臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2433號上 訴 人即 被 告 吳俊茂選任辯護人 張進豐律師
徐豪鍵律師上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第743號，中華民國106年6月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21305號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳俊茂犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，並應履行支付如附表所示之和解成立內容。
事 實
一、吳俊茂於民國103年9月9日中午12時許，在桃園縣蘆竹市（現改制為桃園市蘆竹區，下同）南崁路1段369號3樓好市多賣場停車場內，因停車糾紛與林正奇發生口角爭執，林正奇於吳俊茂準備離開停車場前往賣場時，取出車內之鋁棒1支擋住吳俊茂之去路，右手持該鋁棒朝吳俊茂之肩部攻擊，而吳俊茂則舉起左臂加以阻擋。詎吳俊茂深知其在身形、體態上優於林正奇，若能適時自林正奇手中奪下該鋁棒，即可防衛己身免續遭林正奇上開侵害，卻未思此舉，而基於防衛之意，客觀上雖能預見從正面出手將他人向後推，可能導致對方往後倒地，頭部撞擊地面而造成嗅能毀敗之結果，惟主觀上無此預見，即以右手猛力將林正奇往後推，致林正奇往後倒而頭部著地，因此受有頭部外傷、顱骨骨折、顱內出血、水腦症等傷害及嗅覺喪失而毀敗嗅能之重傷害。吳俊茂於肇事後，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，不逃避接受裁判，留在現場，以其行動電話報警處理，經警方據報前往現場處理時，當場承認與林正奇間發生衝突等情，嗣並因而接受裁判。
二、案經林正奇之妻李珞鴈訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告吳俊茂及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第106至116頁、第180至193頁、第310至316頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認於前揭時地與被害人林正奇發生爭執，其
用手推林正奇，導致林正奇往後倒而頭部著地等情，惟矢口否認有何傷害致人重傷犯行，辯稱：伊是遭到不認識的人攻擊，才用左手往後一揮，怎麼會變成是傷害者，伊並無傷害之意云云。辯護人亦為被告辯稱：被告於案發時，係為阻擋被害人之攻擊，並防衛自己與配偶，以手撥開被害人之鋁棒，根本沒有攻擊被害人之故意，應僅為過失傷害，被害人罹有嗅覺喪失之重傷害，與被告上開所為不具相當因果關係，何況被害人是否確有嗅覺全失之加重結果，容有疑義，而且縱認被告涉有傷害或過失傷害罪嫌，仍屬正當防衛，並未逾越防衛必要之程度，又本件被告應符合自首之要件，請依法減輕其刑，並審酌被告已取得被害人諒解並達成和解，從輕量刑等語。經查：
⒈被告於103年9月9日中午12時許，在桃園縣○○市○○路○段
○○○號3樓好市多賣場之停車場，因停車糾紛與被害人林正奇發生爭執，過程中被告出手推林正奇，致林正奇往後倒而頭部著地等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供承在卷（見偵卷第4頁至第6頁反面、第47頁；臺灣桃園地方法院104年度審易字第935號卷【下稱審易卷】第47頁反面；臺灣桃園地方法院104年度易字第743號卷【下稱原審卷】卷一第12頁反面至第13頁；原審卷二第119頁至第120頁反面），並經證人即被害人林正奇於原審審理中（見原審卷二第59至61頁）、證人即好事多賣場輪胎部主任劉家宏（見偵卷第41至43頁；原審卷二第61頁至第64頁反面）、證人即好事多賣場收銀部員工潘永浩（見偵卷第41至43頁；原審卷二第64頁反面至第66頁反面）於偵查中及本院審理中、證人即被告之前妻柯柔辰（嗣與被告於105年8月1日離婚）於警詢及本院審理中（見偵卷第17頁至第18頁反面；本院卷第173至174頁）證述在卷，並有刑案現場照片8張（見偵卷第31頁至第32頁反面）、監視器畫面翻拍照片1張（見原審卷二第68頁）、監視錄影光碟1片在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⒉依證人柯柔辰於警詢時所稱：當時被告把車子停好之後，伊
先下車站在車子後方，然後發現有一輛三菱的車子車頭一直朝伊開過來，伊就一直閃避，直到被告下車把伊拉開，被告跟對方（指林正奇）說「我太太站在這邊，你差點撞到我太太」，對方回答「我有看到她站在那邊，但是我沒有撞到她」，被告與對方說完話之後，對方就說「不然你想怎樣？」，接著對方就下車從副駕駛座拿出一根鋁棒，朝伊等一直揮舞，口中還一直質問「不然你想怎樣？」，後來伊擋在被告和對方之間，並且告訴被告不要跟對方計較，伊等已經準備要離開，對方還是一直叫囂，還不停揮舞手中的鋁棒，接著對方就突然衝過來，一直用鋁棒打被告，後來被告伸手把對方撥開，就聽到「碰」一聲，對方就倒在地下等語（見偵卷第17頁反面）；繼證人柯柔辰於本院審理時亦證稱：案發時是在好事多賣場的停車場，被告將車停在停車位置上，但還沒有停好，伊就先下車在停車位後面等，林正奇停的位置並沒有停車格，是違停，一直往伊開來，快要撞到伊，伊就一直後退，被告下車後就質問林正奇沒有看到有站一個人嗎？怎麼一直往前開？林正奇就回說不然你是想怎樣？且從副駕駛座拿出一根鋁棒，繞到前面跟被告爭執，當時伊站在被告與林正奇中間，被告往回走時林正奇一直往前，被告就往回拉伊，被告與林正奇又爭執起來，後來推擠中，又回到好事多賣場輪胎部的前面，這時被告把伊拉到旁邊去，林正奇就拿鋁棒攻擊被告，被告用雙手護著頭部，並往旁邊將林正奇撥開，林正奇往後退一步，就倒下了，頭部先撞到地面，鋁棒就往旁邊滾等語（見本院卷第173至174頁）。再參以證人潘永浩於偵查及原審審理中證稱：伊是賣場收銀部員工，當時其要去停車場收推車，突然聽到有人在吵架，就轉頭去看，並往現場走過去，到案發現場伊距離雙方約10公尺，當時林正奇（年紀比較大，身形瘦小）與被告（身形高大壯碩）互相爭吵，林正奇手握球棒作勢要打被告，被告身旁之女子一直叫被告離開現場不要跟林正奇吵，被告與林正奇越吵越兇，突然見林正奇手持球棒就往被告打，被告用左手去擋球棒，同時用右手將林正奇推開，林正奇被推往後倒地，頭部著地，之後就看到球棒掉在地上，林正奇倒在地上沒有起來等語（見偵卷第41至42頁；原審卷二第65至66頁），及另證人劉家宏於偵查及原審審理時證稱：伊是賣場輪胎部主任，其上班時突然聽到有人在吵架，其轉頭看到被告跟坐在車上的林正奇在爭吵，伊走過去就看到林正奇走下車手裡拿球棒要打被告，且開始發生扭打，球棒就掉在地上，林正奇就摔倒在地上等語（見偵卷第41至42頁；原審卷二第61至63頁），並佐以被告旋於案發當日中午12時48分許即前往沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院急診求診時，經醫師診斷其受有肩部挫傷、前臂挫傷，有該院於103年9月9日出具之診斷證明書（見偵卷第27頁）、被告提出之傷勢照片（見原審卷二第123頁）在卷可參，復有鋁棒1支扣案足稽，且經勘驗結果，鋁棒全長約46公分，以手握住後餘長度35公分，亦有原審勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷二第118頁）。綜上，足認案發時係林正奇先持鋁棒朝被告肩部攻擊，被告為防衛自身避免續遭林正奇傷害，而於過程中係與林正奇相向而立，以左臂抵擋，再以右手將林正奇向後推倒，已堪認定。⒊再者，林正奇遭被告推倒頭部著地後，經救護車送醫急救，
嗣經醫師診斷受有頭部外傷、顱骨骨折、顱內出血、水腦症等傷害，有敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）於103年9月10日出具之診斷證明書（見偵卷第26頁）、敏盛醫院104年11月19日敏總（醫）字第20154522號函暨所附病歷資料（見原審卷一第21至81頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）於104年2月26日出具之診斷證明書（見偵卷第75頁）、長庚醫院104年12月8日（104）長庚院法字第1315號函暨所附病歷資料（見原審卷一第82至172頁）、林正奇倒地及救護車搭載救護人員到場施救之照片2張（見偵卷第31頁反面）存卷可查，此部分事實，亦堪認定。
⒋證人林正奇於原審審理中證稱：本件案發後，從伊住在敏盛
醫院後，伊就發現聞氣味的功能喪失，忽然有一天發現完全聞不到氣味等語（見原審卷二第60頁反面），於104年5月18日經臺北榮民總醫院鼻科門診，經檢查診斷為嗅覺全失等情，有臺北榮民總醫院104年5月18日出具之診斷證明書在卷可佐（見審易卷第28頁），而依卷附之長庚醫院106年3月7日
（105）長庚院法字第1727號函雖覆以林正奇於該院神經外科及神經內科門診，未曾經診斷為嗅覺喪失病症等語（見原審卷二第100頁），但林正奇確經該院醫師診斷有①顱內損傷，伴有意識喪失②阻塞性水腦症③顱內損傷所致之失智症，伴有行為障礙，有長庚醫院於105年9月30日出具之診斷證明書附卷可參（見原審卷二第92頁），且經敏盛醫院函覆：
林正奇受有頭部外傷、顱骨骨折、腦挫傷，住院期間雖無反應嗅覺喪失之紀錄，但就病情而論，此類型的病人造成嗅覺喪失或異常偶有發現（因嗅覺神經位於前顱窩底細小分枝穿過顱底至鼻腔，頭部外傷偶會造成神經損傷）等語，有敏盛醫院105年11月24日敏總（醫）字第20164774號函暨所附意見表在卷足憑（見原審卷二第96至97頁），是以林正奇因本件頭部外傷而受有嗅覺喪失而毀敗嗅能之重傷害，亦屬至明。辯護人雖另為被告辯護稱：被害人罹有嗅覺喪失之重傷害，與被告上開所為不具相當因果關係，且被害人是否確有嗅覺全失之加重結果，容有疑義云云。惟臺北榮民總醫院之嗅覺檢查採用德國「Sniffin sticks」嗅覺筆做嗅覺評估，為具國際公信力之嗅覺功能評估及鑑定方法等情，有臺北榮民總醫院106年4月11日北總耳字第1060001804號函在卷可稽（見原審卷二第103 頁），又被害人於104 年5 月18日、104年6 月1 日、104 年8 月24日、104 年11月23日、104 年12月21日、106 年10月28日於臺北榮民總醫院鼻科門診治療檢查，經檢查診斷為嗅覺全失，已追蹤2 年，症狀固定，亦有臺北榮民總醫院106 年10月28日出具之診斷證明書在卷可參（見本院卷第200 頁），足見本件被害人林正奇所受之重傷害結果與被告之前揭行為間，具有相當因果關係。辯護人此部分所辯，尚不足為有利被告之認定。
⒌按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生要件，所謂能
預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920號判例參照）。本件肇因於被告與林正奇之停車糾紛，林正奇先持鋁棒毆打被告，被告始出手推倒林正奇等情，顯見被告係為防衛本身權益而回擊，核與應注意、能注意而不注意之過失行為有別，是辯護人以被告所為應僅論以過失傷害罪云云置辯，並無可採。而證人林正奇於原審審理時證稱：案發之前沒有見過被告等語（見原審卷二第59頁反面），被告亦於警詢時供稱：不認識林正奇，與林正奇沒有仇恨或糾紛等語（見偵卷第6頁），尚難認被告出手推倒林正奇時，主觀上有毀敗林正奇之嗅能，或使之受有重大不治或難治傷害之犯意。然頭部為人體之重要部位，稍受撞擊即可能使視能、聽能、語能、味能、嗅能等感官造成難以回復之傷害，被告為智識正常之成年人，客觀上應能預見從正面出手大力將他人向後推，可能導致對方重心不穩倒地，頭部撞擊地面而造成嗅能毀敗之重傷害結果。惟被告當時主觀上無此預見，仍基於傷害之犯意，為免繼續遭林正奇毆打，而徒手推倒林正奇，致林正奇發生嗅覺喪失之重傷害之結果，被告所為自應成立刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。
㈡綜上所述，足認被告及辯護人上開所辯各節，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按毀敗或嚴重減損嗅能，為重傷，刑法第10條第4項第3款定
有明文。被害人林正奇之嗅覺經醫師診斷後，為嗅覺全失，已追蹤2年，症狀固定等情，業經認定如前，足認其嗅能已毀敗，該當於重傷害之結果。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪
。起訴書雖認被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，惟業經檢察官於原審中當庭陳述更正起訴法條為刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪，並經法院對被告再為諭知（見原審卷二第79頁正反面），嗣並指定辯護人為被告辯護，已對被告之程序權利有所保障，附此敘明。
三、刑之減輕：㈠按刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自
己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」查正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言；祇以出於防衛權利而對於現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為起過必要程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為（最高法院17年上字第686號、18年上字第1469號判例意旨參照）。再按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利為要件，所稱不法之侵害，祇須客觀上有違法之行為存在，即得以己力行使防衛權而排除侵害，並不以侵害之大小與行為之輕重而有區別，如防衛行為逾越必要程度，則屬防衛過當問題，尚不能憑以認非屬防衛行為（最高法院104年度台上字第2543號判決意旨參照）。又按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例參照）。查被告當時偕同配偶前往好市多賣場，因與林正奇發生口角糾紛，遭林正奇持扣案之鋁棒攻擊，被告係對現在不法侵害，出於防衛自身權益，所作出之反擊行為，因認其所為係出於防衛之意思；然被告身高178 公分，體重
122 至125 公斤，已據其於原審審理中供承在卷（見原審卷二第120 頁反面），身形、體態顯皆明顯優勢於林正奇（林正奇於原審審理時證稱其身高167 公分，體重62或63公斤等節，見原審卷二第60頁），被告於事發時若能適時奪下林正奇手中之鋁棒，在奪取時或亦可能致生肢體拉扯，然此等較輕微之手段，應即可避免繼續遭林正奇以鋁棒侵害，惟被告未思及此，猶逕自正面將林正奇往後推倒在地，造成林正奇受有重傷害，應認已超越其防衛之必要行為，防衛行為顯屬過當，爰依刑法第23條但書規定減輕其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。次按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年渝上字第1839號、72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於上開案發後，見林正奇倒地不起，旋即撥打電話叫救護車及報警，業據被告於警詢時供述在卷（見偵卷第5頁反面），核與證人柯柔辰於本院審理時證述情節相符（見本院卷第174頁），並有林正奇倒地時救護車搭載救護人員到場施救之照片1張（見偵卷第31頁反面照片編號⑷）、桃園市政府警察局蘆竹分局106年11月1日蘆警分刑字第1060025760號函暨所附之勤務指揮中心受理案件紀錄表、勤務分配表、員警工作紀錄簿、警員蔡奇謀、劉承昀106年10月27日提出之報告（見本院卷第156至164頁）在卷可參，且核諸上開勤務指揮中心受理案件紀錄表上所載報案電話即同被告警詢及偵查筆錄上所載之電話號碼（見偵卷第4頁、第46頁），可見被告於肇事後，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，不逃避接受裁判，留在現場，以行動電話報警處理，並於警方據報前往現場處理時（警方到場時林正奇已先由救護人員協助送醫），當場承認與林正奇間發生本件衝突情事，所為合於自首規定且嗣後因而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢有二種以上刑之減輕者，依刑法第70條規定，遞減之。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被
告所為合於刑法第62條前段自首規定，爰予減輕其刑，原判決未予適用，容有違誤；又被告於本院審理中，業與被害人於民事訴訟中成立和解，並於民事庭給付新臺幣（下同）50萬元，其餘150萬元賠償金則陸續償付被害人以填補損害，被害人同意對被告從輕量刑，有被害人具狀陳報及和解筆錄影本可稽（見本院卷第260至263頁），原判決對此未及審酌，逕予判處罪刑，稍有未當。被告上訴意旨否認傷害致人重傷之犯行云云，業經本院逐一論駁如前，雖無理由，惟其上訴另以倘認定其有罪，請審酌本件有刑法第62條前段自首規定之適用，並矜憫被告犯罪情節及事後已與被害人達成和解且已陸續為賠償給付等情，予以從輕量刑部分，則為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為避免持續遭被害人以鋁棒攻擊，既逾必要之防
衛程度，且致被害人受有嗅能毀敗之重傷害，仍應受一定程度之刑事非難，兼衡被告犯後態度，業與被害人達成和解，及其已離婚、有1女現由前妻照顧，現以打零工賺取所需，為大學畢業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故
意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第82頁、第322頁），其因一時失慮，誤觸刑章，但已於本院審理中與被害人達成和解，有和解筆錄附卷足憑（見本院卷第262至263頁），被害人已在107年1月10日取得50萬元，其他150萬元尚待分期給付清償等情，業據被害人具狀陳述及提供和解筆錄在卷（見本院卷第260頁、第262至263頁），並載明同意考量和解條件給予被告附條件緩刑，堪認被告經此偵、審程序及科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。復按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，為確保被告能如期如數履行其與被害人成立之和解內容，以維護被害人之權益，本院斟酌上情，爰併諭知被告應履行如附表所示其與被害人成立之和解內容。且若被告違反履行如附表所示其與被害人成立之和解內容情節重大時，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告所受之宣告，有受撤銷之可能，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項後段、第23條但書、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黎惠萍法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 107 年 4 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌───────────────────────────┐│和解成立內容（被告吳俊茂與被害人林正奇於民國107年1月10││日之和解筆錄【臺灣桃園地方法院106年度訴字第1889號損害 ││賠償事件】） │├───────────────────────────┤│⑴吳俊茂願給付林正奇新臺幣200萬元。 ││⑵給付方式： ││ ①於民國107年1月10日和解成立時當庭交付新臺幣50萬元與││ 林正奇之子林崇文點收無訛。 ││ ②其餘新臺幣150萬元自民國107年2月15日起，於每月15日 ││ 給付新臺幣2萬元至清償完畢為止。如有一期未按時給付 ││ ，視為全部到期。 ││ ③後續分期款約定匯款至戶名林崇文、玉山銀行林口分行第││ 0000000000000帳號。 │└───────────────────────────┘