷第91頁反面、第95頁），並經證人即承辦員警乙○○於本院證述明確（見本院卷第82至84頁），且被告本次為警所採集之尿液檢體送驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書暨回執聯、基隆市警察局第一分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000000）及詮昕科技股份有限公司105年7月6日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見毒偵卷第5至8頁），足認被告自白核與事實相符，堪可採信。又起訴書就本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間、地點，雖記載為「105年6月20日晚上10時58分許為警採尿往前回溯24及120小時內之某時許，在臺灣地區某不詳處所」，然業據原審蒞庭公訴檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正為「105年6月19日晚間11時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號家中，以玻璃球吸食器，將海洛因及甲基安非他命混和燒烤施用」，此有原審審判筆錄在卷可稽（原審卷第94頁）。另觀諸事實欄所示被告之前案紀錄，被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。綜上，本件犯罪事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書雖認被告於前開時地係分別施用第一級、第二級毒品各1次，惟蒞庭公訴檢察官於原審審理時，已更正此部分事實為同時施用，業如前述，核與被告於原審審理時之自白相符，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品2罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前曾因：施用及持有毒品案件，經原審以96年度訴字
第679號判決處有期徒刑9月、2月，應執行有期徒刑10月確定；施用第一、二級毒品案件，經原審以96年度訴字第926號判決處有期徒刑7月、7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；施用第一級毒品案件，經原審以96年度訴字第1050號判決處有期徒刑8月確定；施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第181號判決處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，其不服提起上訴，由本院以97年度上訴字第1492號判決上訴駁回確定；上開、、3案，嗣經原審以97年度聲字第141號裁定應執行有期徒刑2年確定後，與案所處之刑接續執行，於99年4月2日縮短刑期假釋交付保護管束出監，保護管束期滿日為99年6月3日（嗣因於假釋期間內再犯，本件假釋案後經撤銷，而須執行殘刑2月又1日之有期徒刑）。復因施用毒品案件，分別經原審以：99年度易字第248號判決處有期徒刑3月確定；100年度訴字第70號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；上開、2案與上開假釋經撤銷後所餘殘刑2月又1日之有期徒刑接續執行，於100年12月14日縮刑期滿執行完畢；又另犯多次施用毒品案件，分別經原審以：103年度訴字第311號判決處有期徒刑5月、9月確定，嗣經原審以103年度聲字第944號裁定應執行有期徒刑1年確定；103年度訴字第677號判決處有期徒刑10月確定後，與上開案所定應執行刑接續執行，已於105年5月8日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪
自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時主動向承辦之員警坦承本件施用毒品犯行，然嗣經檢察官及原審傳喚均未到庭，復經警於106年1月3日、同年月5日持原審核發之拘票前往被告之基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處執行拘提未獲，而為原審於106年1月26日發布通緝後，至同年2月8日始在基隆市○○區○○路○○○○○號2樓為警緝獲，有原審105年11月28日、同年12月26日刑事報到單、基隆市警察局第一分局106年1月9日基警一分偵字第0000000000號函、原審105年12月26日核發之拘票、拘提報告書、原審106年基院曜刑智緝字第27號通緝書、基隆市警察局第二分局106年2月8日基警二分偵字第0000000000號通緝（協尋）案件移送書等資料在卷可稽（見毒偵卷第33頁、原審卷第23頁、第31頁、第41至44頁、第59至61頁）。是被告既在原審審理中逃匿，顯無接受裁判之意思，故被告雖曾於警詢中主動向員警坦承前開犯行，然並未「進而接受裁判」，其所為與自首「接受裁判」要件未符，自不得適用上開規定予以減刑，併予敘明。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受多次觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要。又被告本次雖將第一級及第二級毒品混合施用，而僅論以較重之一罪，然其施用毒品種類究非單一，而為多種毒品之濫用者，與僅單一種類之毒品施用者不同，其成癮性及濫用性自較單純施用一種毒品者為嚴重，兼衡其施用毒品次數頗多，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決心，又其除有多次施用毒品紀錄外，尚有轉讓毒品、違反動產擔保交易法等前科，素行不佳，且犯後雖於警詢坦承犯行，然嗣後經檢察官及原審傳喚均未到庭，顯蓄意逃避刑責，原不應輕縱，惟其經通緝到案後，於原審準備程序及審理時，均坦承犯行，態度尚可，兼衡其施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，及本件犯罪手段平和，暨其學歷（國中畢業）、職業（工）、家境（勉持）等智識、經濟、生活一切情狀，量處有期徒刑1年。復說明被告施用毒品所使用之玻璃球吸食器，並未扣案，復無積極證據足認係專供施用毒品之器具或違禁物，且該物價值甚為低微，若予以宣告沒收、追徵，非但執行困難，能否達到預防及遏止犯罪之目的（刑法第38條立法理由參照），誠有疑義，爰認就該物宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。經核原審認事及用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告非現行犯，被告當日為警察攔檢盤查後，即經警送達採驗尿液通知書，並帶回警局採尿，員警辦案過程違背法令；又被告為求戒癮，一直固定隔2天時間、在同地施用毒品，以減少藥量方式戒癮中，致105年7月初再次經警查獲另案吸食毒品行為，並經原審法院以105年度基簡字第1979號判決處有期徒刑6月，2案量刑相較之下，本件顯然判決過重，並請參酌前後2案可否適用接續犯或集合犯論處一罪云云。經查：
㈠按「犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因
施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書」、「依毒品危害防制條例第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度訴字第311號判決處有期徒刑5月、9月確定，嗣經同院以103年度聲字第944號裁定應執行有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件經同院以103年度訴字第677號判決處有期徒刑10月確定，上開案件接續執行後，已於105年5月8日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告確為毒品危害防制條例第25條第2項規定之毒品調驗人口，而證人即承辦員警乙○○復於本院證稱：當日因執行路檢勤務，擴大臨檢，查到被告是本局列管之毒品調驗人口，經被告同意採驗尿液後，先帶被告至派出所送達採驗尿液通知書予被告簽名後，才帶被告去驗尿等語（見本院卷第82、83頁），足認警方係依上揭毒品危害防制條例條文規定，於被告犯施用毒品案件經執行完畢後2年內，通知被告採驗尿液，且依毒品危害防制條例第25條第2項、行政院依毒品危害防制條例第25條第3項規定授權而訂定之採驗尿液實施辦法第9條規定，均未見有強制警察機關應於採驗尿液前多久時間通知應受尿液採驗人之相關規定，該辦法第10條甚且規定「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」，亦即應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關則無庸書面通知，得隨時採驗其尿液。是本件被告既為毒品危害防制條例第25條第2項規定之毒品調驗人口，警察機關本應定期採驗其尿液，而員警於執行路檢勤務時發覺被告為毒品調驗人口，徵詢其意見後，復經被告同意採集尿液，員警依循毒品危害防制條例第25條第2項、採驗尿液實施辦法第9條規定，送達採驗尿液通知書予被告簽收後，而採集被告之尿液，尚合於前揭規定。被告上訴先指摘本件員警採尿程序不合法云云，已無足取，嗣於本院審理時則不爭執上訴狀所述關於員警盤查採尿之程序乙節（見本院卷第81頁），此部分上訴即無理由。
㈡次按刑事法學理上所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯
罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，客觀上並非必須多次反覆實行始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行，顯然非屬此種犯罪類型，且被告所指另案即原審法院105年度基簡字第1979號判決認定之犯罪事實為「被告於105年9月20日晚上9時許在基隆市○○區○○路○○○號之住處，混和吸食第一級、第二級毒品」，此有上開判決書可稽，與被告所稱於105年7月初再次施用毒品乙節已有出入，顯見除另案施用毒品時間與本案相隔逾3月外，施用地點亦有不同，是前後兩案係依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性之行為，自非屬接續犯，更難認被告主觀上有何反覆實行之單一犯意，被告上訴主張前後二案應評價係包括一罪之集合犯、接續犯，自無根據。
㈢再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之犯後態度、生活狀況、智識程度、家庭狀況等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處，且另案原審法院105年度基簡字第1979號判決係適用自首之規定減刑後，方判處被告有期徒刑6月，而本案被告並無自首規定之適用，業如前述，是被告所舉之另案顯與本案情節不同，被告執此案指摘原審量刑過重云云，亦無理由。是本件被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝秀青中 華 民 國 106 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。