臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1354號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 彭俊魁指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第500 號，中華民國106 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度調偵字第86號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
彭俊魁犯傷害致人重傷罪，累犯，處有期徒刑肆年。
事 實
一、彭俊魁與吳師維、黃興華、朱榮斌、李家銓均係朋友關係，黃興華為吳師維之舅舅。彭俊魁於民國104 年11月29日15時34分許，在新竹縣竹北市○○街○○○ 巷與水防道路口，因懷疑吳師維於其入監執行期間性侵其前女友，而與吳師維發生爭執後，主觀上雖無致吳師維受重傷害之故意，惟客觀上應能預見如持木棒擊中吳師維頭部，可能導致吳師維嗅能毀敗之重傷害結果，竟為教訓吳師維，而基於傷害之故意，持李家銓所有、原置於00-0000 號自用小客車（下稱系爭汽車）後車廂之木棒1 支（下稱系爭木棒），朝吳師維之上半身揮擊2 次，第1 次遭吳師維以手擋下，第2 次則擊中吳師維頭部左側，致吳師維當場倒地後，接續持系爭木棒揮擊吳師維之背部及腰部3 下，致吳師維受有頭部外傷、雙側蛛網膜下腔出血、硬膜外血腫、顱骨骨折、氣喘、外耳道出血、左側顏面神經麻痺、枕部挫傷、上胃腸道出血及脾臟破裂等傷害，其後即停手並將系爭木棒放回系爭汽車後車廂，旋因見吳師維倒地不起且頭部出血，乃即駕駛系爭汽車載吳師維及當時亦在現場之黃興華趕至東元綜合醫院急救治療（在場之朱榮斌則另行駕車同往），惟吳師維最後仍因上揭頭部創傷導致嗅覺全失，而受有嗅能毀敗之重傷害。嗣經警於同年12月
1 日在系爭汽車後車廂內扣得系爭木棒，因而查悉上情。
二、案經吳師維訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第91至94頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第
120 至127 頁），至被告雖未於本院準備程序及審理中到庭，亦未以書狀對於證據能力聲明異議，然其於原審中均不爭執（見原審卷第55頁、第78至92頁）本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告於上揭時地持系爭木棒揮擊告訴人吳師維，致告訴人受有頭部外傷、雙側蛛網膜下腔出血、硬膜外血腫、顱骨骨折、氣喘、外耳道出血、左側顏面神經麻痺、枕部挫傷、上胃腸道出血及脾臟破裂等傷害，復因上揭頭部創傷導致嗅覺全失乙節，業據其於原審中供承（見原審卷第80頁）明確，核與告訴人於警詢、偵查及原審中之證述（見105 年度偵字第3002號卷〈下稱偵字卷〉第14至20頁、第80頁反面至第至第81頁、第91頁）、證人黃興華、朱榮斌、李家銓於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第21至27頁、第28至31頁、第32至35頁、第81頁）相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、監視錄影擷取照片、系爭汽車及木棒照片（見偵字卷第36至38頁、第47頁、第50至56頁）、東元綜合醫院10
4 年12月2 日、104 年12月18日、105 年3 月31日診斷證明書（見偵字卷第45至46頁、第88頁）、東元綜合醫院105 年
8 月3 日東秘總字第0000000000號函及所附告訴人104 年11月29日急診病歷及相關檢驗報告（見105 年度調偵字第86號卷〈下稱調偵字卷〉第29至35頁反面）、馬偕紀念醫院新竹分院105 年3 月31日診斷證明書（見偵字卷第87頁）、馬偕紀念醫院新竹分院105 年5 月20日馬院竹外系乙字第0000000000號函及所附告訴人病歷資料（見偵字卷第98至106 頁）、馬偕紀念醫院新竹分院105 年8 月22日馬院竹外系乙字第0000000000號函（見調偵字卷第36頁）、臺北榮民總醫院10
5 年11月3 日、106 年1 月12日診斷證明書（見原審卷第41頁、第67頁）及全民健康保險重大傷病核定審查通知書（見原審卷第42頁）附卷，及系爭木棒扣案可佐，堪信真實。又刑法第10條第4 項第1 至5 款所謂毀敗或嚴重減損，指完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，告訴人既經診斷為嗅覺全失，堪認其嗅能業已毀敗，而屬同法第10條第4 項第3款之重傷害無訛。
二、按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供審判者心證參考之重要資料；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷（最高法院103 年度台上字第1730號判決參照）。經查：
㈠被告與告訴人原係朋友關係，此次係因懷疑告訴人於其入監
執行期間性侵其前女友，而與之發生爭執，進而持系爭木棍揮擊成傷乙節，業據被告於警詢、偵查及原審中供述（見偵字卷第7 至9 頁、第12頁、第91頁，調偵字卷第23頁，原審卷第84頁）明確，核與告訴人於警詢、偵查、原審及本院中之證述（見偵字卷第15至16頁、第80頁反面，原審卷第96頁，本院卷第97頁）及證人黃興華於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第22至23頁、第81頁）相符，堪信真實。亦即兩人除上揭情事外，實無任何嫌怨仇隙，而難認有非致告訴人受重傷害或殺死告訴人不可之犯罪動機。
㈡被告於持系爭木棒揮擊告訴人後即自行停手，並將系爭木棒
放回系爭汽車後車廂，嗣因見告訴人倒地不起且頭部出血，乃即駕車載告訴人及黃興華趕至東元綜合醫院急救治療（在場之朱榮斌則另行駕車同往）乙節，業據被告於警詢、偵查及原審中供述（見偵字卷第8 頁、第91頁，原審卷第87頁）明確，核與告訴人於警詢、偵查之證述（見偵字卷第16至17頁、第80頁反面）、證人黃興華於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第22至23頁、第26至27頁、第81頁）及證人朱榮斌於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第29頁、第81頁反面）相符，並有監視錄影擷取照片在卷（見偵字卷第54頁）可稽，堪信真實。倘其原確有意使告訴人受重傷害或殺死告訴人之故意，何需自行停手？又何需立即駕車送告訴人至醫院急救？㈢依證人黃興華於偵查中證稱：被告打告訴人第1 下時，伊沒
有看到，但打第2 下時，就有看到是打到告訴人的左後腦，告訴人就當場倒下，後來被告還有繼續打，是打在背部的地方，敲完背部3 下就停手，然後就把系爭木棒拿到車上等語（見偵字卷第81頁），及證人朱榮斌於警詢、偵查中證稱：
被告拿系爭木棒打告訴人，告訴人在第1 下時手有舉起來擋住，第2 下就直接擊中頭部，後來還打告訴人肚子兩、三下，總共應該是5 下，2 下頭部，1 個有打到，1 個擋掉，剩下3 下是打肚子等語（見偵字卷第29至30頁、第81頁反面），可知被告共持系爭木棒揮擊告訴人5 次，依序為第1 次未揮中，第2 次擊中告訴人頭部左側，之後3 次擊中告訴人背部及腰部，復參以告訴人於偵查中證稱：伊遭擊中頭部後即倒地失去意識等語（見偵字卷第80頁反面），可知被告實際上僅擊中告訴人頭部1 次，且於告訴人因遭擊中頭部而倒地失去意識無法抵抗後，係朝其人背部及腰部攻擊3 次，之後即自行停手。倘其原確有意使告訴人受重傷害或殺死告訴人之故意，按理應趁告訴人倒地昏迷後，繼續攻擊其頭部或其他致命部位，焉有改攻擊較不易致命之背部及腰部之理？㈣經本院勘驗系爭木棒，確認其重量為868 公克，長度為85.5
公分，棒頭直徑為5.5 公分，屬實心之木質球棒，並製有勘驗筆錄附卷（見本院卷第94頁）可稽，倘持以攻擊人體致命部位，客觀上固可能發生死亡或重傷害之結果。惟查被告於偵查中係稱：伊沒有想到會打到告訴人的頭，伊本來是要打他的肩膀，但沒打準，伊真的沒有想到會那麼嚴重；伊當時真的很氣，打的時候也沒注意看是打到告訴人的哪裡，是後來警察通知伊製作筆錄時，叫伊看監視器，伊才知道伊是打到告訴人的上半身等語（見偵字卷第91頁，調偵字卷第22頁），迨原審中仍稱：伊知道頭部是人體重要器官，如果打頭可能導致他人受重傷，但當下真的沒有要打告訴人的頭；本來是想打告訴人手腳，但打歪了，他那時候有閃等語（見原審卷第86頁、第88頁），參以證人朱榮斌上揭於警詢、偵查中均證述告訴人於被告打第1 下時有舉手阻擋的動作等語，可見告訴人於遭被告揮擊前並非處於完全靜止之狀態，而左側肩膀係在左側頭部正下方，兩部位間隔甚近，客觀上確難排除係因被告揮擊失準，或告訴人瞬間移動身體，導致系爭木棒擊中告訴人頭部左側之結果，是被告稱其係因沒打準才打到告訴人頭部等語，即非全屬無據。至被告雖於警詢時稱：伊係因一時氣憤，才攻擊告訴人頭部的左耳位置2 下，背部3 次；伊當時是在氣憤之下，只想教訓告訴人，沒有想那麼多，就直接攻擊頭部，但沒有要讓他死等語（見偵字卷第
8 頁、第12頁），惟對照其上揭於偵查中稱：伊打的時候也沒注意看是打到告訴人的哪裡，是後來警察通知伊製作筆錄時，叫伊看監視器，伊才知道伊是打到告訴人的上半身等語，可知其於警詢中所稱「攻擊告訴人頭部的左耳位置」及「沒有想那麼多，就直接攻擊頭部」等語，諒係在觀看監視錄影畫面後，就其一開始攻擊告訴人身體的部分為客觀上之陳述，尚難據此逕認其自始即有攻擊告訴人頭部之意。此由被告第1 次揮擊遭告訴人擋下後，仍以相同角度朝同一方向揮擊（即以接近水平揮擊之角度朝告訴人上半身左側揮擊），而非改以由上往下之方向直接砍擊告訴人頭部，亦可得證。㈤證人黃興華於警詢及偵查中證稱：告訴人倒地後，伊趕緊上
前制止，然後被告就指著伊說「不要攔，不然連你一起打」，然後就繼續以系爭木棒毆打告訴人背上3 下等語（見偵字卷第22頁、第81頁），固為被告於原審中所不否認（見原審卷第88至89頁），惟被告縱曾對黃興華稱：「不要攔，不然連你一起打」等語，至多亦僅能證明其當時確有毆打告訴人之故意，尚難逕予推論被告另有使告訴人受重傷害或殺死告訴人之故意。此外，復無其他積極證據，足證被告確有使告訴人受重傷害或殺死告訴人之故意，即難僅因被告曾持系爭木棒擊中告訴人頭部左側1 次，及告訴人受有嗅能毀敗之重傷害結果，逕認其自始即有重傷害或殺人之故意。
㈥綜上所述，被告行為時應僅係為教訓告訴人，而基於傷害之犯意為之，尚難遽認有何重傷害或殺人之犯意。
三、被告客觀上應能預見如持木棒擊中告訴人頭部，可能導致告訴人嗅能毀敗之重傷害結果㈠按刑法第277 條第2 項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷
害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，而所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性。㈡系爭木棒乃實心之木質球棒，倘持以攻擊人體致命部位，客
觀上可能發生死亡或重傷害之結果，業經認定如前，且由告訴人於遭被告持棒擊中其頭部左側後，旋即倒地不起且頭部出血，經送醫治療後，頭部傷勢計有頭部外傷、雙側蛛網膜下腔出血、硬膜外血腫、顱骨骨折、氣喘、外耳道出血、左側顏面神經麻痺及枕部挫傷等，顯見其頭部確受重創，加以頭部乃人身之重要部位，縱係身強體壯之人，如係頭部遭受重創，仍難免有受傷致死或重傷害之危險，此為一般人客觀上所能預見，而被告當時業已成年，教育程度為國中肄業（有被告之個人基本資料查詢結果附於本院卷第72頁可稽），自述職業為貼大理石（見原審卷第89頁），當有相當之社會經驗閱歷，本難諉為不知，且其於原審中時亦自承：伊知道頭部是人體重要器官，如果打頭可能導致他人受重傷等語（見原審卷第88頁），堪認其對於上揭傷害行為可能導致告訴人受重傷害之加重結果，在客觀上應有預見之可能性，自應對該結果之發生同負其責。
四、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。
五、論罪之理由㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷
罪。公訴意旨認被告具有使人受重傷害之犯意，而犯刑法第
278 條第1 項、第3 項之重傷害未遂罪嫌（按起訴時尚無證據足證告訴人之嗅能業已毀敗），尚有未洽，惟因其社會基本事實相同，爰變更起訴法條如上。
㈡查被告前因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院
）以98年度竹北簡字第164 號判處有期徒刑3 月確定（下稱第①案）；又因妨害自由等案件，經同院以99年度審竹簡字第226 號分別判處有期徒刑3 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定（下稱第②案）；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以99年度訴字第274 號判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣15萬元確定（下稱第③案）；再因過失傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第1510號分別判處有期徒刑3 月、3 年4 月，併科罰金新臺幣8 萬元，並就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月確定（下稱第④案）；復因竊盜案件，經新竹地院以100 年度審易字第765 號分別判處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定（下稱第⑤案）。嗣第①②⑤案之各罪經新竹地院以101 年度聲字第28號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年（下稱應執行刑），而第③④案之各罪則經同院以101 聲字第573 號裁定定其應執行刑為有期徒刑7 年2 月（下稱應執行刑）。被告自99年12月17日起開始執行後，上揭應執行刑（原判決誤載為第①案，應予更正）於100 年12月14日執行完畢，翌（15）日起接續執行應執行刑，至103 年12月31日假釋併付保護管束（其保護管束期間至107 年9 月28日止）乙節，有本院被告前案紀錄表及執行指揮書電子檔紀錄附卷（見本院卷第44至69頁、第138 至143 頁）可稽。
上揭第①②⑤案之各罪（即應執行刑）既於100 年12月14日執行完畢，則被告於其後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢按法院於依刑法第59條規定酌減其刑時，應就犯罪一切情狀
（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），必其程度達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告係因懷疑告訴人於其入監執行期間性侵其前女友，而與之發生爭執，進而持系爭木棒揮擊，致告訴人受有頭部外傷、雙側蛛網膜下腔出血、硬膜外血腫、顱骨骨折、氣喘、外耳道出血、左側顏面神經麻痺、枕部挫傷、上胃腸道出血及脾臟破裂等傷害，復因上揭頭部創傷導致嗅覺全失，而受有嗅能毀敗之重傷害，雖非事出無因，但以一般人之標準而言，其處理問題之手段顯屬兇殘，犯罪情節亦難謂輕微。又被告見告訴人倒地不起且頭部出血，雖即駕車將告訴人送醫急救，但其既係動手傷害告訴人之人，尚不得據此逕謂其有「悲憫之心」，並足以引起一般同情。另被告雖於原審中以新臺幣60萬元與告訴人達成和解（有新竹地院105 年度附民字第305號和解筆錄附於原審卷第63頁可稽），復於原審審理時表明：今天下午會就先給付20萬元給告訴人，之後也會盡量履行云云（見原審卷第91頁），惟其後卻分文未付，此有原審10
6 年3 月17日公務電話紀錄附卷（見原審卷第123 頁）可稽，並據告訴人於本院中陳明在卷（見本院卷第94頁），顯見被告並無履行和解條件之誠意，且非真誠悔悟而有情堪憫恕之處，自難謂有刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地，併此敘明。
六、撤銷改判之理由：㈠原判決對被告上揭犯行予以論罪處刑，固非無見。惟按⒈原
判決事實一認定被告所為造成告訴人「無法治癒嚴重減損嗅覺機能之重傷害」（見第2 頁第13至14頁），惟於理由中先謂「致其而無法治癒之嚴重減損嗅覺『及味覺』之重傷害」（見第3 頁第9 至10行），嗣又稱「因而導致無法治癒之嚴重減損嗅覺機能『完全喪失』之重傷害」（見第4 頁倒數第
4 至5 行），則被告所為究係導致告訴人嗅能「嚴重減損」或「毀敗」？且除嗅能外，其「味能」是否亦有嚴重減損或毀敗，前後認定不一，且事實與理由矛盾，尚有未洽。⒉原判決並未詳酌如以一般人之標準，被告處理問題之手段實屬兇殘，且僅因被告有駕車將告訴人送醫急救之行為，即逕謂其有「悲憫之心」，亦有未當，另其於宣判前既已透過公務電話詢問之方式得悉被告並未給付和解款項，卻未於理由說明何以於此情形下仍不影響被告「確可憫恕」之認定，即逕認其犯罪之情狀顯可憫恕，如科以最低度刑仍嫌過重，而依刑法第59條減輕其刑，亦有欠妥。檢察官上訴意旨雖以：被告業於警詢中坦承其係基於氣憤直接攻擊告訴人頭部，且其既知頭部為人體重要部位，當知如持系爭木棒重擊告訴人頭部，可能導致告訴人受有重傷害或死亡，卻仍執意為之，顯有重傷害或殺人之故意云云（至檢察官上訴意旨另認原判決量刑過輕部分，則因本院已撤銷原判決，爰併將之列入量刑審酌事項），指摘原判決不當，惟業經本院論駁如前，此部分上訴意旨為無理由，然其指摘原審量刑過輕，則非無據，且原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告與告訴人原係朋友關係，卻僅因懷疑告訴人於其
入監執行期間性侵其前女友，而與之發生爭執，進而持系爭木棒揮擊，致告訴人受有頭部外傷、雙側蛛網膜下腔出血、硬膜外血腫、顱骨骨折、氣喘、外耳道出血、左側顏面神經麻痺、枕部挫傷、上胃腸道出血及脾臟破裂等傷害，復因上揭頭部創傷導致嗅覺全失，而受有嗅能毀敗之重傷害，對告訴人所生危害程度難謂輕微，再考量被告除有前述第貳、五之㈡段所示前案紀錄外，另曾於95年間因傷害案件（犯罪事實略為被告持鋁棒毆打葉清豐頭部成傷）經檢察官提起公訴，嗣因葉清豐撤回告訴，經新竹地院96年度訴字第74號判決公訴不受理（有本院被告前案紀錄表及上揭判決附於本院卷第43頁、第144 至147 頁可稽），且其既於103 年12月31日獲得假釋，則於假釋付保護管束期間更應謹慎自持，然卻固態復萌，再犯本件之罪，實應予相當程度之非難，兼衡其智識程度（國中肄業，有其個人基本資料查詢結果附於本院卷第72頁）、生活狀況（自述以貼大理石為業，與父母兄弟同住，且除積欠卡費外，尚有其他債務，家庭經濟狀況不佳〈見原審卷第89頁〉），另其雖於原審中坦認犯過失致重傷罪，並與告訴人達成和解，但其後卻分文未付，顯見其毫無履行和解條件之誠意，復曾多次打電話給告訴人，致告訴人心生驚恐（見106 年度請上字第41號卷第1 頁）之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
㈢被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業
於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分即應適用修正後之相關規定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項本文定有明文。本件系爭木棒雖被告犯罪所用之物，然依被告及證人李家銓於警詢時之供述及證述（見偵字卷第8 頁、第34頁），可知該木棒乃李家銓所有，而非被告所有，且其性質上復非違禁物，自無從諭知沒收，附此敘明。
七、末查被告於本院審判期日經合法傳喚（見本院卷第104 頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。又被告雖未於本院準備程序及審理中到庭，亦未以書面為任何陳述，惟檢察官之上訴書繕本已於106 年4 月25日寄存送達於被告住所（見本院卷第38頁），於同年0 月0 日生合法送達之效力，被告當已知悉檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕之事，況辯護人於本院106 年7 月26日審理前亦以電話請被告之父親及哥哥轉達被告應於上揭審理期日到庭，而被告哥哥亦向辯護人表明業已轉達被告知悉乙節，亦經辯護人陳明在卷（見本院卷第120 頁），則本院撤銷原判決，量處較原判決
主文更重之刑，並無未賦予被告防禦權正當行使之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、第371 條，刑法第2 條第2 項、第277 條第2 項後段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖貞音中 華 民 國 106 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。