臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2480號上 訴 人即 被 告 黃保欽選任辯護人 高烊輝律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第527號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第24847號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃保欽（綽號小寶）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年6月2日12時19分、12時40分、14時43分許，陸續以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打吳柏緯所持用之門號0000000000號行動電話，與之聯絡毒品交易事宜，談妥後於同日15-16 時許，前往吳柏緯位在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號4樓住處，出售第二級毒品甲基安非他命約3 兩予吳柏緯，並取得新臺幣（下同）4萬5千元之對價。嗣經警查獲吳柏緯涉嫌違反毒品危害防制條例案件後，循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159 條之1第2項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1第2項乃為上開規定，至所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查本案證人吳柏緯於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經具結程序，且自筆錄內容及卷證之形式上觀察，並無不正取供或一望即知之顯不可信情形，依法自應有證據能力。被告黃保欽雖稱證人吳柏緯於原審表示其偵訊當時有吸毒，頭腦不清楚，故其偵訊證詞應不具證據能力云云；然證人吳柏緯於製作偵訊筆錄前後，從未為上述主張，且觀諸證人吳柏緯之偵訊筆錄內容，均能切題回答，並無說詞反覆言不及義之情；況證人吳柏緯於104 年6月4日為警查獲施用毒品，迄104年10月14日及105年10月27日接受偵訊指認被告販賣毒品，時間已相隔將近半年或1年餘（偵卷第4-5、141-143、200頁），並無證據足證證人吳柏緯當時仍有吸毒情事，又各該次偵訊係經檢察官通知到場，亦難認證人吳柏緯有甘冒被查獲風險而於吸毒後前往接受偵訊之理；至證人吳柏緯於原審106年3月30日審理時作證，因翻異前詞，經審判長質疑為何前後所述不一，遂稱其於偵訊時有在吸毒，頭腦不清楚云云（原審卷一第75頁背面），然其並未指明係於何時、何次偵訊前吸毒，且其於原審作證時，距離偵訊時亦相隔半年或一年餘，其能否清楚記憶偵訊當時有無吸毒，亦堪質疑，故其所述應係推諉之詞，不足採信，是證人吳柏緯前揭2 次偵訊筆錄應有證據能力。
㈡、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本案當事人於本院審理時對該等證據均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，故依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：訊據被告固承認有於前揭時、地與證人吳柏緯以上開行動電話門號聯繫，並前往證人吳柏緯上揭住處收取證人吳柏緯所交付之4萬5千元，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊先前借錢給吳柏緯修理汽車，吳柏緯當天打電話表示要還錢，伊才會前往收取4萬5千元欠款；證人吳柏緯於警詢、偵查及原審審理時之證述內容前後不一，應以其於原審證稱未進行毒品交易之說詞較為可採，本案之監聽譯文並無任何有關毒品代號、數量、金額之內容，不能作為補強證據；況證人吳柏緯於警、偵訊時均另指證其於104年4月18日、同月24日有向被告購買甲基安非他命，惟檢察官認其指證尚有瑕疵，遂予以不起訴處分，顯見證人吳柏緯於警、偵訊所述，並無較可信之情況云云。經查：
㈠、被告陸續於104 年6月2日12時19分、12時40分、14時43分許，以前述門號之行動電話與證人吳柏緯聯繫，對話內容即如偵卷第65 頁通訊監察譯文所示，嗣於同日15-16時許，被告前往證人吳柏緯上開住處收取4萬5千元等事實，業據被告供認在卷（原審卷第34頁），並經證人吳柏緯於偵查及原審審理時具結證述明確（偵卷第143 至144、200頁，原審卷第70頁反面至76頁），此部分事實自堪認定無誤。
㈡、證人吳柏緯於檢察官104年10月14日、105年10月27日偵訊時均具結證稱：104 年6月3日被警方查扣的甲基安非他命是黃保欽賣我的，當天中午12點多，我打0000000000給黃保欽要跟他拿甲基安非他命，其中有提到修車，是我車子前幾天壞掉，扣除修車費，我約還有4、5 萬元是要買3兩的甲基安非他命，另外通話中所提到的扣掉開銷，是指我跟黃保欽表示我身上約有4、5萬元，他問我還要花在其他地方的有多少，剩下多少錢要向他買毒品；第二通說4萬5千元就是我算好身上剩下要買甲基安非他命的錢，我打電話給黃保欽跟他說要買4萬5千元，意思就是3兩的甲基安非他命，因為一兩是1萬5千元；第三通下午2時43分，是黃保欽打電話說要過來福德街找我，意思就是要送貨到我家，打完電話後約3、4點，黃保欽就上樓進到我家把3 兩甲基安非他命拿給我，我也當場把4萬5千元交給他，扣案毒品就是我買了之後用剩下的等語明確（偵卷第142至144、200 頁）；佐以被告及證人吳柏緯於前揭時間通訊之對話內容如下：
1、104 年6 月2 日12時19分13秒：（以上談論修車內容，略）被告：你現在現金有多少？證人吳柏緯：差不多4萬多吧，就是4萬5吧。
被告：扣掉修車的嗎？證人吳柏緯：修車我還沒給他。
被告：所以你那邊都要給我的？證人吳柏緯：對，因為我原本是，我現在身上3 萬3 ，還是
3 萬4 ，我下午5 點，就是我車行另外一個朋友，他要拿2 萬給我，所以差不多5 萬左右。
被告：所以你覺得我要帶…證人吳柏緯：我也不知道耶，我一直就是在想這個問題，我也不知道。
被告：你是說你扣掉…扣掉開銷的給我多少？證人吳柏緯：我算一下我等一下跟你講。
2、104 年6 月2 日12時40分42秒：被告：喂？證人吳柏緯：我先4萬5給你好了。
被告：我知道了。
證人吳柏緯：好。
3、104 年6 月2 日14時43分7秒：證人吳柏緯：喂？被告：你在哪？證人吳柏緯：家裡。
被告：你家等一下可以去吧？證人吳柏緯：你大概幾點會到阿？被告：我現在出門啦。
證人吳柏緯：你等一下就可以吧。
被告：好，掰掰。
此有監聽譯文存卷可參（偵卷第65頁），而該對話內容與證人吳柏緯前開偵查中證述之內容相符，足見證人吳柏緯此部分證言屬實，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳柏緯並收取4萬5千元之事實。
㈢、參酌證人吳柏緯於偵查時明確證稱其於104 年6月3日遭搜索扣押之甲基安非他命即係104 年6月2日向被告所購買之毒品（偵卷第142、200頁），且於原審審理時亦證述：現在的話我不確定，但當時在檢察官面前說104 年6月3日被查扣的第二級毒品甲基安非他命是向被告購買的，此部分是實在的，我沒有在檢察官面前作偽證等語明確（原審卷第74頁反面、
75 頁反面、76頁）；而證人吳柏緯於104年6月3日被查獲之白色結晶5 袋，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重22.9316 公克），亦有該中心航藥鑑字第0000000Q 號鑑定書存卷可參（偵卷第167頁），益徵證人吳柏緯上開證詞屬實。
㈣、證人吳柏緯雖於原審審理時間或改稱：我在104 年6月2日交給被告的4萬5千元是修車費用，因為我先前有一台BMW330 i的車子變速箱故障，被告跟我把車開到車行維修，取車時，因我身上沒錢，被告就先幫我付4萬5千元的修車費給車行，車牽回來後過了好一段時間，我才在104 年6月2日把4萬5千元還給被告，我不記得當天被告有交付毒品云云（原審卷第70頁反面至73頁）。惟證人吳柏緯上開證述，顯與其於偵查時兩次具結證述之內容，以及其於原審同日作證時表示於偵查中有照實作證之情不符；再參諸前述通訊監察譯文內容，被告問：「扣掉修車的嗎？」，證人吳柏緯稱：「修車我還沒給他」，被告問：「所以你那邊都要給我的？」，證人吳柏緯表示：「對」等語，足見證人吳柏緯於104 年6月2日與被告對話當時，尚未給付修車費，其等當時之對話內容，係在討論證人吳柏緯扣掉修車費及相關開銷後，能夠給予被告之現金為何，是證人吳柏緯嗣於原審審理時，翻異前詞所為之證述，顯與卷內客觀事證不符，不足採信。又依上開通訊監察譯文內容，可知證人吳柏緯於扣掉相關開銷計算出其可給付之現金數額後，被告即接著詢問：「所以你覺得我要帶…」，經證人吳柏緯表示要再計算一下，稍後又撥打電話向被告表示「我先4萬5給你好了」，被告即答稱：「我知道了」，故上開對話顯係被告待證人吳柏緯確認其可給付之現金對價為何，再行決定其需帶往交易之毒品數量為何，否則被告若僅單純前往收取欠款，焉有反問證人吳柏緯「所以你覺得我要帶....」？等語之必要。況被告於偵查初始，經檢察事務官提示前揭通訊監察譯文詢問是否有販賣毒品予吳柏緯，被告答稱：吳柏緯只是來中壢找我聊天，譯文中提到現金，是因為吳柏緯有跟我借錢，好像說要「買車」云云（偵卷第155 頁背面）；嗣於原審準備程序方改稱：吳柏緯之前跟我借錢修理車子（原審卷第32頁背面），是被告之辯解前後有異，有部分與證人吳柏緯所述扞挌，更與前揭監聽譯文內容不合，所辯自不足採，而證人吳柏緯於原審翻異之詞，亦顯係迴護被告之詞，無從取信。
㈤、按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，而隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變；又販賣者從「價差」、「量差」或「純度」等不同方式，謀取利潤之情形固有不同，然其為圖利益之非法販賣目的，則無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件並無證據顯示被告確係以同一價量委買或轉售而未牟利，自應認被告主觀上確有營利意圖，而販賣毒品以牟利。
㈥、綜上所述，被告所辯顯不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。又被告雖聲請傳喚證人吳柏緯到庭作證，然證人吳柏緯已於原審到庭接受交互詰問，並就其於偵、審作證不同之處予以說明，自無再行傳喚到庭之必要，附此說明。
三、論罪科刑與維持原判之理由：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第
19 條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項、第3 項規定，審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，擅為販賣第二級毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，所為非是，且犯後猶不思悔悟自省，飾詞否認販賣毒品之犯行，態度並非良好，兼衡被告犯罪手段為買家透過撥打行動電話聯絡被告，被告加以應允販毒，本案查獲販賣毒品之次數雖為1 次，但重量高達3兩、犯罪所得高達4 萬5千元，違法情節甚鉅，暨被告自述國中肄業之智識程度，現於監所執行中，入監前無業，以先前販毒所得維生，無需扶養之親屬等一切情狀，量處有期徒刑9 年；並說明被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危害防制條例第18 條、第19條第1項規定，於105年5月27日修正，並自105 年7月1日施行，本於特別法優先普通法原則，105年5月27 日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第5章之1沒收章節適用。亦即查獲之第一、二級毒品，應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；而關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38 條之2第2 項之情形而得不宣告沒收或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19 條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38 條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形外，應逕適用修正後刑法第38 條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件①未扣案含門號0000000000 號SIM卡之行動電話1 具，係被告所持用、供本件販賣第二級毒品所用之物，無證據證明業已滅失，自應依修正後毒品危害防制條例第19 條第1項之規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38 條第4項之規定，追徵其價額；②被告販賣毒品所得4萬5千元，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢、被告上訴意旨，猶執前詞，辯稱：證人吳柏緯證述前後不一，應以原審所證為可採，監聽譯文中並未提及任何毒品代號、數量、金額等內容，本案除證人指述外並無補強證據可佐，況證人吳柏緯於警、偵訊時均另指證其於104年4月18日、同月24日有向被告購買甲基安非他命，惟檢察官認其指證尚有瑕疵，就此部分為不起訴處分，足見證人吳柏緯所述不可採云云；然被告本案之犯行有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一說明認定如前，至證人吳柏緯其餘指述被告販賣毒品不起訴部分，係檢察官依個案考量證據所為之取捨，並無割裂採證之違法，是被告之上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 106 年 11 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。