臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2401號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 林自強上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第184號，中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3045號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告林自強意圖為自己不法之所有，基於竊盜之故意，於民國104年12月19日下午2時許，在址設基隆市○○區○○○路○○號「酒鵬小吃店」，徒手竊取告訴人即小吃店早班老闆（起訴書誤為店員）黃炤雯所有置放櫃臺之手機1支（內插有0000000000門號SIM卡1枚）及手機袋（內有現金新臺幣500元、身分證件等物）。得手後，復意圖為自己不法之利益，基於盜用他人電信設備通信之犯意，於104年12月23日下午1時4分許，利用上開竊得手機內之門號撥打林惠卿持用之0000000000門號電話，因而獲取供通信服務之利益。嗣經黃炤雯發現手機失竊報警，而查悉上情。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜及電信法第56條第1項盜用他人電信設備通信等罪嫌。
貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例意旨參照）。且按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。是被害人之證述若有瑕疵，復無補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明真偽，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。復按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據(最高法院21年上字第474號判例意旨參照)。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述（起訴書贅載警詢供述）、證人即告訴人黃炤雯警詢、偵訊之指述、證人林惠卿警詢之指證、0000000000門號失竊後之通聯紀錄1份、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告手部刺青照片等（偵3045偵卷第58至59頁、第70頁、第75至76頁、第3頁正面至4頁、第7頁正面至8頁、第75至76頁、第9頁正面至10頁、第14頁、第11頁、第78頁）為其主要論據。
三、被告林自強經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審堅決否認有何竊盜及違反電信法之犯行，辯稱：伊雖有看過告訴人，也有拿水果到告訴人店裡兜售，但並沒有竊取告訴人的手機；伊曾向綽號「小君」之女子借用手機，撥打電話予一位住在宜蘭的女性，但不知道那位宜蘭的女性是不是就是林惠卿，且伊跟「小君」借手機撥打電話予宜蘭人的時間，與通聯紀錄顯示的時間也不一致；伊很少在白天去酒鵬小吃店，是因為告訴人男友不讓伊去賣水果，但伊還是有去賣給晚班的人；伊刺青的位置跟林惠卿說的並不一樣，伊真的沒有偷告訴人的手機，伊也不知道「小君」的手機是偷的等語。
四、經查：㈠本件證人即告訴人黃炤雯並未親眼目睹其手機係遭何人竊取
及如何遭竊，且其手機遭竊當天，證人並未在酒鵬小吃店內見到被告進出乙節，業據證人黃炤雯於原審證述明確在卷（原審卷第56至57頁、第60至61頁）。而公訴人認告訴人之手機係遭被告竊走，乃據證人即告訴人黃炤雯證稱：104年12月19日下午其打掃酒鵬小吃店完畢，要打電話時，發現其手機不見，而被告在其手機不見之前，常會帶水果前往酒鵬小吃店兜售，但在其手機遭竊後，被告就不再至酒鵬小吃店賣水果等語（偵卷第3頁反面、第75頁，原審卷第58頁）。是告訴人之所以認為係被告竊走其手機，主要原因係被告於告訴人手機遭竊後，許久未再前往告訴人經營之酒鵬小吃店兜售水果；然被告未前往兜售水果之原因不一，諸如被告身體不適沒做生意、沒有進貨故未兜售、已在別處賣完水果、告訴人店內並無客人，或被告有前往，但未被告訴人看見等等各種情況均有可能。且被告供稱係因告訴人之男友不准伊去告訴人店裡賣水果，伊才很少出現，但伊晚上（晚上由他人承租經營）都還是有去兜售水果等語（原審卷第36頁反面），亦與告訴人證稱，在其手機被偷後，晚班老闆娘說被告晚上還是有去兜售水果等語相符（原審卷第63頁）。是被告前揭所辯，亦非不可採信。
㈡告訴人證稱：104年12月19日手機不見前，晚班老闆娘跟一
位客人有在酒鵬小吃店，該名客人是在其清掃拖地到一半時進入，晚班老闆娘則只有來一下下，晚班老闆娘進來與離開時，該名客人都還在，但晚班老闆娘離開時，盆栽已經倒了、該名客人當天坐不久，一下就走了，要離開時有先結帳，是散鈔不用找錢，所以其不知道那時自己的東西還在不在，且當時盆栽有沒有倒，亦未注意到，該名客人說他有事離開一會兒，晚點會回來，並告稱如果超過幾點沒有回來的話，就可以把桌上的食物都清除掉等語；其發現手機不見後，就將鐵門直接關起來，所以該名客人是否有再回來，其並不清楚；盆栽應該是小偷竊取手機時，不慎撞到弄倒的，但其只能確定晚班老闆娘離開時，盆栽已經倒了，無法確定是在客人來之前倒的，還是客人來了以後、晚班老闆娘離開前倒的等語（偵卷第3頁反面，原審卷第61至63頁）。是告訴人手機遭竊當時，酒鵬小吃店內尚有晚班老闆娘及該名自稱可能會再回來而先行結帳離去之客人。告訴人既自承並未見到被告在案發當時有至酒鵬小吃店（原審卷第58頁反面至第59頁），則告訴人僅以被告於案發後即未再出現於店內兜售水果、晚班老闆娘曾跟告訴人提醒要注意被告等情（偵卷第3頁反面，原審卷第63頁），即認定被告為竊取手機之嫌疑人，容屬臆測，並無足採。
㈢另依告訴人證述本案查獲被告之過程：「（問：妳當時報案
時有想到哪幾個比較可疑嗎？）當天就只有三個人，被告是嫌疑人，是警察說的，有查到他的通聯紀錄，因為我有調通聯紀錄給警察」、「（問：妳說當天有三個人是指誰？）我有跟警察說那天有去到店裡的，就老闆娘還有一個客人，那天我沒有看到被告，警察就說查電話，嫌疑人是被告，警察有問我，我說比較常到我店裡的就是被告」等語（原審卷第62頁反面）；比對卷附通聯紀錄之列印時間104年12月31日（偵卷第14頁），員警係就告訴人手機遭竊後，該支門號通聯紀錄中（104年12月21日16：58：38至104年12月23日14：
33：56），僅擇一最長通話時間（332秒、104年12月23日13：04：39【警詢筆錄誤植為14：33：56】～13：10：11）之電話，即0000000000門號使用人，而於105年1月6日調查得知該門號之申登人為余忠勳，再於105年2月20日查詢余忠勳之親友關係，得知林惠卿為余忠勳之母，並為上開門號真正持用人，乃於105年3月3日前往林惠卿位於宜蘭縣羅東鎮之住所詢問調查（見偵卷第18至19頁之通聯調閱查詢單、親友關係查詢結果），經林惠卿指認與之通電話之人，應係「阿強」等。據上述員警循線調查過程以觀，本件應係告訴人過濾後，懷疑被告涉案，乃向員警形容被告之特徵，員警再依告訴人之敘述，找出與告訴人形容之特徵相符之照片供告訴人指認，又依告訴人被偷之手機撥打通聯紀錄中，恰巧最長一通電話之通話內容，對話方（林惠卿）指認應係被告與之通話等，而認證人黃炤雯、林惠卿二人均指認被告，即不再查詢其他撥打紀錄之通話對象，因而遽認被告為行竊告訴人手機，及利用告訴人遭竊手機撥打「所有」通聯紀錄（因通話紀錄不只林惠卿一筆）上電話之人，容有先入為主及速斷之嫌。
㈣公訴人認被告為本件竊取告訴人手機、手機袋內財物，復於
竊取後，利用告訴人手機門號撥打電話予證人林惠卿而獲取通信服務之利益部分，除以告訴人指訴被告於其手機遭竊後，即未再至其酒鵬小吃店兜售水果之情外，另以證人林惠卿之指認為據。然查，證人林惠卿於警詢證稱：104年12月23日13時4分39秒（警詢筆錄誤植14時33分56秒，已於前述）與伊通話332秒之人，係一週前約104年12月16日，一位自稱姓「林」、叫「阿強」、短頭髮、沒有牙齒、雙臂有刺青之男子，該名男子到伊經營之店內聲稱要跟伊談生意，伊覺得該名男子就是想要詐騙，且該名男子還向伊索討600元的紅包，所以伊對該名男子印象深刻，故104年12月23日，伊再接獲一名聲稱要再到店裡找伊的男子來電，伊就覺得應是一個星期前、到伊店裡自稱「阿強」之男子，該名自稱「阿強」之人，就是指認犯罪嫌疑人紀錄表相片上列、由左至右第3名（編號C）之男子（即本案被告林自強）等語（偵卷第9頁反面至10頁）。然一般人於電話中講話之聲音，與面對面交談時之聲音，可能會有所不同，且說話聲音相似、語調相近之人，亦所在多有；是證人林惠卿僅見過該名「阿強」1次，縱「阿強」之行為舉止令其印象深刻，然於一個禮拜後之104年12月23日，證人林惠卿能否肯定與其通電話之人，即為該名僅見過一面、聊過寥寥數語之「阿強」，實非無疑。又證人林惠卿雖陳稱，該名「阿強」雙手臂上均有刺青，然觀卷附被告照片（偵卷第78頁），被告僅有左手臂上有刺青，右手臂上除未見刺青外，亦未見有何疤痕、痣或胎記等足令證人林惠卿誤會係刺青之痕跡，是證人林惠卿所指之人，是否確為被告，亦堪存疑。再觀卷附基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表，共有2紙（偵卷第5頁、第11頁），均指出上排自左至右第3名編號C之照片，即為本件被告林自強，其中105年2月27日下午2時50分許所為之指認，指認人係本件告訴人黃炤雯，該紙紀錄表附於告訴人105年2月27日警詢筆錄後，並有告訴人黃炤雯簽名捺印；而另一紙指認紀錄表，係於105年3月3日上午11時20分所為，附於證人林惠卿105年3月3日警詢筆錄後，且執行地點即為警詢筆錄之詢問地點「宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號」，亦為證人林惠卿之戶籍地址，是該紙指認紀錄表，應為證人林惠卿警詢所為之指認，然指認紀錄表上之「指認人：（簽名捺印）」欄上，簽名卻為「林長昇」，且不見任何按捺指印痕跡，則此份指認紀錄表，是否係證人林惠卿所為之指認，已有可疑；又倘此確為證人林惠卿所為之指認，且其指認為真（即確認被告即為104年12月16日前往其店內洽談生意之「阿強」及104年12月23日撥打電話予其之男子），證人何以不親自於指認人處親筆簽名？可見證人林惠卿之指認，亦無從採憑。加以原審傳喚證人林惠卿於106年4月18日、6月6日、6月27日到庭作證，俾能當場指認被告與對質，惟傳喚通知書經送達證人後，證人已收受仍不願到庭，甚且表示傳喚作證將「自殺」以對，或陳稱因傳喚出庭作證一事而遭男友痛毆重傷住院云云（參見原審公務電話紀錄），而堅不到庭，經原審囑警拘提，亦未能拘獲；而證人僅在員警面前以相片指認，經檢察官傳喚作證，亦未到庭，且亦直接掛掉偵查書記官告以到庭作證之通知電話（偵卷第81頁）。是本案未能使證人林惠卿與被告當面對質、指認，無法確認證人林惠卿所指之人究否確為本件被告。是被告辯稱，跟伊通電話之人雖亦為宜蘭人，但伊不知道對方是不是叫「林惠卿」，要見到「林惠卿」本人才會知道等語，亦非全無可信。退步言之，縱與林惠卿通話之人為被告，然被告辯稱手機可能係向綽號「小君」之女子借用，「小君」亦為宜蘭人，而公訴人並未再調查過濾告訴人手機遭竊後，告訴人手機撥打使用紀錄之通話對象，以釐清勾稽各該通話對象是否均與被告通話？是否均認識被告？及各該通話對象與被告或「小君」之關係，以資證明被告所辯向「小君」或他人借用電話撥打一情，是否虛捏。自無法僅憑告訴人手機撥打之其中一通通聯紀錄，及該通話對象即證人林惠卿指認與伊通話之人，似為被告，即遽行推論被告為行竊手機及盜打之人。
五、綜上，告訴人並未見到被告竊取其擺放在酒鵬小吃店內櫃臺上之手機、手機袋等物，案發當日亦無任何人（含告訴人自己）見到被告曾於小吃店內出現，且亦無法排除被告以外之他人竊取，告訴人認被告為竊取其手機之人，顯出於其個人臆測，並無確切之根據。證人林惠卿警詢陳述，亦有諸多與常理未合之處，且其指認顯有瑕疵，無法據以補強告訴人之證述。是本件依檢察官所提出之證據，尚不足證明被告有竊取告訴人之手機及使用該手機盜打電話之事實，仍有合理之懷疑存在，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首開法條及說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指之竊盜及違反電信法第56條第1項盜用他人電信設備通信等罪嫌，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告所涉上開罪嫌，尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：本案業據證人林惠卿指認係被告持被害人失竊之手機撥打伊電話，與伊通話等情明確。雖被告辯稱當時係向綽號小君之人借電話與宜蘭友人通話，然其竟無法說出小君真實姓名及特徵，此誠與事理有違，為無足採。且其於被害人向其質問時，亦辯稱不知手機係被害人所有，此亦為臨訟推諉卸責之詞，更不足採信云云。惟查，檢察官上訴理由所提，業經論駁說明如前，檢察官僅就卷內證據之取捨及價值判斷持相異之評價而提起上訴，並未舉出其他積極證據，使本院形成被告有罪之心證，所提前揭上訴理由，顯非有理，均不影響本院之認定。是檢察官之上訴難認有理由，應予以駁回。
伍、被告林自強於本院審判期日經合法傳喚（本院卷第88、94至104頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款事情為限。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 呂修毅中 華 民 國 106 年 11 月 16 日