臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2503號上 訴 人即 被 告 蕭郡
李銘維吳岳霖上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第854號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭郡與李銘維係高中同學，蕭郡於民國104 年11月10日前某時，在桃園市○○區○○○○道旁，受真實姓名年籍不詳綽號「小胖」、「小誠」之成年男子招攬，以每月新臺幣（下同）7 萬元之報酬；李銘維於104 年11月10日前某時，在桃園市桃園火車站旁，受真實姓名年籍不詳綽號「阿翔」之成年男子招攬，以每月6 萬元之報酬；吳岳霖則於104 年11月10日前某時，在桃園市內壢火車站旁，以每月6 萬元之報酬，分別加入「小胖」、「小誠」及「阿翔」所屬之詐欺集團。嗣蕭郡、李銘維、吳岳霖即與「小胖」、「小誠」、「阿翔」共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造金融卡、3人以上詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由蕭郡、李銘維、吳岳霖擔任詐欺集團車手，蕭郡自「小誠」處取得聯絡用之IPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及數量不詳之偽造銀聯卡，李銘維自「阿翔」處取得聯絡用之IPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），吳岳霖自「阿翔」處取得聯絡用之IPHONE手機1 支（含門號0000000000號門號SIM 卡1 張），上開3 支手機內均已預先安裝SKYPE 及VOXER 通訊軟體，並將其3 人加入預設之同一VOXER 群組，蕭郡之VOXER 暱稱為「阿肥」、李銘維之VOXER 暱稱為「陳耀興」、吳岳霖之VOXE
R 暱稱則為「西門去」。詐欺集團成員即透過上開手機安裝之通訊軟體，指示蕭郡、李銘維、吳岳霖前去新北市三峽區之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）三峽分行、聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）三峽分行及玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）三峽分行所設置之自動櫃員機，持詐欺集團交付之偽造銀聯卡，提領該等偽造銀聯卡人頭帳戶內，由詐欺集團成員，在大陸地區，以不詳方式，向不詳之大陸地區民眾詐得之款項後，蕭郡再將領得款項，在新北市三峽區某家樂福賣場旁或桃園市八德區某公園等處交予「小誠」，李銘維及吳岳霖則將領得款項在新北市板橋火車站等處交予「阿翔」。自104 年11月10日起，蕭郡依詐欺集團指示於如附件2 、8 、11所示時間，至如附件2 、8 、11所示銀行之自動櫃員機，將如附件2 、8、11所示之偽造銀聯卡插入自動櫃員機自動付款設備後鍵入密碼操作，提領如附件2 、8 、11所示款項（合計1,204 萬4,900 元）；李銘維依詐欺集團指示於如附件4 、9 、13所示時間，至如附件4 、9 、13所示銀行之自動櫃員機，將如附件4 、9 、13所示之偽造銀聯卡插入自動櫃員機自動付款設備後鍵入密碼操作，提領如附件4 、9 、13所示款項（合計802 萬1,500 元）；吳岳霖依詐欺集團指示於如附件6 、
10、15所示時間，如附件6 、10、15所示銀行之自動櫃員機，將如附件6 、10、15所示之偽造銀聯卡插入自動櫃員機自動付款設備後鍵入密碼操作，提領如附件6 、10、15所示款項（合計1,126 萬200 元），接續以上開方式行使偽造金融卡，及以不正方法提領3 人以上共同詐欺取得之詐得款項。
期間蕭郡、李銘維、吳岳霖另多次持偽造之銀聯卡至不詳地點之自動櫃員機操作查詢餘額，而行使偽造金融卡；及試圖提領款項，惟因帳戶餘額不足而未能成功，以此方式行使偽造金融卡、由自動以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂。嗣警方於104 年12月8 日22時45分許，在新北市○○區○○路○○○ 號前查獲蕭郡，扣得如附表一編號1 至4 、附表二編號1 至4 所示之物；於同日22時45分許，在新北市○○區○○路○○○ 號前查獲吳岳霖，扣得如附表一編號5 至8、附表二編號5 所示之物；於同日22時40分許，在新北市○○區○○路○○○ 號前查獲李銘維，扣得如附表一編號9 至12所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告三人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，本案認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，仍俱有證據能力。
二、訊據被告三人固坦承曾分別於附件所示時間，前往提領附件所示款項，惟辯稱：其等不知是幫詐欺集團領錢，以為所提領者是賭博的資金云云，惟查：上開犯罪事實，業據被告三人於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審訴字卷第10
5、124頁），核與證人即富邦銀行三峽分行職員李秀芬、證人即玉山銀行三峽分行職員秦莉茵、證人即聯邦銀行三峽分行職員陳安妮於警詢時之證述情節相符（見105年度偵字第148號卷二第40至48頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4份、扣押物品照片11張、財團法人聯合信用卡處理中心104年12月16日聯卡風管字第1040001513號函、內政部警政署刑事警察局傳真函、VOXER軟體說明之網路資料各1份、被告三人提款之監視器影像6份在卷可稽（見105年度偵字第148號卷一第74至77、108至113頁、105年度偵字第148號卷二第49至69、86至89、103至108、112至113、124至127、
197、237、246至251、259至262、270至274頁），及財經公司光碟1片、如附表一所示之扣案物可資為佐。足見被告三人任意性之自白與事實相符，其等上開犯行堪以認定。被告三人雖以前詞置辯否認犯罪，並以其等係因選任辯護人之勸說始認罪俾以換取較輕刑度云云，惟查：被告三人於偵查中未選任辯護人時，即已自行坦承犯罪，並將加入詐欺集團之時間、如何與上游聯繫取得領款用的偽卡及等候指示領款完畢後再將款項交回等流程，供述稽詳（見105年度偵字第148號卷一第60至67頁）。被告三人以前詞置辯，無非係因原審判處罪刑未如其等所預期而再事爭執，實不足憑採。是本案事證明確，被告三人均應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決要旨參照）。查被告蕭郡、李銘維、吳岳霖持以由自動櫃員機提領款項之銀聯卡，確屬偽造之金融卡，已如前述，依上開說明，即屬刑法第339之2第1項所謂之「不正方法」甚明。是核被告三人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；其等如附件2、
4 、6、8、9、10、11、13、15所示之提款行為，另均犯同法第201條之1第2項之行使偽造金融卡、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪；其等持偽造銀聯卡查詢帳戶餘額部分，另均犯同法第201條之1第2項之行使偽造金融卡；其等持偽造銀聯卡提款，惟因帳戶餘額不足而未能成功部分，另均犯同法第201條之1第2項之行使偽造金融卡、同法第339條之2第3項、第1項之非法由自動付款設備取財未遂罪。又依卷內現存證據，尚無從特定被害人之身分及人數，僅得從有利於被告等人之認定即詐欺集團對同一被害人接續實行詐欺取財犯罪（詳如後述接續犯之說明），且詐欺集團成員向大陸地區民眾詐得之款項，業經匯入詐欺集團成員及被告等人所得掌控之人頭帳戶，實際上被告等人亦已提領部分款項，僅因帳戶餘額不足，而尚有部分款項未能領取，是縱被告等人因帳戶餘額不足而未能成功提款，其等所為三人以上共同詐欺取財行為仍屬既遂，起訴書指被告三人另涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，容有誤會，附此敘明。
(二)被告三人與「小胖」、「小誠」、「阿翔」，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)再被告三人雖多次行使偽造金融卡提領被害人受詐騙匯入之款項，惟觀諸卷內現存證據資料，尚無從特定被害人之身分，亦難僅憑被告等人提款之次數或金額，據以估算實際接獲詐騙訊息之被害對象多寡，此即影響於詐欺罪數之評價，參諸時下受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，在同一次遭受詐騙過程中，不無有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶之情形，故若以被告等人經手銀聯卡數量、提領次數或金額等不同，遽為評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，恐有未洽，是基於「罪疑惟輕」之法理原則，認被告等人所屬該詐欺集團係對同一被害人接續實行詐欺取財犯罪，而論以一加重詐欺取財罪。又被告等人於密接時間、地點，多次將偽造之銀聯卡插入自動櫃員機操作並輸入密碼，查詢帳戶餘額、提領款項成功及因餘額不足而未能成功提款之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡及單一非法由自動付款設備取財之犯意接續所為，為接續犯，亦應各僅論以一行使偽造金融卡罪、非法由自動付款設備取財既遂罪、非法由自動付款設備取財未遂罪。
(四)被告三人所犯上開三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財既遂、非法由自動付款設備取財未遂等罪，為想像競合犯，均應從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。
(五)原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第201條之1第2項、第339條之2第1項、第3項、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，並審酌被告三人不思以正途賺取所需，竟加入詐欺集團從事詐騙犯罪，行為應嚴予非難；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、參與本案之犯罪期間約1個多月、犯罪分工、提款金額、犯罪所得、智識程度（被告蕭郡為大學肄業，被告李維銘為高職肄業，被告吳岳霖為高中畢業等情，此據被告三人於原審審理時陳明在卷）、生活狀況（被告蕭郡從事汽車美容業，每月薪資2萬8,000元而尚需扶養母親；被告李銘維從事美髮業，月薪約2至3萬元而尚需扶養父母及償還房貸；被告吳岳霖從事木工工作，月薪約2萬5,000元至2萬7,000元而尚需扶養母親，亦經被告三人於原審審理時供述在卷）、素行（被告三人均無經法院判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表3份在卷可參），及犯後均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，復說明不予宣告緩刑之理由，分別均量處有期徒刑1年2月，並說明沒收於後（詳後述）。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告三人上訴否認犯罪，為無理由，其上訴均應予以駁回。
四、沒收部分：
(一)按被告三人行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
(二)扣案如附表一編號1至3、5、6、9、10所示之物，業據被告蕭郡於原審審理時供稱：從伊身上扣得如附表一編號1所示銀聯卡104張，是用來提領本案款項，如附表一編號2所示水單3張，是用來記錄伊本案領錢的情形，如附表一編號3所示IPHONE手機及SIM卡，均有用於與詐欺集團的人聯絡，上開物品均為詐欺集團所有等語（見原審訴字卷第116至117 頁）；被告吳岳霖於原審審理時供稱：扣案如附表一編號5所示銀聯卡，有用來提領本案款項，如附表一編號6所示IPHONE手機及SIM卡，伊有用於與詐欺集團的人聯繫，上開物品都算是詐欺集團的等語（見原審訴字卷第117頁）；被告李銘維於原審審理時供稱：扣案如附表一編號9所示銀聯卡，是用來提領本案款項，如附表一編號10所示IPHONE手機及SIM卡都有用於與詐欺集團的人聯絡，上開物品都是詐欺集團所有等語（見原審訴字卷第117頁），均屬被告三人本案犯罪所用之物，且為共犯所有，爰均依刑法第38條第2項前段規定，於被告三人主刑項下，併予宣告沒收。
(三)扣案如附表一編號4、7所示之交易明細表，為被告蕭郡、吳岳霖提領本案款項後所生，業經被告蕭郡、吳岳霖陳明在卷（見原審訴字卷第116至117頁），屬被告三人因本案犯罪所生之物，且為其等或所屬詐欺集團所有，爰均依刑法第38條第2項前段規定，於被告三人主刑項下，併予宣告沒收。
(四)扣案如附表一編號8、11、12所示之現金，業據被告吳岳霖於原審審理時供稱：扣案如附表一編號8所示12張千元鈔票，是伊本案提領的錢等語（見原審訴字卷第117頁）；被告李銘維於原審審理時供稱：詐欺集團的人有給伊2萬3,000元做伊的生活費，等於是工作的薪水報酬，扣案如附表一編號12所示之現金6,000元是伊花剩的生活費，而扣案如附表一編號11之現金1萬3,000元，是伊本案犯罪提領的錢等語（見原審訴字卷第117頁），堪認扣案如附表一編號8、11所示之現金，為被告三人及其所屬詐欺集團本案犯罪所得，扣案如附表一編號12所示之6,000元及未扣案之17,000元，則為被告李銘維個人本案犯罪所得。上開犯罪所得，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就如附表一編號8、11所示之現金，於被告三人主刑項下均宣告沒收；就如附表一編號12所示之現金及未扣案之犯罪所得17,000元，於被告李銘維主刑項下宣告沒收。又上開未扣案之犯罪所得1萬7,000元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
(五)另扣案如附表二所示之物，業經被告蕭郡於原審審理時供稱：鑰匙是伊家及機車的鑰匙；現金300元是伊自己的錢，不是本案從自動櫃員機領出來的錢，也不是伊本案的報酬；兆豐銀行的金融卡是伊的，沒有用於本案犯罪；全家電子發票是伊個人的，上開物品均與本案無關等語（見原審訴字卷第117頁），及被告吳岳霖於原審審理時供稱：機車鑰匙1支是伊自己的，與本案無關等語（見原審訴字卷第117頁），卷內復無證據足認與本案犯罪有關，爰均不於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 106 年 11 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬─────────────────────┬─────────┐│編號 │扣押物品名稱 │持有人 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 1 │銀聯卡104張 │蕭郡 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 2 │水單3張 │同上 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 3 │IPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 │同上 ││ │張） │ │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 4 │交易明細表13張 │同上 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 5 │銀聯卡43張 │吳岳霖 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 6 │IPHONE手機1 支（含門號0000000000號門號SIM │同上 ││ │卡1 張） │ │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 7 │交易明細表1張 │同上 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 8 │現金1萬2,000元 │同上 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 9 │銀聯卡44張 │李銘維 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 10 │IPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 │同上 ││ │張） │ │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 11 │現金1萬3,000元 │同上 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 12 │現金6,000元 │同上 │└───┴─────────────────────┴─────────┘附表二:
┌───┬─────────────────────┬─────────┐│編號 │扣押物品名稱 │持有人 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 1 │鑰匙2支 │蕭郡 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 2 │現金300元 │同上 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 3 │兆豐國際商業銀行金融卡1張 │同上 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 4 │全家便利商店電子發票1張 │同上 │├───┼─────────────────────┼─────────┤│ 5 │機車鑰匙1支 │吳岳霖 │└───┴─────────────────────┴─────────┘